CC BY
203
ДОКЛАДЫ НА ПЛЕНАРНОМ ЗАСЕДАНИИ
В.Н. Карташов
Карташов Владимир Николаевич — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Ярославского государственного университета имени П.Г. Демидова
Преемственность в правовой системе общества: методологические основы исследования
Владимир Константинович Бабаев по сути своей затрагивал лишь преемственность в праве, оставляя за рамками исследования преемственность в правосознании, различных разновидностях юридических практик и других элементах правовой системы общества1.
Нужно согласиться с выводом В.К. Бабаева, к которому он пришел еще в конце 70-х годов прошлого века, обращая внимание на то, что вопрос о преемственности в сфере права и государства в философских и юридических науках изучен явно недостаточно, нуждается в глубокой и обстоятельной разработке2. Этот вывод не утратил своей актуальности и в настоящее время. Причем он касается не только права и правовой системы, но и всего гражданского общества в целом.
В трудах В.К. Бабаева заложена философская, логическая, историческая, экономическая, политическая, специально-юридическая и прочие методологии исследования преемственности в праве. «Преемственность, — пишет он, — необходимый элемент закона отрицания отрицания, одного из основных законов диалектики. Процесс отрицания включает два неразрывно связанных между собой элемента: а) устранение старого отжившего или не отвечающего изменившимся условиям; б) сохранение старого положительного, ценного, того, что необходимо для прогрессивного развития»3.
В отечественном праве, по его мнению, преемственность затрагивает содержание и форму права, а также сферу юридической техники4. Я бы поставил данную проблему несколько шире, то есть рассматривал преемственность не только в праве, но и других компонентах и элементах правовой системы общества (следует признать, что когда Бабаев начинает рассматривать преемственность в области юридической техники, он тем самым уже затрагивает правотворческую и другие типы и виды практики, выходит за рамки права).
Во всех трудах им формируется следующая дефиниция данного явления. «Преемственность в праве, — пишет он, — это заимствование правом того или иного государства положений прошлых либо современных ему правовых систем»5.
В указанном определении просматривается общая тенденция, которая характерна для отечественной и зарубежной юриспруденции, когда преемственность отождествляется с аккультурацией. Более того, подавляющее большинство авторов (Н.Н. Волкова, Р. Давид, Р. Кабрияк, Н. Неновски,
1 См., например: Бабаев В.К. О преемственности между социалистическим и прошлым типами права // Советское государство и право. — 1975. — № 12; Бабаев В.К. [Рецензия]: В.К. Бабаев, В.М. Лесной // Вестник МГУ. — Серия XII: Право. — М., 1976. — № 2. — Рец. на кн.: Н. Неновски Преемственноста в правото; Бабаев В.К. Советское право как логическая система. Учебное пособие. — М., 1978. — С. 70—91; Бабаев В.К. [Рецензия]: В.К. Бабаев, М.И. Байтин, В.М. Баранов // Советское государство и право. — 1984. — № 6. — Рец. на кн.: Г.В. Швекова Преемственность в праве; Бабаев В.К. Методологические вопросы преемственности в праве / В.К. Бабаев, В.М. Баранов, В.И. Гойман // Вопросы теории государства и права: Межвузовский сборник научных трудов. — Саратов, 1987. — Вып. 7; Бабаев В.К. Теория современного советского права. — Н. Новгород, 1991. — С. 34—36; Бабаев В.К. Преемственность в праве / Общая теория права: Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. — Н. Новгород, 1993. — С. 133—135; Бабаев В.К. Преемственность в праве // Теория государства и права: Учебник / Под ред.
B.К. Бабаева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2006. — С. 227—229; и др.
2 См.: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 71—72.
3 Бабаев В.К. Преемственность в праве // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. — М., 2006. —
C. 227.
4 Там же. — С. 229.
5 См., например, там же. — С. 227; Бабаев В.К. Преемственность в праве // Общая теория права / Под. ред.
В.К. Бабаева. — Н. Новгород, 1993. — С. 133.
Н. Рулан, Н.А. Рябинин, В.В. Сорокин, Г.В. Швеков и др.) нередко отождествляют преемственность не только с правовой аккультурацией, но и с юридическим наследием, правопреемством, правовой экспансией, рецепцией и другими юридическими явлениями (процессами, состояниями) и понятиями, их отражающими, что влечет за собой неоправданное расширение или сужение той или иной проблемы, определенные неточности и погрешности в теоретическом познании и практически преобразующей деятельности в юридической и иных сферах общественной жизни 1.
Соблазн свести преемственность к заимствованию из других правовых систем (правовой аккультурации), рецепции и прочее порождают острые дискуссионные вопросы методологического характера, связанные с определенностью и четкостью отдельных категорий, адекватным использованием юридических терминов и конструированием научно-обоснованных понятийных рядов в теоретическом и практическом правоведении.
Учитывая обширность тематики и богатство юридического материала, было бы наивно с нашей стороны претендовать на глубокое и обстоятельное исследование хотя бы некоторых поставленных в данной статье проблем. Здесь мы решаем более простую задачу: кратко показываем соотношение преемственности со смежными юридическими явлениями, процессами и состояниями, опираясь при этом на соответствующие методологические подходы.
I. Преемственность и правовое наследие. Соотношение указанных выше юридических явлений и категорий имеет существенное методологическое значение, особенно в условиях перехода от одного этапа развития общества к другому, глубокого реформирования экономической, политической, социальной, управленческой, духовной и правовой (судебной и т. п.) систем общества. Особенно актуальны вопросы эффективного использования правового наследия, проблема искоренения негативных явлений и процессов (юридической антикультуры), сохранения и преемственности в правовой системе всего того, что служит защите прав и интересов людей, их коллективов и организаций, правовому и социальному прогрессу в целом. Еще великий русский публицист А.И. Герцен писал: «Полнее сознавая прошедшее, мы уясняем современность; глубже опускаясь в смысл былого — раскрываем смысл будущего; глядя назад — шагаем вперед».
Очень часто понятия «юридическое наследие» и «юридическая преемственность» в отечественной и зарубежной литературе отождествляются. И это не случайно, поскольку и в том, и в другом случаях речь идет об использовании юридического опыта и культуры предшествующих поколений, о тенденциях развития правовой системы от прошлого к настоящему и от настоящего к будущему, о становлении новых общественных и правовых институтов.
Каждый новый этап в развитии общества невозможен без предыдущего. На этот момент в общественном (в том числе и правовом) развитии обращали внимание уже древние авторы. Так, Лукреций Кар в книге «О природе вещей» писал:
«Нужно, чтоб все возрождалось одно из другого...
Судостроение, полей обработка, постройки, законы —
Все это вызвано мыслью пытливою или нуждою
Смертных и мало-помалу идет по пути к совершенству»2.
На наш взгляд, понятия «правовое наследие» и «правовая преемственность» отличаются по своему объему, содержанию и той методологической роли, которую они играют в теоретическом познании и практическом преобразовании правосознания, юридической практики и других элементов правовой системы общества.
Правовое наследие — это вся совокупность юридических явлений, отношений, состояний, результатов деятельности и опыта, доставшихся национальной правовой системе конкретного общества (региона и т. п.) от прошлых этапов и периодов общественного развития. Раймон Леже во введении к своей книге «Великие правовые системы современности» пишет об «освящении настоящего прошлым». «Старые иски были уничтожены, но они властвуют над нами из своих могил». Это знаменитое выражение английского юриста XIX века Метланда, который полагал, что даже если современному периоду предшествовали коренные реформы, необходимо всегда описывать наследие прошлого и там находить источник, который имеет вневременное значение. Новой России, — продолжает Р. Леже, — ставшей на путь правового государства, не следует слишком быстро забывать понятия, используемые в период с
1 См.: Волкова Н.Н. Рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — М., 2008; Давид Р., Жоффре-Спинозе К. Основные правовые системы современности. — М., 1998; Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977; Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007; Рулан Н. Историческое введение в право. — М., 2005; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. — М., 2010; Сорокин В.В. Государство переходного периода: теоретические вопросы. — Барнаул, 2000; Сорокин В.В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. — М., 2003; Рябинин Н.А. Преемственность государственности: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2001; Швеков Г.В. Преемственность в праве. — М., 1983; Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. — М., 1998; Андриановская И.И. Преемственность в трудовом праве. — Южно-Сахалинск, 2007. — Ч. 1.
2Лукреций Кар. О природе вещей. — М., 1933. — С. 85, 156.
1917 по 1991 годы»1. Замечание, на наш взгляд, сверхактуальное, весьма важное не только для ученых, но и политиков, государственных и общественных деятелей всех уровней и рангов.
Все, что наследуется в правовой системе, можно условно подразделить на три большие части:
1) достижения правовой культуры, которые имеют непреходящее значение и могут быть без какой-либо существенной переработки использоваться в современных условиях;
2) юридический опыт прошлого, который в той или иной степени соответствует потребностям нового времени, но требует основательного пересмотра, приспособления к изменившимся социальноэкономическим, политическим и иным обстоятельствам;
3) остатки старых правовых институтов, явлений, форм и тому подобное, враждебные новой эпохе, неприемлемые, непригодные для использования в практической деятельности (они могут иметь определенное теоретико-историческое значение и привлекать к себе внимание лишь в научнопознавательном плане).
Что же следует понимать под преемственностью в правовой системе общества? В самом общем виде ее можно определить следующим образом. Это связь между различными этапами или ступенями развития конкретной национальной правовой системы , которая предполагает сохранение в рамках определенной страны тех или иных достижений правовой культуры прошлого, использование в современной правовой системе всего того прогрессивного, что было накоплено в предшествующие эпохи.
Преемственность выступает важной стороной проявления закона отрицания отрицания, когда, по мнению Гегеля, в отрицаемом необходимо удержать все положительное. Согласно диалектической концепции развития при переходе правовой системы с одной ступени развития на другую происходит не абсолютное уничтожение всех ее старых свойств, сторон и элементов, а ликвидация отжившего, консервативного, рутинного, с удержанием всего прогрессивного, соответствующего новому, более высокому уровню социального движения2.
Таким образом, понятие «правовое наследие» включает не только то, что предполагается сохранить, удержать, использовать (это характерно для преемственности), но и то, что требуется устранить, изъять, удалить из правовой системы. Правовое наследие охватывает, обычно, вынужденное заимствование отдельных сторон (элементов и т. п.) правовой системы предшествующего этапа развития. Например, в результате перестройки и развала Советского Союза в России как суверенном государстве и обществе, по сути дела, осталось и действовало многое из юридического наследия, накопленного в советский период, в частности:
а) в системе права основы законодательства Союза ССР и союзных республик, общесоюзные и российские кодексы, другие нормативные правовые акты (так, в соответствии с частью 1 статьи 1 УК РСФСР 1960 года до принятия нового УК РФ 1996 года в задачи первого входили охрана общественного строя Союза ССР, его политической и экономической систем, социалистической собственности, личности, прав и свобод граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств);
б) в правовом сознании сохранялись как позитивные представления, чувства, идеи, доктринальные принципы, понятия, конструкции, учения, теории, так и пережитки (деформации и т. п.), характерные для советской психологии и идеологии;
в) в отдельных юридических практиках складывалась порой весьма парадоксальная ситуация (например, УК РФ был введен в юридическую силу с 1 января 1997 года, а УПК РСФСР продолжал действовать до 1 июля 2002 года; многие нормативные правовые акты Верховных Советов СССР и РСФСР, постановления правительств Союза ССР, РСФСР и РФ и так далее по вопросам, которые согласно новому российскому законодательству могли регулироваться только федеральными законами, действовали впредь до принятия и введения в юридическую силу соответствующих законов; до сих пор применяются некоторые постановления Пленумов Верховного Суда Союза ССР и Верховного Суда РСФСР).
К сожалению, российские власти всех уровней, юристы (ученые-практики) и другие агенты и носители преемственности с самого начала юридических и иных общественных преобразований не имели четкого понимания происходящих процессов, не обладали ни грамотной тактикой своей деятельности, ни научно обоснованной стратегией (прогнозированием, планированием и т. п.) развития правовой и других систем общества. Это негативно отразилось на сроках, качестве и эффективности проведения многих юридических, экономических, политических и других социальных реформ.
Преемственность объективно требует определенного избирательного, сознательного, а порой и научно обоснованного подхода к правовому наследию. Правильность же отбора устанавливается в
1 Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. — М., 2010. —
С. 2—3.
2 О сущности и проявлениях закона диалектического синтеза (отрицания отрицания) см., например: Франк С.Л. Сочинения. — М., 1990. — С. 297 и след.; Алексеев П.В. Философия: Учебник / П.В. Алексеев, А.В. Панин. — 4-е изд., перераб. и доп. — М., 2010. — С. 537 и след.
конечном счете в процессе реального функционирования юридических явлений. То есть понятие «преемственность» по своему содержанию уже, чем понятие «правовое наследие».
Объем преемственности, степень использования позитивного юридического опыта и культуры прошлого для нужд современного правового строительства зависит от: 1) характера предшествующего периода, того строя, в котором действовала старая правовая система; 2) степени разрушения предшествующих правовой, экономической, политической, социальной, духовной систем, революционного и эволюционного перехода к новому этапу общественного развития; 3) качества и эффективности прошлого юридического опыта, уровня достижений в различных областях правовой действительности; 4) степени развитости той правовой системы, которая заимствует правовые достижения прошлого; 5) наличия в обществе соответствующих экономических, политических, социальных, духовных и иных предпосылок для использования правовой культуры прошлого. Кроме того, общество должно располагать определенными агентами (грамотными кадрами во всех органах власти, учеными-юристами, их профессиональными коллективами и организациями, профессорско-преподавательским составом и т. п.), способными к отбору всего того, что может служить исходной базой для восприятия и применения юридического опыта прошлого в новых условиях. Использованию подлежат лишь те элементы старой правовой системы, которые способствуют формированию, закреплению и дальнейшему развитию новых общественных отношений, формированию и совершенствованию правовой системы общества в целом или отдельных ее компонентов1.
Преемственность, по нашему мнению, может осуществляться только во временном направлении, по «вертикали», в рамках одной национальной системы, когда происходит переход от одного этапа развития общества к другому, от одной ступени развития правовой системы к новой, более высокой по своей социальной значимости2. Здесь еще раз, видимо, нужно напомнить о том, что преемственность всегда выступает важной стороной проявления закона диалектического синтеза (в чем единодушны, начиная от Гегеля, все авторы, разрабатывающие проблемы преемственности), когда наряду с отрицанием, искоренением негативных явлений и процессов происходит удержание всего положительного и полезного в правовой системе общества.
II. Правопреемство и преемственность в правовой системе. В юридической литературе очень часто преемственность отождествляется с правопреемством3. Последнее означает лишь переход прав и обязанностей от одного субъекта правоотношения — в силу собственного волеизъявления, закона, иного нормативного правового акта, соглашения или договора (национального, международного и т. п.) — к новому субъекту, который заступает на место предшественника. Правопреемниками могут быть отдельные лица, их коллективы, организации или государство в целом4. Так, в соответствии с ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом (п. 1 ст. 58). При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом (п. 3 ст. 58). При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом (п. 5 ст. 58).
Речь идет, как видим, лишь о замене субъектов права и правоотношений, расширении или сужении их правового статуса (компетенции и т. п.). Причем права и обязанности, переходящие к правопреемникам, могут не только содержать для них какую-то ценность, но и негативно влиять на их социальное и правовое положение, вызывать нежелательные для этих субъектов юридические и иные последствия. Например, весьма сложной была проблема правопреемства в результате развала Советского Союза. Факт ликвидации СССР был закреплен в ряде документов, в том числе в Алма-Атинской
1 См., например: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 70—91; Баллер Э.А. Социальный прогресс и культурное наследие. — М., 1987. — С. 14; Швеков Г.В. Преемственность в праве. — М., 1983. — С. 13; Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977. — С. 20 и след.; Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. — Саратов, 1989. — С. 182—193; Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. — Ярославль, 1995. — Ч. 1. — С. 38 и след.; Рябинин Н.А. Преемственность государственности: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2001. — С. 6 и след.
2 См.: Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977. — С. 12; Бабаев В.К. Преемственность в праве // Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. — М., 2006. — С. 227.
3 См., например: Хныкин Г.В. Проблемы преемственности в трудовом праве // Традиции и новаторства русской правовой мысли: история и современность (к 100-летию со дня смерти С.А. Муромцева): Материалы IV Международной научно-практической конференции (Иваново, 30 сентября — 2 октября 2010 г.): В 3 ч. — Иваново, 2010. — Ч. 1. — С. 108; Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика. — М., 2010. — С. 136.
4 Подробнее о правопреемстве см.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву (Серия «Классики российской цивилистики»). — М., 2001; Власова Л.В. Правопреемство государств в отношении договоров. — Минск, 1982; Ушаков Н.А. Правопреемство государств: Учебное пособие. — Уфа, 1996; Аксенов А.Б. О гражданстве в связи с правопреемством государств: Автореф. дис. канд. юрид. наук. — Казань, 2005.
декларации стран СНГ 1991 года, в которой говорилось, что «с образованием Содружества Независимых Государств Союз Советских Социалистических Республик прекращает свое существование». Причем участники СНГ гарантировали «выполнение международных обязательств, вытекающих из договоров и соглашений бывшего Союза ССР», то есть все члены СНГ в равной мере рассматривались как правопреемники СССР. Невозможность реализации данного решения заключалась в том, что ни один из правопреемников не мог претендовать на членство в ООН в порядке правопреемства. Выход из сложившегося положения был найден в концепции: «Россия: государство — продолжатель СССР», которая была признана международным сообществом и закреплена в различных международных правовых актах. Данная концепция означала, что место СССР в ООН и мировой политике занимает Российская Федерация, которая отныне является основным правопреемником Союза ССР и именно на нее ложится ответственность за выполнение его обязательств1.
III. Правопреемственность и правовая аккультурация. Нельзя считать преемственностью процесс, когда юридический опыт отдельных стран (например, Германии, Италии, США и т. п.) заимствуется в правовом строительстве других стран (в России, Венгрии, Болгарии и т. п.). Здесь имеет место другое явление — правовая аккультурация, обмен опытом, суть которого заключается в том, что «всякая нация может и должна учиться у других...»2.
Подавляющее большинство отечественных (В.К. Бабаев, Н.А. Рябинин, Г. В. Швеков и др.) и зарубежных (Р. Давид, Н. Неновски, Р. Леже, Р. Кабрияк, Н. Рулан и др.) авторов, к сожалению, отождествляют понятия «юридическая преемственность» и «юридическая аккультурация». Последнюю можно определить как процесс воздействия правовых систем различных стран друг на друга, а также результат этого влияния, заключающийся в восприятии одной из них элементов другой правовой системы. При этом могут возникнуть весьма оригинальные, специфические юридические явления, процессы и состояния (к таковым следует отнести избрание Съездом народных депутатов Комитета конституционного надзора СССР, а в последующем — Конституционного Суда РФ, конституционных и уставных судов субъектов Российской Федерации).
Юридическая аккультурация представляет собой довольно сложный механизм, на что в отечественной, да и зарубежной науке не всегда обращается пристальное внимание3. Этот механизм включает: субъектов (агентов и т. п.), объекты, формы, методы, объемы, причины-условия (детерминирующие факторы, уровни и т. п.), временные (скорость, оперативность) и пространственные пределы, стадии, результаты, индивидуальный и надиндивидуальный опыт, а также другие элементы аккультурации.
Объектом заимствования может быть любое юридическое явление (процесс, свойство и пр.), любой компонент и элемент правовой системы. Чаще всего импортируются отдельные законодательные нормы, акты и институты. Например, Франция в свое время заимствовала бельгийский закон об отсрочке исполнения наказания и английские положения о чеках. В свою очередь в XIX веке подавляющее большинство стран импортировали ГК Франции 1804 года и другие французские кодифицированные акты, а в конце XIX — начале XX века в качестве популярных объектов аккультурации преобладает Германское гражданское уложение и швейцарские Гражданский и Обязательственный кодексы.
По объему юридическая аккультурация может носить частный (заимствование терминов, норм, принципов права и т. п.) и достаточно масштабный характер (импортирование юридических идей, институтов, кодексов и других правовых актов).
Имплантируемый элемент может вызвать существенную мутацию в правовой системе, оказать значительное воздействие на экономические, политические и другие социальные процессы, на индивидуальную и общественную психологию в стране. Поэтому всегда очень важно определить объем, масштаб заимствования, степень адаптации его к новым традициям, культуре, строю и т. д. По данным вопросам нужны более или менее точные прогнозы экономистов, юристов, политологов, социологов и других специалистов.
Этот аспект проблемы тесным образом связан с выяснением пределов юридической аккультурации. Здесь возникает масса самых различных вопросов, в том числе о конкуренции и коллизии конкретных юридических понятий и концепций, норм и нормативных правовых актов, институтов и отрас-
1 В настоящее время существует Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров 1978 года и Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении государственной собственности, государственных архивов и государственных долгов 1983 года. Подробнее об этих Конвенциях и правопреемстве государств см., например: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. — М., 2008. — С. 354—369; Международное право: Учебник / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. — М., 2009. — С. 88—97.
2 Маркс К. Сочинения / К. Маркс, Ф. Энгельс. — 2-е изд. — Т. 23. — С. 10.
3 М.В. Немытина правильно пишет, что заимствования в юридической сфере «становятся возможными только при наличии механизма адаптации чужого опыта в условиях данной страны» (Немытина М.В. Право России как интеграционное пространство. — Саратов, 2008. — С. 76). Однако данный механизм она сводит лишь к выделению отдельных его стадий (см.: Там же. — С. 76 и след.). Такой подход существенно сужает понятие и рамки исследования правовой аккультурации.
лей права, техники и тактики правотворческой практики, правоприменения и так далее, об условиях восприятия и отторжения иностранного элемента юридической культуры. Безусловно, что существуют конкретные объективные и субъективные, идеальные и материальные, экономические и политические, национальные и иные пределы аккультурации. Они могут быть естественными и искусственными. Их изучение применительно к конкретному обществу и его правовой системе позволит более оптимально трансплантировать «чуждые» элементы в правовую культуру страны, эффективно использовать юридический опыт одной или нескольких стран в правовой системе других государств. Определенной границей, «конечным» пределом юридической аккультурации является нарушение внутреннего единства и функционирования правовой системы конкретного общества, ее целостности, гармоничного взаимодействия с другими социальными системами, внесением дезорганизации в ту или иную сферу общественной жизни.
Вопрос о пределах непосредственно связан с причинами и условиями, одним словом, с проблемой детерминации юридической аккультурации и достаточно качественного и эффективного механизма адаптации чужого опыта в условиях данной страны.
Не останавливаясь подробно на анализе всех компонентов механизма юридической аккультурации, отметим лишь, что многие ее недостатки обусловлены низким уровнем правовой культуры законодателей, пробельностью и противоречивостью права, практики его толкования и реализации страны-реципиента, в слабой развитости ее правовой системы в целом, в стремлении неоправданно ускоренными темпами догнать и перегнать в правовом развитии другие страны. Например, соображениями быстроты руководствовались члены комиссии по подготовке проекта Гражданского кодекса Румынии 1865 года, работа над которым продолжалась всего 40 дней. Столько времени ей понадобилось, видимо, как не без сарказма замечает Р. Кабрияк, чтобы перевести с французского на румынский язык и отредактировать текст Кодекса Наполеона 1804 года1. В спешке создавались Конституция СССР 1977 года и Конституция РФ 1993 года, Трудовой кодекс РФ и многие другие нормативные правовые акты возрождающейся России. Причем предпочтение порой отдавалось бездумному заимствованию зарубежного материала вместо скрупулезного изучения и воплощения в практику отечественного юридического опыта.
Следует также подчеркнуть, что важным условием для юридической аккультурации является степень открытости общества для иностранного влияния. В этом плане Советский Союз и бывшие страны так называемого соцлагеря относились к закрытым обществам с весьма идеологизированным и политизированным правом, правосознанием, юридической практикой и правовой системой в целом.
В литературе в процессе правовой аккультурации, механизме адаптации чужого юридического и иного социального опыта в рамках данной страны выделяет несколько стадий, а именно: изучение в «родной» среде привносимых из-за рубежа компонентов «на теоретическом, нормативном и практическом уровнях»; оценку экономических, политических и иных факторов, в которые будут «встраиваться» новые юридические элементы, выяснение их соответствия особенностям правосознания, традиций, культуре, укладу жизни, предшествующему юридическому опыту страны-импортера; апробация вводимых элементов в виде малых моделей, проведение экспериментов, выявление позитивных и негативных факторов, влияющих на адаптацию; прогнозирование разнообразных социальноправовых ситуаций, связанных с имплантацией новых юридических компонентов в правовой системе конкретной страны; принятие решений на властном уровне, оформление и закрепление зарубежных юридических новелл в нормативных правовых актах; переход на уровень социальной практики, который должен сопровождаться проведением мониторинга и иных исследований с целью выявления узких мест и сильных сторон заимствованного юридического материала; трансляция полученных знаний через систему образования и СМИ в среду правоприменителей и населения страны; корректировка содержания и форм права в соответствии с введением новых юридических компонентов к потребностям общественного развития страны-импортера2.
Как видим, речь в данном случае идет не только о стадиях, но и предпосылках, условиях, причинах, основаниях заимствования и адаптации юридического опыта других стран. В отечественной и зарубежной литературе рассматривается масса и других условий, существенно влияющих на данные процессы3.
1 См.: Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 436 и след. (автор приводит много подобных примеров в этой части своей книги).
2 Подробнее см.: Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977; Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара (г. Санкт-Петербург, 28— 30 июня 2004 г.). — СПб, 2004; Немытина М.В. Право России как интеграционное пространство. — Саратов, 2008.
3 Подробнее см.: Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози. — М., 1998; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). — М., 2000; Шаповал В.Н. Сравнительное конституционное право. — Киев, 2007; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник. — М., 2011; Брольо Ф.М. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право / Ф.М. Брольо, Ч. Мирабелли, Ф. Онида. — М., 2008; Норбер Р. Историческое введение в право. — М., 2005; Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. — М., 2010.
Удачная правовая аккультурация, по мнению указанных и иных авторов, может зависеть также от следующих факторов:
а) профессионального уровня практикующих юристов (например, кодексы, разработанные в конце XIX века в Японии по французскому и немецкому образцам, внесли лишь дезорганизацию в ее правовую систему, поскольку японские судьи не знали и не понимали основ западного права, путали гражданские дела с делами уголовными);
б) от качества юридического образования и науки (например, тунисский Кодекс обязательств и договоров 1906 года не действовал реально более 60-ти лет в связи с отсутствием надлежащего доктринального и дидактического обеспечения);
в) импортируемые элементы правовой системы могут не соответствовать разнообразным нуждам населения, здравому смыслу и духу умеренности во всех сферах жизнедеятельности общества (например, критический анализ содержания современного Трудового кодекса РФ показывает, что его создатели не смогли установить разумные компромиссы в регулировании трудовых отношений, примирить разнообразные социальные и политические противоположности, гармонизировать связи между работодателями и работниками, здраво оценить образ жизни людей в крупных и малых городах, деревнях и иных поселениях, громадную разницу между олигархами и беднейшими слоями российского народа);
г) существенное значение имеет престиж страны, уровень качества и эффективности импортируемых компонентов правовой системы конкретного общества (например, политический престиж Франции и Германии, научный и практически-прикладной потенциал Кодекса Наполеона и Германского гражданского уложения сыграли важную роль в их распространении во многих странах мира);
д) правовая аккультурация должна обусловливаться экономической, политической, социальной, духовной, культурной близостью между отдельными странами (это характерно, например, для Белоруссии, Украины и некоторых государств, входящих в СНГ);
е) на выбор импортируемых элементов правовой системы существенное влияние оказывает схожесть и идентичность языка народов (например, для многих стран Латинской Америки характерными являются испанские и португальские варианты юридического заимствования);
ж) безусловно, что однотипность правовых семей выступает в качестве важнейшего фактора, определяющего оперативность, объем и степень аккультурации (так, в рамках романо-германской правовой семьи этот процесс проходит менее болезненно, чем заимствование этой семьей компонентов англо- американской и других правовых систем);
з) правовая аккультурация имеет больше шансов на успех в случаях, когда она является частичной, постепенно и ненавязчиво внедряется в новый уклад жизни, правовое регулирование, поведение людей, их коллективов и организаций с иной культурой, общественным и правовым порядком.
Юридическая аккультурация, как правило, осуществляется в организационных, процедурнопроцессуальных и документальных формах. В этом плане она может проводиться с помощью издания законов и подзаконных актов, заключения нормативных и индивидуальных договоров, вынесения судебных, правоприменительных, интерпретационных, распорядительных и иных юридических актов.
Заимствование в юридической, как и иной социальной сфере, может проходить спонтанно, стихийно, на обыденном уровне и достаточно организованно, с подключением к этому процессу заинтересованных и компетентных учреждений и лиц.
В качестве «агентов перенесения права» Норбер Рулан и Жорж Вандерлинден выделяют «путешественников без багажа» (эмигрантов, колонистов и т. д.), профессиональных путешественников — неюристов (коммерсантов, миссионеров, военных и т. д.), путешественников — юристов (судей и других практикующих юристов, преподавателей и др.)1.
Действительно, в качестве субъектов (движущей силы) юридической аккультурации в России, например, выступают представители депутатского корпуса и исполнительной власти, судьи, прокуроры, адвокаты и другие практикующие юристы, предприниматели (отечественные и зарубежные), частные лица (граждане, иностранцы и т. д.), ученые-юристы, лица (студенты, аспиранты, стажеры и т. п.), обучающиеся в зарубежных вузах, и т. д.
Юридическая аккультурация может осуществляться с помощью различных методов: косвенного или промежуточного влияния, определенного уподобления и внесения в юридическую (законодательную, судебную и пр.) практику некоторых элементов зарубежного опыта, обстоятельно продуманного и организационно оформленного внедрения конкретных компонентов одной правовой системы в другую.
Косвенное заимствование возможно через юридическую доктрину и так называемую промежуточную аккультурацию. Примером последней может служить тот исторический факт, что Кодекс Наполеона был взят для образца при разработке египетского Гражданского кодекса 1949 года, который был воспринят в мусульманском мире как кодекс исламской страны и потому скопирован многими иными арабскими странами: Сирией в 1949 году, Ираком в 1953 году, Ливией в 1954 году, Алжиром в
1 См.: Рулан Н. Историческое введение в право. — М., 2005. — С. 360—364.
16 Юридическая техника. 2011. № 5
1975 году и др.)1. Р. Кабрияк пишет также, что «аргентинский Гражданский кодекс 1869 года многое взял из французского Гражданского кодекса, но не прямо, а косвенно — через призму трудов Пуатье, наложивших глубокий отпечаток на цивилистические воззрения основного разработчика аргентинской кодификации Велеса Сарсфельда»2.
Важным элементом механизма аккультурации является ее результат. В самом общем плане он может быть благоприятным и неблагоприятным. Взаимовлияние правовых систем разных стран друг на друга может привести, во- первых, к акцептации, то есть безусловному принятию иностранного элемента, он как бы естественно «вписывается» в новую правовую систему (примеров тому мы привели достаточно); во-вторых, к адаптации, то есть имплантируемый элемент постепенно прилаживается, приспосабливается к новым условиям (так, в России законодательство об акционерных обществах открытого и закрытого типа постепенно внедрялось в юридическую и хозяйственную практики); в-третьих, к отторжению заимствованного юридического имплантата (Судан в свое время принял Гражданский кодекс, который так и не смог реально воплотиться в жизнь, поскольку суданские судьи изучали в университетах англосаксонское Common law и не были готовы к восприятию романо-германской системы гражданского права, сформированного по модели Кодекса На-полеона3.
Результатом юридической аккультурации могут стать также существенные экономические, политические, социальные, правовые, культурные социально-психологические изменения и прочие последствия в индивидуальном и надиндивидуальном сознании людей и их коллективов, обществе в целом. Так, проведение в России приватизации, заимствование новых организационно-правовых форм хозяйствования, правового регулирования земельных, финансовых, трудовых и иных общественных отношений постепенно привело к значительным структурным и функциональным изменениям в экономической и правовой системах российского общества, социальному расслоению населения страны, внедрению индивидуалистической психологии, деформациям нравственного и правового сознания, проявлению различных типов и форм юридической антикультуры.
Таким образом, все перечисленные здесь и иные аспекты использования отечественного и зарубежного юридического опыта свидетельствуют о том, что преемственность и правовая аккультурация — это различные явления и отражающие их понятия.
IV. Преемственность и рецепция в правовой системе общества. Многие отечественные и зарубежные авторы отождествляют указанные понятия4. Поддался данному соблазну и В.К. Бабаев. Он, например, пишет: «Наиболее ярким примером преемственности между правовыми системами, опирающимися на частную собственность, была рецепция римского права в странах Европы, начиная с XII века» (курсив наш. — В.К.)5.
В этом вопросе нам больше импонирует позиция французского ученого-юриста Ж. Карбонье, которую он постоянно уточнял, но суть оставалась прежней. Так, в книге «Социология права», изданной во Франции в 1978 году, он отмечал, что «в отличие от аккультурации, которая может ограничиться каким-то одним институтом или даже нормой, рецепция — это глобальное явление. При рецепции в данное общество интегрируется зарубежная правовая система в целом»6.
В 1994 году автор уточняет свою точку зрения. «Рецепция права, — пишет Ж. Карбонье, — означает ситуацию, когда некое национальное общество приняло, ввело, интегрировало у себя определенную иностранную систему права в целом, то есть в полном ее объеме»7. Поскольку эта точка зрения превалирует в обширной отечественной и зарубежной литературе по данной проблеме, то нам представляется нецелесообразным в небольшой по объему статье подробно дискутировать по вопросу о соотношении указанных юридических явлений и понятий.
V. Виды юридической преемственности. В заключение нам бы хотелось отметить, что существуют различные виды преемственности. Так, она может происходить в рамках одной и той же общественно- экономической формации, либо в процессе перехода от одного исторического типа общества к другому. По времени протекания этот процесс может быть непрерывным либо прерывистым, неравномерным. Так, Судебными уставами 1864 года в России был введен суд присяжных (кстати, нехарак-
1 См.: Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 451.
2 Там же. — С. 449.
3 См. там же. — С. 437.
4 См., например: Неновски Н. Преемственность в праве. — М., 1977. — С. 46; Правовая система Нидерландов / Отв. ред. В.В. Бойцова, Л.В. Бойцова. — М., 1998. — С. 33; Литяев В.А. Рецепция римского права в России XIX — нач. XX в. (историко-правовой аспект): Автореф. дис... д-ра юрид. наук. — Саратов, 2001. — С. 16; Волкова Н.Н. Рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. — М., 2008. — С. 7 и след.; Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 340.
5 Бабаев В.К. Преемственность в праве // Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. В.К. Бабаева. — Н. Новгород, 1993. — С. 134.
6 Карбонье Ж. Юридическая социология / Пер. с фр. — М., 1986. — С. 199.
7 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 439—440.
терный для романо-германской правовой системы). В советский период этот институт был ликвидирован. В настоящее время институт присяжных восстановлен в российском судопроизводстве.
Преемственность может охватывать всю территорию страны либо ограничиваться определенным регионом (субъектом Федерации, муниципальным образованием и т. п.). В зависимости от объема заимствования она бывает значительной и незначительной. По «переносимым» компонентам и элементам различают преемственность в праве, его содержании (нормах, принципах, легальных дефинициях и т. д.) и формально-юридических источниках (нормативных правовых актах и договорах, судебных прецедентах и т. д.), юридической практике (правотворческой, правореализующей, правоприменительной, интерпретационной, правосистематизирующей и т. д.), юридической технике, тактике и стратегии, идеях и теориях, терминах и т. д.
Многим из указанных и иным разновидностям преемственности В.К. Бабаев уделял самое пристальное внимание. Он писал, что проблема преемственности играет огромную роль в правовой системе современного российского общества, поскольку процесс его формирования, модернизация экономической, политической, социальной, духовной систем и государственного устройства, глобальные изменения в материальном и процессуальном законодательстве, проведение судебной и административной реформ, существенная реорганизация учреждений юстиции и органов внутренних дел, всей системы правоохранительных органов, разработка новых научных концепций и подходов к праву, правосознанию, правовой культуре, юридической практике и другим правовым явлениям и процессам, создание самой теории правовой системы общества, наряду с отрицанием всего рутинного, консервативного, отжившего, должны сопровождаться сохранением, «удержанием» всех лучших, положительных и прогрессивных сторон и свойств правовой системы дореволюционного и советского периодов развития общества.
