CC BY
384
В.А. Рыбаков
Рыбаков Владимир Алексеевич — доктор юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета имени Ф.М. Достоевского
Преемственность и рецепция — способы развития национального права
В правоведении утвердилось положение о том, что право развивается одним способом — правотворчеством. Это, в принципе верное положение, допускает возможность более широкого, глубокого рассмотрения темы. Исходя из характера, содержания используемых в правотворчестве норм, можно выделить преемственный способ развития права — он основывается на правовом наследстве своей страны, способ рецепции — в его основе лежат нормы иностранного права и способ трансформации (имплементации) — когда законодатель использует нормы международного права.
В докладе представлены только два явления — преемственность в праве и рецепция права, не нашедшие должного освещения в отечественной литературе.
Проблемы возникают уже на начальных стадиях исследования, потому что общепризнанного их понимания в литературе нет.
Что такое преемственность в праве? Анализ литературы показывает, что авторы, занимающиеся данной проблемой, связывают ее с рецепцией права, чаще всего отождествляя их. На такой позиции стоят Г.В. Назаренко, Г.В. Швеков, В.К. Бабаев и ряд других ученых: «Преемственность — это есть рецепция»1 (Г.В. Назаренко); «Преемственность и рецепция сплошь и рядом пересекаются и совпадают...»2 (Г.В. Швеков); «Рецепция римского права — наиболее яркий пример преемственности. права»3 (В.К. Бабаев).
Другие авторы полагают, что преемственность включает в себя рецепцию. В частности, болгарский правовед Н. Неновски, занимающийся данной проблематикой, пишет: «.рецепция — это специфическое проявление преемственности», своеобразное ее выражение 4.
Третьи, преемственность рассматривают как часть рецепции. «Преемственность, — заявляет В.Н. Протасов, — является разновидностью правовой рецепции»5. «В рецепции, — пишет А.И. Косарев, — четко различимы проявления преемственности6.
Такой подход к преемственности в праве нельзя признать верным. Преемственность и рецепция права — два самостоятельных явления со своей спецификой и именно в таком ключе рассматриваются и аргументируются в настоящем докладе.
Преемственность в праве — это использования правового материала предшествующего этапа развития собственной страны в регулировании новых общественных отношений. Суть данного определения в том, что преемственность — сугубо национальное явление, ограниченное пределами конкретного государства.
В этой связи следует признать неверным широко распространенный вывод, который не ограничивает явление ни территорией (пространством), ни временем. При преемственности, утверждает ряд авторов, «параллельные» образования не обязательно должны сосуществовать во времени, они могут быть разделены столетиями и даже тысячелетиями, как, например, рабовладельческий и буржуазный типы права7.
По мнению авторов, отстаивающих данную позицию, преемственность в праве осуществляется в двух направлениях: во временном («по вертикали») — как восприятие и усвоение правовых элементов прошлого, любого исторического типа права и в пространственном («по горизонтали») — как восприятие и усвоение правовых ценностей, созданных в одновременно существующих государствах. «Горизонтальная» преемственность, — пишет В.Н. Протасов, — заключается в восприятии прошлого правового опыта других государств»8.
1 Назаренко Г.В. Теория государства и права. — М., 1998. — С. 162.
2 Швеков Г.В. Преемственность в праве. — М., 1983. — С. 2.
3 Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 79.
4НеновскиН. Преемственность в праве. — М., 1977. — С. 39, 46.
5 Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. — М., 1999. — С. 121.
6 Косарев А.И. Этапы римского права // Советское государство и право. — 1983. — № 7. — С. 127, 128.
7 См.: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С. 74; Маркарян Э.С. О значении сравнительного метода в культурно-историческом познании // Вестник истории мировой культуры. — 1957. — № 4. — С. 30.
8 Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы права и государства. — М., 1999. — С. 121.
Почему преемственность следует ограничивать пределами государства и рассматривать как способ развития национального права?
Во-первых, потому, что она связана с основными диалектическими законами развития: законом единства и борьбы противоположностей, законом перехода количественных изменений в качественные, законом отрицания отрицания. Наиболее полное выражение преемственность находит в законе отрицания отрицания.
Закон отрицания отрицания — третий, центральный закон диалектики Он предполагает, а) различие противоположностей и их связь и б) необходимость перехода в новое качественное состояние с удержанием положительного, обеспечением возможности перехода от разрушения к созиданию. «Основным содержанием отрицания, с точки зрения материалистической диалектики, — считал Г.В.Ф. Гегель, — являются два взаимосвязанных и взаимообусловленных момента — уничтожение, отмирание старого, отжившего и не отвечающего изменившимся условиям, и в то же время сохранение нового, положительного, соответствующего изменившимся условиям»1.
Новое качественное состояние, отрицая старое, никогда не является абсолютно новым. Оно неизбежно несет в себе многие черты предшествующего состояния, то есть прежней стадии развития. При переходе от старого качества к новому уничтожается, отрицается лишь то, что мешает развитию, препятствует ему.
В философии сохранение и передача положительного содержания (преемственность) понимается как снятие. «Снятое есть некое, вместе с тем и сбереженное, которое лишь потеряло свою непосредственность, но отнюдь не уничтожено вследствие этого. При снятии сохраняются все особенности данного явления: определенность, содержательность и т. д. в силу неразрывности процесса проявления от проявляемого. В этом особый смысл преемственности-снятия»2.
Во-вторых, для преемственности, как способа развития характерно то, что она составляет основу развития национального права, связывает его этапы, соединяя прошлое и настоящее. Происходит это за счет того, что правовой материал одного этапа переносится в другой. Сегодняшнее право родилось из вчерашнего и породит завтрашнее.
Преемственность в этом процессе неизбежна. Она выступает связующим звеном. Ее можно определить как «механизм памяти» общества, который осуществляет накопление и хранение информации прошлого, на основе которой создаются новые правовые ценности, а также как фактор, позволяющий оформить исторический процесс в один непрерывный и прогрессивный.
Можно ли отказаться от правового материала предшествующего строя, этапа? Нет. Попытки такие делались, но безуспешные. Советский строй объявил об отказе от права царской России, но на практике дореволюционный нормативный материал был включен в систему правового регулирования.
В первом российском ГК 1922 года (а затем в воспроизводивших его ГК других республик), было использовано 80—85% положений проекта Гражданского уложения Российской империи3.
Трудовые кодексы 1918 и 1922 годов воспроизводили нормы Устава о промышленном труде (1913 г.) и Закона от 3 июля 1886 года. Ряд понятий и норм были сохранены и в последующих кодексах. Например, о предупреждении об увольнении по собственному желанию за две недели (действовало до 1979 г.); об ограничении удержаний из зарплаты трети среднего заработка (действовало применительно к материальной ответственности до 1986 г.); о необходимости выдачи рабочему расчетной книжки; о предупреждении рабочих за две недели об изменении оплаты труда; о трудовых договорах по их срокам (действует и поныне) и т. п.4.
В систему советского права были включены и религиозные нормы. В период с 1919 по 1928 год, когда решалась судьба советской власти в южных регионах страны, допускалась деятельность казий-ских (шариатских) судов, признавались гражданские права и функции исламских законоведов, лояльно относившихся к советской власти.
Активное участие в процессе институционализации мусульманской юстиции приняли высшие органы государства — СНК и ЦИК Союза ССР, ВЦИК и СНК РсФсР. В январе 1925 года Президиум ВЦИК разработал и утвердил проект постановления «О адатских и шариатских судах на территории РСФСР». Президиум ЦИК СССР 21 сентября 1927 года предоставил право принятия автономиями соответствующих актов на основе данного постановления5.
Россия, несмотря на коренные преобразования общества, широко использовала советское законодательство. Многие кодексы РСФСР были заменены лишь через пять-десять лет после установле-
1 Гегель Г.В.Ф. Сочинения. — М., 1937. — Т. 5. — С. 122.
2 Там же. — С. 133.
3 Маковский А.Л. Гражданское законодательство в советской плановой экономике и в рыночной экономике России // Журнал российского права. — 2005. — № 9. — С. 119—120.
4 Воробьев В.Ф. Морозовская скачка и Закон от 3 июля 1886 г. // Советское государство и право. — 1977. — № 12. — С. 119—120.
5 Мисроков З.Х. Феномен мусульманского права в процессах динамики систем права России (XIX — начало XXI века) // Журнал российского права. — 2002. — № 10. — С. 156—157.
ния нового строя. Трудовой кодекс РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ приняты Государственной Думой в 2001 году, Гражданский процессуальный кодекс РФ — в 2002 году, Лесной и Водный кодексы РФ — в 2006 году.
По состоянию на конец 2008 года в уголовном законодательстве насчитывалось 248 нормативных документов, в трудовом — 1 158, в сфере государственного управления — 403.
В-третьих, преемственность как способ развития предопределяет вектор развития права1. В философской литературе отмечается, что преемственность как момент содержания закона отрицания органически связана с направленностью развития2, она позволяет объяснить общую направленность 3
развития3.
Преемственность в этом качестве определяет два вектора: общее направление (прогрессивный путь развития) и национальное (национальный путь развития), обеспечивая индивидуализацию национального права, его самобытность.
Национальную направленность развития (второй вектор) обеспечивают правовой менталитет и язык. Правовой менталитет представляет собой определенную направленность национального правового сознания, является психологической основой положительного национального права4.
Особенности национального права, отмечает Р.С. Байниязов, в огромной мере детерминированы особенностью правового менталитета, алгоритмом его действия. И если законодатель не понял или не захотел понять правовую душу народа, пишет автор, то получит политическую, правовую «пощечину» от общества, юридический «бойкот», юридический конформизм в поведении граждан 5. И далее, правовая ментальность берет на себя функции сохранения приобретенных в прошлом этнических исторических правовых ценностей, их самобытности6. Тем самым предопределяя национальную направленность развития права.
Национальная направленность развития права обеспечивается и сохранением (преемственностью) национального языка.
В праве, вернее в законодательстве, язык является единственным материалом, первоэлементом, из которого создаются и формируются все правовые категории. Здесь все выражается через язык: и сама правовая норма как единство государственной воли и особой ее логической структуры, и средства выражения правовой нормы во вне (тема, идея, проблема, композиция законодательного произведения)7.
Язык — это первооснова права. Он служит, по мнению Ю.А. Тихомирова, своеобразной внутренней формой закона 8.
Традиционные языковые способы выражения правовых предписаний, «отражают преемственность в правовом регулировании и потому приобретают особую значимость в условиях смены куль_ у.* 9
турно-правовых ценностей»9.
Правовой менталитет и язык объективно обусловливают национальную направленность развития права, его индивидуальность. Они содержат в себе некий генетический код, утрата которого означает утрату исторической памяти, прекращение развития.
Преемственный путь развития, направленный на сохранение национальных особенностей права, не означает строго определенного направления развития права. Преемственная связь, воспроизводя результаты развития системы, создает целый спектр разнообразных (в том числе альтернативных) возможностей, способствующих неоднозначности развития с исторически определенными условиями. Но, выступая как связующее звено настоящего с прошлым и даже с будущим, преемственность обеспечивает устойчивость, целостность национального права и тем самым обеспечивает развитие его в рамках национальной правовой и политической культуры.
Второй способ развития права — рецепция. В отличие от преемственности она выходит за пределы государства и означает взаимодействие с иностранными правовыми системами, отражает тенденцию сближения правовых систем, их унификацию. Данное явление имеет общий и естественный характер. Однако, как отмечают социологи, некритическое отношение к рецепции не только опасно для процессов гармонизации и унификации национальных законодательств, но и грозит дестабилизацией национальных правопорядков10.
1 См.: ЗивсьА.Я. Эстетика: идеология и методология. — М., 1984. — С. 155.
2 См.: Елфимов Г.М. Возникновение нового. — М., 1983. — С. 131.
3 См.: Зеленков С. Принцип отрицания в философии и науке. — Минск, 1981. — С. 47.
4 См.: Байниязов Р.С. Правосознание и российский менталитет // Правоведение. — 2000. — № 2. — С. 35—36.
5 См. там же. — С. 33.
6 См. там же. — С. 34.
7 См.: Касаткина А.А. История языка и история права // Известия АН СССР. — Серия: Литература и язык. — М., 1964. — Т. 23. — Вып. 2. —С. 123.
8 См.: Тихомиров Ю.А. Теория закона. — М., 1982. — С. 218.
9Губанова Т.В. Язык права. — М., 2003. — С. 43.
10 См.: Юридическая социология. — М., 1998. — С. 199—201; Рулан Н. Юридическая антропология. — М., 1999. — С. 144—146.
Понятие рецепции права получило более широкое распространение в научной литературе, но, как правило, дальше рецепции римского права или рецепции в отдельно взятых отраслях права — по крайней мере, в нашей стране — дело не идет, а используемые в науке формулировки не отражают точного содержания термина «рецепция права».
Разночтения появляются уже в самом определении рецепции права. Одни авторы понимают ее как восстановление в действии ушедшего в прошлое правового материала (А.И Косарев). Некорректность такого вывода в том, что исключается восприятие современного иностранного права.
Другие — как восприятие той или иной страной элементов правовой культуры другой страны1. Недостаток такого подхода в том, что рецепция ограничиваться лишь теоретическим признанием их достоинств, без практического использования их норм.
Р.А. Насибуллин — как применение закона чужой государственной власти, которую признали достаточно авторитетной для того, чтобы видеть в ее установлении обязательную юридическую норму2. Однако применение — это государственно-властная деятельность по реализации норм права, а не заимствование норм иностранного права.
Рецепция, полагает М.Н. Марченко, это адаптация права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде3.
Понимание рецепции права усложняется терминологическим разнообразием. При исследовании вопросов рецепции права авторы используют термины «трансплантация»4 (О.В. Мартышин), «аккуль-тация» (Карбонье), «ассимиляция» (Тихомиров и др.), «миграция» (З.М. Черниловский), З.М. Черни-ловский предлагает другой термин — «миграция правовых норм», которую он делит на рецепцию — переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой — и восприятие (или иммиграцию) правовых идей, переходящих из страны в страну в рамках одной формации5.
Проблемным остается пространственный, географический аспект рецепции права. Некоторые авторы ограничивают ее сосуществующими национальными системами права, то есть находящимися в одних временных рамках. Так считает, например, В.Н. Протасов. Рецепция, пишет он — это «принятие элементов параллельных правовых систем, то есть правовых систем других современных государства.
Другие авторы неоправданно расширяют понятие рецепции, распространяя ее и на отечественное право, имея в виду заимствование правового материала из предшествующих этапов собственного развития. В этом случае происходит отождествление рецепции права с преемственностью в праве.
Представляется, что рецепция права — это использование правового материала зарубежных стран в регулировании внутригосударственных отношений.
Рецепция — способ развития права: во-первых, потому что иностранный правовой материал является источником национального права. На это указывают не только представители теории права, но и истории государства и права. «Третий источник древнерусского права, — пишут Л.П. Белковец и В.В. Белковец, — право византийское, его рецепция»6. Об этом пишет и Я.Н. Щапов7.
Во-вторых, рецепцию можно рассматривать как принцип правотворчества. Данное положение закреплено даже в учебной литературе. «Принцип, — утверждает О.А.Пучков, — предполагает, что всякий вновь разработанный нормативный акт должен опираться на уже известный положительный правовой опыт государств и цивилизации в целом. Это имеет особо важное значение в настоящее время — время свободного перемещения информационных потоков»8.
В-третьих, рецепция — вид правотворчества. Такой подход прослеживается в работах профессора Ю.И. Гревцова. Он различает спонтанное правотворчество (правовой обычай), правотворчество посредством создания конкретных норм (правовой прецедент, кияс и т. п.), правотворчество посредством создания общих юридических норм (нормативно-правовые акты и юридическая доктрина) и, наконец, заимствование правовых ценностей, созданных прошлыми поколениями9.
Особенность рецепции как вида правотворчества состоит в том, что творения нормы права, нормативного правового акта не происходит. Он уже создан, существует в другой стране. Рецепция предполагает наличие готового образца.
1 См.: Общая теория государства и права: В 3 т. / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2002. — Т. 2: Теория права. — С. 293; История государства и права зарубежных стран. — М., 1996. — С. 196.
2 Насибуллин Р.А. Очерки зарубежного права. — Екатеринбург, 2005. — С. 224.
3 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. — М., 2002. — С. 88.
4 Мартышин О.В. Несколько тезисов о перспективах правового государства // Государство и право. — 1996. — № 5. — С. 5.
5 См.: Ефремова Н.Н. Методологические проблемы всеобщей истории государства и права / Н.Н. Ефремова, В.В. Кузяковский // Советское государство и право. — 1979. — № 10. — С. 139.
6БелковецЛ.П. История государства и права / Л.П. Белковец, В.В. Белковец. — Новосибирск, 2005. — С. 24.
7 Щапов Я.Н. Византийское и южнославянское правовое наследие на Руси в XI—XIII вв. — М., 1978. — С. 5.
8 Цит. по: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. — М., 2000. — С. 304.
9 См.: Всероссийская научная конференция «Источники (форма) права // Правоведение. — 2002. — № 4. — С. 209.
Если рассматривать иностранный правовой материал как источник национального права, то его особенность проявляется в масштабности, в неограниченности временем и пространством.
Территориальная близость или отдаленность страны-донора для рецепции права существенного значения не имеет. Это могут быть и соседствующие страны, и весьма отдаленные. Хотя в Древние и Средние века предпочтения отдавалось близлежащим странам. Так, древнейшие японские законы, дошедшие до нас, во многом напоминают законы китайской династии Тан. Сама концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», то есть уголовный закон. Сама система получила название «рицуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно1.
Первые вьетнамские правовые тексты, известные как кодекс Хонч Дук и кодекс Гиа-Лонга, являются китайскими по происхождению, концепциям и в деталях, хотя в них инкорпорированы специфические местные элементы права.
Со временем сложились определенные центры, государства-доноры.
Примером такого феномена может служить рецепция римского права в континентальной Европе в эпоху Возрождения. Однако число таких географических центров невелико. Это Великобритания, США, континентальная Западная Европа, Китай.
Рецепция как вид правотворчества является более сложным процессом по сравнению с другими его разновидностями. Она делает его более затратным. Трудности возникают уже в предпроект-ной стадии правотворчества, когда приходится изучать возможность восприятия тех или иных правовых конструкций. При рецепции иностранное право предстает перед законодателем как чуждая, малоизвестная система, требующая дополнительных усилий, связанных со знанием языка, с познанием психического склада нации, исторических традиций, господствующей правовой идеологии, сущности, эффективности, возможности усвоения заимствованного материала и врастания его в социальную ткань общества. Рассмотрим две из перечисленных — трудности языковые и психологические.
Языковый фактор. Каждый язык отражает особенности соответствующей правовой системы. Язык есть выражение менталитета, традиций и обычаев, системы ценностей и идеологии народа — носителя данного языка. За переводом собственно языковых знаков всегда стоит большая задача перевода с одной языковой и культурной ментальности на другую. Для того чтобы перевести текст на какой-либо язык, нужно «войти» в другую культуру и изложить смысл переводимого с учетом языковой ментальности.
Кроме того, следует учитывать то, что один юридический язык должен быть переведен на другой юридический язык. «Юридический перевод, — утверждал Жак Керби, — представляет собой не только преобразование отрывка на одном языке в отрывок на другом языке, но и одной системы права в другую»2.
Сказывается и специфика терминологии. В каждом языке юридические термины обладают некоторыми отличительными особенностями словообразования и употребления, вызванными уникальностью каждого языка, культурой и научными традициями разных народов3. В английском праве имеется большое число терминов, которые практически непереводимы, ибо не имеют аналогов среди институтов и категорий континентального права. Так английское «право справедливости» не имеет ничего общего с понятием справедливости в том смысле, в каком им пользуется континентальное право4.
Каждое государство имеет свою автономную юридическую терминологию, даже если оно использует юридический язык, который также применяется в качестве такового и в другом государстве. Законодательство и юридическая литература в разных странах используют различный понятийный аппарат. Многие термины, присущие одной правовой системе, могут иметь иное содержание или вообще не иметь эквивалента в другой правовой системе. Это особенно верно применительно к праву стран, относящихся к различным правовым семьям.
В феодальной Японии «обязательство» толковалось как «право делать» что-либо, или «воздерживаться от действий». А английская «свобода» (liberty) стала переводиться китайским термином, означавшим «произвол», «своеволие»5.
Психологический фактор. Заимствованные правовые акты должны адаптироваться в суверенной национальной правовой системе, стать ее частью, согласованной с другими нормами.
1 Всероссийская научная конференция «Источники (форма) права // Правоведение. — 2002. — № 4. — С. 206.
2 Цит. по: Герард-Рене де Гроте. Язык и право // Журнал российского права. — 2002. — № 7. — С. 147.
3 Бульба М.С. Влияние исторического фактора на формирование юридических терминосистем во французском и русском языках / Отв. ред. В. Г. Кузнецов // Вестник Московского государственного лингвистического университета. Иностранный язык для специальных целей: лингвистические и методические аспекты. — М., 2002. — Вып. 466. — С. 149.
4 См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права: Очерки сравнительного права / Под ред.
В.А. Туманова. — М., 1981. — С. 74.
5 Черниловский З.М. Всеобщая теория государства и права. — М., 2002. — С.238.
На это уходит определенное время. И, как показывает практика заимствования, реципируемый материал не всегда вписывается в новую правовую систему. Целостность и гармоничность элементов национальной правовой системы не способствуют внедрению в нее чужеродных элементов. Отторжение чуждых элементов является имманентной особенностью действенной правовой системы.
Каждая правовая культура стремится при контакте с другой вычитать в ней «свое» (и интерпретировать ее, по преимуществу, в этом ключе, тем самым «осваивая» ее собственными ментальными средствами) и, напротив, отторгнуть «чужое» (соответственно осудив его, дискредитировав, вытеснив или заменив его «своим»).
Как утверждает А. Тойнби, внедрение чуждой культуры есть процесс болезненный и тяжелый. При этом «инстинктивное противодействие жертвы инновациям, грозящим разрушить традиционный образ жизни, делает этот процесс еще более болезненным1. Поэтому важно воспринимать иностранную правовую систему не только через ее правовые нормы и институты, но и через правовую мысль, атмосферу и дух правопорядка, представление о действующем праве у лиц юридических профессий — судей, прокуроров, адвокатов, государственных служащих, а также у населения. Каждая правовая система имеет свой собственный стиль, который не менее важен, чем юридическая техника. Национальный колорит, особенности конкретной ситуации всегда должны приниматься во внимание, так как в противном случае возникают поверхностные обобщения.
Рецепция как способ развития национального права — явление субъективное. В его основе лежит усмотрение законодателя, он выбирает правовой материал из множества существующих или ушедших в прошлое правовых систем. Делает это добровольно и не всегда удачно. В конце 1990-х годов профессор Миланского университета (Италия) М. Ганино приводил существующую в западной правовой науке точку зрения, что в российской форме правления есть 50% элементов, которые принадлежат французской модели, 30% — модели США, 20% происходят из имперской традиции2.
Роберт Шарлет называет рецепцию в России эклектичной: «В Конституции РФ 1993 года можно увидеть конституционный эквивалент европейского аэробуса, собранного из деталей, изготовленных в нескольких странах»3. «Текст российской Конституции, — отмечает В. Пастухов, — вобрал в себя формулы, разбросанные чуть ли не по всем конституциям мира. Это была универсальная одежка, этакий конституционный “унисекс” — и для мальчиков, и для девочек, но на особенности “православной конституции” он не был рассчитан»4.
Есть страны, которые отказывались от рецепции. Например, Япония в начале XVII века осуществила меры по так называемому закрытию страны. Приказ центральной власти губернатору Нагасаки 1633 года запретил под угрозой смертной казни любому кораблю покидать страну с целью прибытия в иностранный порт, а японским подданным — уезжать в другую страну. Японские подданные, проживавшие за границей, подлежали смертной казни, если они возвращались в Японию. Приказ 1636 года запретил детям европейцев, проживающих в Японии, оставаться в стране. За нарушение этого правила была установлена смертная казнь. Усыновление японцами детей европейцев каралось смертной казнью. Все эти меры применялись неукоснительно вплоть до середины XIX века. В результате в японском обществе соприкасающиеся социальные отношения полностью отсутствовали свыше 200 лет5.
Отрицательно относилось к рецепции права и Советское государство в период сталинизма.
Рецепцию как акт добровольной воли следует отличать от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов). Происходивший в XVII—XX веках процесс распространения права ряда европейских стран (Англии, Испании, Португалии) на территориях, превращенных ими в свои колонии (в Северной и Южной Америке, Азии, Африке).
Многие исследователи эти случаи относят к рецепции права. Такого вывода придерживается, например, Л.А. Морозова. «Представляется спорным, — пишет она, — положение о том, что рецепция — это всегда добровольное заимствование чужого права»6.
1 См.: ТойнбиА.Дж. Цивилизация перед судом истории. — СПб., 1995. — С. 187.
2 См.: Ганино М. Конституционная реформа в Италии и России: сравнительный анализ // Российский конституционализм: проблемы и решения: Материалы Международной конференции. — М., 1999. — С. 110.
3 Шарлет Р. Правовые трансплантации и политические мутации: рецепция конституционного права в России и новых независимых государств // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. — 1999. — № 2. —
С. 18.
4 Пастухов В. Второе дыхание русского конституционализма // Сравнительное конституционное обозрение. — 2008. — № 2. — С. 6.
5 См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. — М., 1984. — С. 41. Подробнее см.: Гальперин А.Л. Очерки социально-политической истории Японии в период позднего феодализма. — М., 1963. — С. 70—73.
6 Морозова Л. А. Общая теория государства и права // Государство и право. — 2002. — № 11. — С. 130.
Включает в рецепцию насильственное распространение права (экспорт правого материала) В.К. Бабаев 1, А.Х. Саидов2, К. Арановский3. Польский ученый Ю. Бардах различает «рецепцию принудительную и добровольную»4.
Рецепция не имеет ничего общего ни с насилием, ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд безобидными формами принуждения. Это процесс сугубо добровольный, не терпящий никаких форм давления, а тем более принуждения и насилия. А именно так обстояло дело и во времена колониального господства, когда метрополии «вместе со своими товарами, капиталами и идеями экспортировали и свое право, насаждали его силой в колониях, протекторатах, в странах, оказавшихся в зависимости от европейского капитала»5.
Колонизаторы приходили в захваченные страны со своими законами и судьями. Это особенно характерно для Англии, которая уже в начале XVII века разработала политику юридической экспансии. Каждая колониальная держава навязывала своим владениям собственную правовую модель.
Экспорт «правового капитала» не утратил своего значения и в наши дни, ибо экономически развитые страны стремятся оказывать на другие государства и, прежде всего на государства, освободившиеся от колониальной зависимости, всестороннее, в том числе и правовое влияние.
Насильственное внедрение правовых элементов одной страны в правовую систему другой, думается, представляет собой иное явление, отличное от рецепции.
Во-первых, это не заимствование, составляющее суть рецепции, а внедрение, «навязывание» чужого права, как правило силовыми средствами;
во-вторых, внедрение (насильственный путь развития права) сопровождается отрицанием суверенитета государства и его национальной правовой системы, иностранный правовой материал не получает государственного санкционирования;
в-третьих, силовое внедрение нарушает системность национального права, делает ее деструктивной, рождает дуализм правовой системы;
в-четвертых, внедрение элементов иностранного права совершается на принципиально иных основаниях и в совершенно других целях, чем рецепция. Оно диктуется не потребностями общества, а служило целям упрочнения европейской колониальной экспансии и европейской колониальной администрации в американских, азиатских и африканских обществах, поддержания созданной в их рамках европейскими колонизаторами системы колониальной эксплуатации.
Итак, преемственность в праве и рецепция права — два самостоятельных способа развития права, обладающие своей спецификой и функциональным назначением.
1 См.: Бабаев В.К. Советское право как логическая система. — М., 1978. — С.79.
2 См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). — М., 2000. — С. 354, 355.
3 См.: Арановский К. Государственное право зарубежных стран. — М., 1999. — С. 11.
4 См.: Общая теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. — М., 2002. — Т. 2. — С. 293.
5Жидков О.А. История буржуазного права (до периода общего кризиса капитализма). — М., 1971. — С. 31.
