CC BY
196ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ШАКЕРОВА Эльмира Рустамовна
студент 5 курса Института частного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)
Аннотация. Статья посвящена проблематике правового регулирования инвестиционной деятельности иностранных юридических и физических лиц на территории Российский Федерации. Автор исследует такие правовые формы осуществления иностранных инвестиций, как коммерческие организации с иностранными инвестициями, филиалы и представительства иностранных юридических лиц, договор финансовой аренды (лизинга), договор простого товарищества и договор купли-продажи долей участия (акций) в уставных капиталах хозяйственных обществ. Автором выявленыс следующие проблемы: неоднозначность критериев приобретения статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями; упоминание договора финансовой аренды (лизинга) в соответствующем законе в качестве единственной договорной конструкции, являющейся прямой иностранной инвестицией, что может ввести в заблуждение потенциального инвестора в вопросе доступных правовых форм инвестирования; отсутствие в законодательстве конкретных оснований, по которым сделка, совершаемая иностранным инвестором в отношении российской организации, может быть признана подлежащей предварительному согласованию в Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.
Ключевые слова: иностранные инвестиции, коммерческие организации с иностранными инвестициями, филиал иностранного юридического лица, представительство иностранного юридического лица, финансовая аренда (лизинг), договор простого товарищества, инвестиционное товарищество, договор купли-продажи акций (долей участия), иностранные инвестиции в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение.
Для цитирования: Шакерова Э. Р. Правовые формы осуществления иностранных инвестиций в Российской Федерации // Сфера права. 2020. № 4. _С. 40~49-_
В эпоху глобализации международное экономическое сотрудничество является одним из ключевых факторов социально-экономического роста государства. Такое сотрудничество, в частности, осуществляется посредством привлечения иностранных инвестиций для обеспечения реализации внутригосударственных предпринимательских проектов. Для этого необходимо не только создать гарантии для потенциальных инвесторов, но и в достаточной мере урегулировать правовые формы осуществления иностранных инвестиций.
В соответствии с действующим законодательством под иностранными инвестициями понимается «вложение иностранного капитала, осуществляемое иностранным инвестором непосредственно и самостоятельно, в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации»119, которое осуществляется инвестором для получения прибыли. В литературе правовые формы инвестиций обычно делят на корпоративные и договорные120. Корпоративные формы инвестиций складываются в рамках участия иностранных инвесторов в юридических лицах, а договорные опосредованы заключением гражданско-правовых договоров.
119 Ст. 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
120 Доронина Н. Г. Инвестиционное законодательство и модернизация экономики // Журнал российского права. 2011. № 1. С. 49.
1. Корпоративные формы осуществления иностранных инвестиций 1.1. Коммерческие организации с иностранными инвестициями
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»121 (далее - Закон об иностранных инвестициях) к одним из правовых форм инвестирования относит создание коммерческой организации с иностранными инвестициями (далее - КОИИ). Создание такой организации может быть осуществлено как посредством приобретения доли участия или акции в действующей российской организации, так и с помощью учреждения нового юридического лица. Главным условием приобретения статуса КОИИ является наличие иностранных капиталовложений в уставном капитале юридического лица.
В доктрине существует два подхода к определению условий приобретения статуса КОИИ и распространению на нее гарантий, установленных Законом об иностранных инвестициях.
Первый подход заключается в определении правового положения КОИИ через анализ п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. Сторонники данного подхода к условиям приобретения статуса КОИИ относят владение иностранным инвестором не менее чем 10 % доли, долей участия в уставном капитале организации122.
Также с их стороны данное положение подвергается критике в той части, в которой оно устанавливает возможность КОИИ пользоваться правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях, только при осуществлении реинвестирования, то есть осуществлении инвестирования за счет доходов или прибыли, которые получены ими от иностранных инвестиций. К примеру, А. В. Асосков123 отмечает, что КОИИ не может реинвестировать, так как она, по смыслу Закона об иностранных инвестициях, не является иностранным инвестором и, следовательно, не может осуществлять иностранные инвестиции, а тем более получать от них доход. В связи с этим также возникали проблемы применения к КОИИ некоторых гарантий, например гарантии при национализации и реквизиции (ст. 8) в силу указания на это в Законе об иностранных инвестициях распространяются на КОИИ, а гарантии правовой защиты деятельности (ст. 5) - нет.
В 2017 году Президиум Верховного Суда РФ уточнил, что установленные Законом об иностранных инвестициях гарантии все же предоставляются коммерческим организациям, доля участия иностранных инвесторов в уставном капитале которых составляет не менее 10 %, т. е. КОИИ124.
Другой подход определения КОИИ основывается на толковании п. 6 ст. 4 Закона о иностранных инвестициях125. В соответствии с данным положением коммерческая организация приобретает статус КОИИ с момента вхождения в состав ее участников иностранного инвестора, и с этого момента она пользуется всеми гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях. Такой статус прекращается со дня выхода последнего иностранного инвестора из состава участников, вне зависимости от размера доли его участия в уставном капитале организации. Следовательно, организация приобретает статус КОИИ с момента государственной регистрации независимо от размера доли участия в уставном капитале иностранного инвестора.
121 Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»
122 См., например: Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. С. 73; Овчинников А. В. Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций с иностранными инвестициями: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 19-20.
123 Асосков А. В. Указ. соч. С. 80-82.
124 «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017) / / Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. № 7.
125 Инвестиционное право: учебное пособие / И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова, А. А. Спектор, О. М. Шевченко. М.: Проспект, 2014. С. 72.
б
Последний вариант кажется более обоснованным, если применить буквальное толкование п. 5 ст. 4 Закона об иностранных инвестициях. В данном положении ключевой является фраза «...при осуществлении ими реинвестирования...»: вполне вероятно, что законодатель хотел лишь распространить гарантии Закона об иностранных инвестициях на отношения по реинвестированию иностранными инвесторами и КОИИ. Однако для КОИИ он установил следующее ограничение: если в ее уставном капитале доля участия иностранных инвестиций составляет меньше 10 %, то на отношения по реинвестированию данной организацией гарантии, установленные Законом об иностранных инвестициях, не распространяются. Другими словами, данное положение не предназначалось для определения условий приобретения статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями.
Государственная регистрации КОИИ осуществляется в общем явочно-нормативном порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»126, только в случае учреждения такой организации иностранным юридическим лицом существует необходимость предоставить доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя.
Также для КОИИ, как и для иностранных инвесторов, законодательством могут быть установлены изъятия ограничительного характера в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства127. Такие ограничения касаются, например, страхования жизни, здоровья и имущества граждан, где в качестве страхователя выступает федеральный орган исполнительной власти128, или создания средств массовой информации в случае отсутствия международного договора по данному вопросу129.
В настоящее время нет единого законодательного акта, устанавливающего подобные ограничения, что, естественно, усложняет деятельность как иностранных инвесторов, так и КОИИ. Создание такого закона необходимо для внесения ясности и четкого определения тех отраслей и сфер, доступ к которым для организаций с иностранным участием является ограниченным в той или иной мере.
1.2. Филиалы и представительства иностранного юридического лица
Осуществление иностранных инвестиций возможно посредством создания филиалов или представительств иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации при условии их аккредитации в уполномоченном государственной органе РФ.
Филиалы и представительства представляют собой обособленные подразделения юридического лица, которые находятся вне места нахождения самой организации. Представительства и филиалы наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Если филиал осуществляет все функции юридического лица и обычно создается специально для осуществления предпринимательской деятельности, то представительство, по смыслу гражданского законодательства, осуществляет лишь представительские функции и защиту интересов юридического лица. Однако это не означает, что представительство не может участвовать в предпринимательских правоотношениях, оно так же может совершать
126 Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3431.
127 Ст. 4 Закона об иностранных инвестициях
128 Ст. 6 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.
129 Ст. 19.1 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» / / Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
различные гражданско-правовые сделки на территории России, а средства, вложенные иностранным юридическим лицом в представительство для совершения таких сделок, будут представлять собой иностранные инвестиции130.
Для создания и аккредитации подобных подразделений в России иностранная организация должна соответствовать следующим требованиям: 1) коммерческий характер деятельности организации; 2) самостоятельная имущественная ответственность по принятым обязательствам.
Создание филиала или представительства осуществляется на основании решения иностранного юридического лица, и в течение 12 месяцев со дня принятия такого решения организация обязана подать заявление об аккредитации в Межрайонную инспекцию ФНС России № 47 по г. Москве131. Инспекция принимает решение об аккредитации и вносит соответствующие сведения в Государственный реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц (РАФП)132, и с этого дня иностранная организация вправе осуществлять деятельность на территории России через филиал или представительство. Порядок аккредитации, за исключением аккредитации представительств иностранных кредитных организаций, регулируется Приказом ФНС России133.
Однако законодательство в данной сфере не лишено недостатков. К примеру, Закон об иностранных инвестициях предусматривает, что решение иностранного юридического лица о создании филиала или представительства необходимо предоставить в срок не более 12 месяцев со дня его принятия, а п. 7 Положения об аккредитации, утвержденного ФНС России, предусматривает подобное требование также в отношении учредительных документов иностранного юридического лица, что является нецелесообразным в силу того, что данная организация могла быть учреждена задолго до проявления желания создать филиал на территории России, к тому же оно дублирует требование о достоверности сведений, сообщаемых заявителем134.
130 Польников В. В. Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 21-22.
131 Приказ ФНС России от 22.12.2014 № ММВ-7-14/668@ «О возложении полномочий по аккредитации филиалов, представительств иностранных юридических лиц (за исключением представительств иностранных кредитных организаций) на Межрайонную инспекцию ФНС России № 47 по г. Москве» // Документ опубликован не был. СПС «КонсультантПлюс».
132 Приказ ФНС России от 26.12.2014 №ММВ-7-14/68з@ «Об утверждении порядка создания, эксплуатации и ведения государственного реестра аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц и предоставления сведений из него, состав содержащихся в нем сведений, а также состав сведений, подлежащих размещению в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» // СПС «КонсультантПлюс».
133 Приказ ФНС России от 26.12.2014 № ММВ-7-14/680@ «Об утверждении порядка аккредитации, внесения изменений в сведения, содержащиеся в государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц, прекращения действия аккредитации филиала, представительства иностранного юридического лица, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, перечня документов, представляемых иностранным юридическим лицом вместе с заявлением об аккредитации, о внесении изменений в сведения, содержащиеся в реестре, прекращении действия аккредитации (за исключением представительств иностранных кредитных организаций), и требований к их оформлению» // СПС «КонсультантПлюс».
134 Филиппова А. В., Филипенкова О. Г. Эволюция системы аккредитации филиалов и представительств иностранных юридических лиц в России // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2016. № 3 (42). С. 86-87.
2. Договорные формы осуществления иностранных инвестиций 2.1. Договор финансовой аренды (лизинга)
Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»135 (далее - Закон о финансовой аренде (лизинге)) также относит лизинговую деятельность к видам инвестиционной деятельности, осуществляемой посредством приобретения имущества и передаче его в лизинг.
Законодатель определяет лизинг как «совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга»136. Следует разграничивать понятия «лизинг» и «договор лизинга». Содержанием договора лизинга является обязанность лизингодателя приобрести у третьего лица указанное лизингополучателем имущество и передать его лизингополучателю во временное владение и пользование за определенную плату. Следовательно, для реализации такого договора лизингодателю необходимо заключить договор купли-продажи для приобретения предмета лизинга. Другими словами, лизинг включает в себя несколько договорных конструкций - договор лизинга и договор купли-продажи (с некоторыми изъятиями, установленными § 6 главы 34 ГК РФ137 и Законом о финансовой аренде (лизинге)), которые опосредуют инвестиционную деятельность.
По смыслу гражданского законодательства договор финансовой аренды (лизинга) считается подвидом договора аренды, к которому применяются общие положения об аренде. Возникает вопрос - почему обычный договор аренды не относится к инвестиционной деятельности? Во-первых, договор аренды не предполагает осуществление арендодателем каких-либо вложений, в то время как лизингодатель в целях исполнения договора несет существенные затраты. Во-вторых, изначально лизингодатель не является собственником предмета лизинга, он становится таковым только в процессе исполнения договора лизинга. В-третьих, лизинговые платежи обязаны в течение срока договора лизинга покрыть все затраты лизингодателя, а также обеспечить ему доход, если иное не предусмотрено договором, в то время как установление арендных платежей не преследует такой цели.
Договор лизинга может быть заключен по поводу любой непотребляемой вещи, за исключением земельных участков, других природных объектов, а также объектов, ограниченных в обороте, не считая продукции военного назначения, лизинг которой возможен в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»138.
По общему правилу регулирование международного лизинга в отношении комплектного оборудования, средств производства или иного оборудования, в т. ч. в случае, когда лизингодатель осуществляет свою деятельность на территории другого государства, осуществляется Оттавской конвенцией УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1998 года139 (далее - Оттавская Конвенция), применение которой может быть исключено или ограничено только по соглашению сторон (ст. 5 Конвенции). В целом правовое регулирование лизинга Гражданским кодексом РФ и Законом о финансовой аренде (лизинге) соответствует Оттавской Конвенции, однако есть и отличия.
Международный лизинг в отношении подвижного оборудования, к которому относятся планеры воздушных судов, железнодорожные составы и космические средства, регулируется Конвенцией УНИДРУА о международных гарантиях в отношении
135 Федеральный закон от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» // СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5394.
136 Ст. 2 Закона о финансовой аренде (лизинге)
137 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
138 Федеральный закон от 19.07.1998 № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» // СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3610.
139 Бюллетень международных договоров. 1999. №9.
1999. №9
подвижного оборудования (Convention on International Interests in Mobile Equipment) от 16 ноября 2001 г.140, основной целью которой является «обеспечение международных гарантий для участников лизинговых сделок, финансирующих приобретение дорогостоящей авиационной техники в лизинг, в случае неисполнения лизингополучателем финансовых обязательств по договору о лизинге»141.
К сожалению, финансовая аренда (лизинг) - единственная договорная конструкция, которая упоминается в Законе об иностранных инвестициях в качестве прямой иностранной инвестиции. Однако данное положение не означает невозможность осуществления иностранных инвестиций посредством иных договорных конструкций, так как иностранные инвестиции могут осуществляться в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации (ст. 6 Закона об иностранных инвестициях).
2.2. Договор простого товарищества
Договор простого товарищества представляет собой форму осуществления совместной деятельности двумя или несколькими лицами для извлечения прибыли или достижения другой цели без образования юридического лица142. Достижение такой цели производится за счет вкладов, внесенных сторонами договора - товарищами.
В рамках инвестиционной деятельности данный договор можно рассматривать в двух аспектах. С одной стороны, участники договора осуществляют инвестиционную деятельность посредством внесения вклада в общее дело. С другой стороны, товарищи могут заключить такой договор в целях осуществления совместной инвестиционной деятельности.
Сторонами договора простого товарищества могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации. Следовательно, для признания такого договора одной из форм иностранных инвестиций среди его участников должны быть иностранные коммерческие организации (в т. ч. осуществляющие деятельность на территории России через филиалы и представительства), коммерческие организации с иностранными инвестициями (в т. ч. в качестве реинвестирования, если доля участия иностранного капитала в КОИИ не менее 10%), а также иностранные граждане (либо лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами РФ), зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей на территории России.
В качестве иностранной инвестиции в данном случае выступает вклад, вносимый товарищем в общее дело. Вкладом признается все, что товарищ вносит в общее дело, включая имущество, знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи, в то время как иностранными инвестициями считаются вложения в виде объектов гражданских прав, а также информация.
Образуемое товарищами имущество принадлежит им на праве общей долевой собственности. Каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, однако право на совершение сделок должно быть удостоверено доверенностью или самим договором в письменной форме, также договором может быть предусмотрено совместное ведение дел или возложение такой обязанности на отдельных участников.
Таким образом, простое товарищество не образует особого субъекта права и не является юридическим лицом, в силу договора возникает только внутренняя связь товарищей между собой, следовательно, оно не может принимать участие в гражданском
140 Бюллетень международных договоров. 2012. № 10.
141 Журавская Н. С. Правовые регуляторы договоров международного лизинга с участием российских арендаторов // Таврический научный обозреватель. 2016. № 10 (15). С. 73.
142 Ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.
обороте от собственного имени, участниками гражданского оборота являются только сами товарищи143.
С одной стороны, как было отмечено выше, простое товарищество не обладает правосубъектностью, но с другой - законодатель предусматривает в качестве субъектов инвестиционной деятельности объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности (здесь отождествляется с договором простого товарищества) и не имеющие статуса юридического лица144. Вследствие чего мы наблюдаем появление инвестиционных товариществ.
Договор инвестиционного товарищества представляет собой вид договора простого товарищества, целью которой является осуществление совместной инвестиционной деятельности. Особенности правового регулирования данного договора установлены Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»145 (далее - Закон об инвестиционном товариществе).
Данная договорная конструкция по своему характеру все больше напоминает юридическое лицо. Во-первых, законодатель пытается индивидуализировать договор инвестиционного товарищества, устанавливая требование к наличию наименования (индивидуального обозначения) данного договора (ч. 8 ст. 3 Закона об инвестиционном товариществе) при его нотариальном заверении, что также является обязательным. Во-вторых, предусмотрена обязанность выбора уполномоченного управляющего товарища, который по своей сути напоминает единоличный исполнительный орган товарищества (ч. 3 ст. 4 Закона об инвестиционном товариществе). В-третьих, на уполномоченного управляющего товарища возложена обязанность открытия отдельного банковского счета инвестиционного товарищества (ч. 1 ст. 10 Закона об инвестиционном товариществе).
В добавок ко всему законодатель расширяет круг потенциальных инвесторов, разрешая заключать подобные договоры некоммерческим организациям, если инвестиционная деятельность соответствует целям их создания, и иностранным организациям, не являющимся юридическими лицами по иностранному праву, но в то же время запрещает физическим лицам участвовать в таком договоре, вероятно, включая в их число и индивидуальных предпринимателей.
Таким образом, к одним из договорных форм осуществления иностранных инвестиций можно отнести договор простого товарищества. Его можно признать как способом, так и отчасти субъектом осуществления инвестиционной деятельности. Однако правовая природа такого субъекта остается до конца не изученной.
2.3. Договор купли-продажи долей участия (акций) в уставных капиталах
хозяйственных обществ
К одним из правовых форм осуществления иностранной инвестиционной деятельности можно отнести приобретение иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями долей участия (акций) в уставном капитале корпорации.
В качестве продавца по данной сделке предстает участник (акционер) общества, который вправе отчуждать принадлежащие ему доли участия (акции) третьим лицам без получения на то согласия со стороны остальных участников (акционеров), если иное не установлено уставом общества.
143 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая (том 1): Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 304-305.
144 Ст. 4 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.
145 Федеральный закон от 28.11.2011 № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» // СЗ РФ. 2011. № 49. Ст. 7013.
Что касается покупателя, то от его статуса зависит дальнейшее правовое положение юридического лица: в случае, когда покупателем по данному договору является иностранный инвестор, организация приобретает статус КОИИ и, следовательно, пользуется правовой защитой, предоставляемой иностранным инвесторам; если же на стороне покупателя выступает КОИИ, то такая защита не предоставляется.
Совершение сделок по приобретению долей участия (акций), в результате которых покупатель получает право распоряжаться более чем 25%, 50% или 75% голосующих акций или более чем Уз, ¥2, % долей уставного капитала, в соответствии с антимонопольным законодательством подлежит согласованию в Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - ФАС России), но только в случае, если суммарная стоимость активов покупателя и приобретаемой организации превышает 7 млрд руб., либо их суммарная выручка превышает 10 млрд руб. при условии, что стоимость активов приобретаемой организации превышает 400 млн руб.146 Однако данное ограничение при заключении сделок купли-продажи долей участия (акций) является не единственным.
Как было отмечено, для иностранных инвесторов на законодательном уровне могут быть установлены изъятия ограничительного характера в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства. В связи с этим Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57- ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»147 устанавливает ограничения для иностранных инвесторов при осуществлении ими сделок, влекущих установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение.
Под установлением контроля понимается возможность иностранного инвестора определять решения, принимаемые организацией. По общему правилу такой возможностью обладают лица, имеющие право распоряжаться более чем 50% голосующих акций или долей участия в уставном капитале, однако это не единственный вариант: например, для организаций, которые пользуются участками недр федерального значения, такой порог составляет 25%. Таким образом, в качестве сделок, влекущих установление контроля, можно признать куплю-продажу долей участия (голосующих акций) в уставном капитале общества. Также согласованию подлежат сделки по купле-продаже долей участия (акций), если покупатель - иностранный инвестор - уже владеет не менее чем 25 % и не более чем 75% уставного капитала.
Подобные сделки подлежат проверке в ФАС России. На основании ходатайства иностранного инвестора ФАС России должен определить факт установления заявителем контроля над стратегической организацией в результате осуществления предполагаемой сделки. В случае установления такого факта ФАС России осуществляет проверку в отношении предполагаемой подконтрольной организации на наличие признаков, которые при установлении иностранным инвестором контроля над такой организацией могут создавать угрозу для безопасности государства.
После проверки все заключения и материалы, полученные при ее проведении, а также предложения относительно решения о предварительном согласовании сделки предаются на рассмотрение Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ (далее - Комиссия), возглавляемой Председателем Правительства РФ. В свою очередь, Комиссия принимает решение о предварительном согласовании сделки, либо об отказе в ее согласовании. Однако законодатель не устанавливает критериев, которыми должна руководствоваться Комиссия при
146 Ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3434.
147 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
принятии того или иного решения, и решения такой Комиссии принимаются путем проведения голосования148.
Ограничения, устанавливаемые государством, при осуществлении допуска иностранных инвесторов в стратегические отрасли экономики является неотъемлемым элементом системы обеспечения обороны и безопасности государства, и обоснованность таких ограничений не оспаривается. Однако ч. 5 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях предусматривает возможность по решению председателя Комиссии обязать иностранного инвестора согласовывать и иные сделки, совершаемые им в отношении российских хозяйственных обществ. Другими словами, любая сделка иностранного инвестора в отношении российских организаций может подлежать предварительному согласованию, вне зависимости от размера приобретаемых долей участия (акций) и от деятельности, которую осуществляет организация149. Данная возможность предусмотрена в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Подобные ограничения отталкивают иностранных инвесторов, создавая дополнительные риски при осуществлении их деятельности. Для снижения таких рисков необходимо четкое установление правил и условий инвестирования.
Заключение
Можно сделать вывод о несовершенстве законодательства, посвященного иностранным инвестициям. Многие законодательные акты были приняты в разное время и содержат неоднозначные нормы. Отсутствие в данной сфере кодифицированного акта создает множество проблем: от разных подходов к пониманию инвестиций в целом до неопределенности правового режима иностранного инвестора и применяемым к нему гарантиям и ограничениям. Данные проблемы приводят к отсутствию единообразия в правоприменительной практике, что создает определенные риски для иностранного инвестора.
Отметим существование следующих проблем: во-первых, из-за неточности в юридической технике остается спорным вопрос о признании юридического лица коммерческой организацией с иностранными инвестициями; во-вторых, из всех договорных конструкций к иностранным инвестициям законодатель относит только договор финансовой аренды (лизинга), что может вводить потенциального инвестора в заблуждение; в-третьих, неопределенными остаются основания, по которым председатель Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ может признать необходимым проведение предварительного согласования сделки иностранного инвестора в отношении российской организации, не имеющей, по смыслу законодательства, стратегического значения.
Библиографический список:
1. Акимова И. В., Симакова К. Б. Новеллы в сфере контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 3 (19). С. 30-35.
2. Асосков А. В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. 219 с.
3. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая (том 1): Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. 736 с.
4. Журавская Н. С. Правовые регуляторы договоров международного лизинга с участием российских арендаторов // Таврический научный обозреватель. 2016. № 10 (15). С. 70-74.
148 См.: П. 9 Постановления Правительства РФ от 06.07.2008 № 510 «О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 28. Ст. 3382.
149 Акимова И. В., Симакова К. Б. Новеллы в сфере контроля за осуществлением иностранных инвестиций в стратегические отрасли экономики // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 3 (19). С. 31.
5. Инвестиционное право: учебное пособие / И. В. Ершова, Г. Д. Отнюкова, А. А. Спектор, О. М. Шевченко. М.: Проспект, 2014. 289 с.
6. Овчинников А. В. Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций с иностранными инвестициями: автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2004. 28 с.
7. Польников В. В. Проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации: автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2003. 32 с.
8. Филиппова А. В., Филипенкова О. Г. Эволюция системы аккредитации филиалов и представительств иностранных юридических лиц в России // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2016. № 3 (42). С. 83-87.
