CC BY
16
Червонюк Владимир Иванович
доктор юридических наук, профессор Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя
Chervonyuk Vladimir Ivanovich
the doctor of jurisprudence, the professor of the Moscow university of the Ministry of Internal Alfairs of Russia named after V. Ya. Kikot
E-mail: v.chervonyuk@yandex.ru
Правотворческая экспертиза как составляющая правовой диагностики: инструментальная и социально-правовая ценность
Legal expertise as a component of legal diagnostics: instrumental and socio-legal value
Аннотация. В условиях наращиваемых темпов законодательствования правотворческая экспертиза является важнейшим инструментом правовой диагностики качества принимаемых законов. При этом в новейших реалиях фундаментальный вопрос, своего рода sancta sanctorum, рипсШт saliens экспертизы проектируемого закона, - это оценка нормативно выраженной в нем конструкции баланса интересов - легитимация соционор-мативной системы регуляции (комплекса норм и ценностей), генерирующей согласованные интересы - индивидуальные и коллективные, публичные и частные, приоритетные и менее социально значимые, противостоящие и совпадающие, интересы государства и отдельной личности, которые получают выражение в структуре права, консолидированном акте, общем решении, правовой позиции и объективируются в желательные конституционные порядки.
Концепт баланса интереса представляет оптимальную модель достигнутого между основными социальными акторами согласия по поводу структуры, содержания закрепляемых в законе интересов, средств и механизмов их признания и защиты государством), ее (конструкции) соответствия общественным ожиданиям - в реальной жизни, в теории - социогуманитарной идее права («право есть согласованный интерес»). Позитиви-рованный в праве баланс интересов есть общий критерий действительности законодательно устанавливаемых норм, индикатор и показатель конституционности и социальной адекватности (точности, приемлемости) закона, есть легитимированная в структурной организации права своеобразная идея позитивного права, или безусловная правовая ценность.
Разрешение обнажившейся проблемной ситуации следует рассматривать и как общесоциальный проект: в реалиях стремительно развивающегося XXI века необходимость достижения в различных областях общественной жизни законодательно признанного состояния урегулированности, равновесия (формального равенства в отношениях) между взаимодействующими субъектами, оптимального правового режима их поведения и деятельности как укоренившийся тренд (закономерность), а равно необычайно усилившееся внимание к проблеме прав человека (и чувству права), а равно коллективных прав сообщества людей предопределяют особый интерес к исследованию феномена баланса интересов (меры права в законе) в контексте утверждающейся отрасли прикладной юриспруденции - «правотворческой экспертологии».
Ключевые слова: доктрина согласования интересов, ценности права, «взвешивание» принципов (ценностей) права, баланс интересов как правовое состояние, принцип баланса интересов в праве, способ (инструментарий) обеспечения баланса интересов, пределы права (свободы), защита слабой стороны в праве, судебное применение принципов права.
Abstract. Legal expertise as a component of legal diagnostics: instrumental and socio-legal value. In the context of the increasing pace of legislation, law-making expertise is the most important instrument for legal diagnostics of the quality of adopted laws. At the same time, in the latest realities, the fundamental issue, a kind of sancta sanctorum, pinctum saliens of the expertise of the designed law is the assessment of the normally expressed structure of the balance of interests in it - the legitimization of the socionormative regulatory system (set of norms and values), which form agreed interests - individual and collective, public and private, priority and less socially significant, opposite and coinciding interests of the state and person, which are expressed in the structure of the law, consolidated act, general decision, legal position, are objectified in the desired constitutional order. The concept of the balance of interest represents the optimal model of agreement reached between the main social actors regarding the structure, content of in-
terests enshrined in the law, means and mechanisms for their recognition and protection by the state), its (construction) compliance with public expectations - in real life, in theory - with the sociohumanitary idea of law («law is an agreed interest»). A positive balance of interests in law is a general criterion for the validity of legally established norms, an indicator and an indicator of the constitutionality and social adequacy (accuracy, acceptability) of the law, there is a kind of idea of positive law legitimized in the structural organization of law, or unconditional legal value. The resolution of the exposed problem situation should also be considered as a general social project: in the realities of the rapidly developing 21st century, the need to achieve a legally recognized state of regulation, balance in various areas of public life (formal equality in relations) between interacting subjects, the optimal legal regime of their behavior and activities as an entrenched trend (regularity), as well as unusually heightened attention to the issue of human rights (and the sense of law), as well as the collective rights of the community of people predetermine a special interest in the study of the phenomenon of balance of interests (right measures in the law) in the context of the claimed branch of applied law - «a law-making expertology».
Keywords: the doctrine of coordination of interests, the values of law, «weighing» the principles (values) of law, the balance of interests as a legal state, the principle of balance of interests in law, the method (tools) of ensuring the balance of interests, the limits of law (freedom), judicial application of the principles of law, protection of the weak side in law.
Правовая диагностика в структуре прикладной юриспруденции
Особенность всякой юридической дисциплины, безотносительно ее предметной идентификации, заключается в том, что она изначально нацелена на то, чтобы диагностировать и выявлять явные и, подчас, латентные, скрытые вызовы для общества, отдельной личности или государства в виде различного рода рисков и иных форм социально-правовой уязвимости, включая правонарушаемость, противодействие осуществлению конституционных прав и свобод, коррупционное поведение публичных властей и публичных должностных лиц, неконституционные действия структур гражданского общества. Диагностика социально-правовой среды - это конституционная цель всей системы публичной власти, государства, органов государственной власти и должностных лиц. Речь, таким образом, идет о систематическом слежении, контроле и прогнозировании среды действия права, социально-правового пространства властвования. Но если диагностика социально-правовых (и специально-юридических) процессов выступает важнейшей задачей системы публичной власти, то для юридической науки - это значимый пласт проблем, требующих специального научного познания. Таким образом, в структуре юриспруденции обособляется своей автономностью и предметной областью правовая диагностика - прикладное комплексное социально-правовое исследование (теория, технология, методология) и междисциплинарная ветвь теоретической и практической юриспруденции, основными и приоритетными объектами научного анализа которой являются: правовой мониторинг, мониторинг законодательства и практики его применения в особенности; правотворческий и публично-правовой эксперимент; правовая экспертиза, экспертиза законопроектов (законов) в особенности; юридическое прогнозирование; составляющие правовой диагностики - диагностика технической реальности и киберпространства в той его части, в какой оно затрагивает гражданские права и свободы; объектами правовой диагностики выступают также социально-правовые риски, правообразующие и иные юридически значимые интересы.
Современная юриспруденция термином «юридическая диагностика» не оперирует, хотя, как и в области социологии, есть немало работ, которые непосредственно подчинены цели правового диагностирования. Диагностика социально-правовой среды выступает конституционной целью всей системы публичной власти и, соответственно, одним из важнейших направлений юридической науки1. Отсюда в структуре юриспруденции обособляется правовая диагностика - междисциплинарная ветвь теоретической и практической юриспруденции, прикладное комплексное социально-правовое исследование (теория, технология, методология). Содержанием правовой диагностики охватывается комплекс достаточно стандартизированных мер: 1) описание изучаемых в правовой сфере проблемных ситуаций (проблем) в системе характерных для них признаков; 2) идентификация этих ситуаций (проблем) с целью «привязать» их к известным типологическим группам; 3) количественная и качественная оценка исследуемых правовых ситуаций и проблем, то есть постановка окончательного диагноза; 4) обнаружение и оценка внутренних и внешних причин продиагностированных состояний.
Правовой диагностике присущи «свои», или титульные особенности.
Во-первых, являясь разновидностью социальной диагностики, правовая диагностика подчиняется всем общим требованиям и условиям, необходимым для проведения диагноза: а) ориентированность на исследования, на социологически валидную (обоснованную) информацию; б) использование адекватных методологических подходов; в) определение целей диагноза2. При этом подчеркивается недостаточность привлечения исключительно традиционных средств диагностирования, поскольку вводимые методы диа-
1 Червонюк В. И. Прикладная юриспруденция и прикладные методы научного исследования в юридической отрасли науки. М., 2017. С. 64.
2 Липатов С. А. Методы социальной психологии. М., 2001. С. 42-45; Волков Ю. Г. Указ. соч. С. 97.
гностики (системный, нормативный) базируются на принципах классической социологии и содержат описание и анализ структурных и институциональных параметров деятельности изучаемого объекта1.
Во-вторых, объектом правовой диагностики выступают явления, процессы правовой действительности, которые оказывают или могут оказывать существенное влияние на правовые реалии (например, на качество законодательства, эффективность правоприменения и правоохраны, реализацию гражданами принадлежащих им прав и свобод и др.).
В-третьих, правовая диагностика не может быть рассмотрена в качестве отдельного метода или иного методологического средства познания. Ее отличают комплексный характер применения методов, средств и технологий определения состояния исследуемого объекта, экспериментальная апробация его регулятивного потенциала, прогноз возможностей его использования / неиспользования в современной конституционной практике.
В-четвертых, правовая диагностика имеет практико-ориентированный характер. Она призвана установить основные проблемы, например в социально-правовом развитии региона, определить причины их возникновения и сформулировать рекомендации по преодолению негативных тенденций и решению существующих проблем.
В-пятых, правовая диагностика не может базироваться на вероятностных данных. Основу формулируемых выводов и рекомендаций составляют преимущественно официальная информация и научно обоснованные факты, экспертные оценки, экспериментальные данные, научно обоснованные прогнозы в юридической сфере, результаты компетентных конкретно-социологических исследований.
В-шестых, правовая диагностика предполагает как стандартизацию техник, технологий и методик диагностики, так и использование результатов творческих изысканий относительно диагностируемого объекта; такие исследования базируются на свободном выборе учеными методологии и технологий научного анализа, подборе и систематике тех источников информации, которые наиболее соответствуют поставленным целям, особенностям изучаемого объекта, а равно методологической позиции исследователей (их опыту, знаниям и иным профессионально-личностным особенностям). Полученные результаты должны быть верифицируемы, доступны для восприятия, базироваться на использовании системы сопоставимых индикаторов.
В-седьмых, для проведения правовой диагностики требуются компетентные исследователи, обладающие специализированными знаниями и умениями. Главная задача правовой диагностики состоит не в том, чтобы собрать как можно больше информации о правовых процессах и правовых реалиях, имеющих проявление в определенное время и на определенной территории, и не в том, чтобы описать их как можно полнее (хотя это само по себе не является простой задачей), а в том, чтобы правильно определить и оценить состояние объекта анализа, причины его дисфункциональности и неэффективности, сформулировать социально приемлемые выводы о принятии необходимых мер (например, направленные на усовершенствование норм закона, применение которого крайне неэффективно). Словом, определение прогноза и составление рецепта по оптимизации объекта диагностики - удел узкого круга специалистов. Их подготовка составляет необходимое условие применения правовой диагностики.
В-восьмых, при всей значимости правовой диагностики сформулированные по ее результатам выводы, рекомендации и оценки имеют относительный характер. Это в свою очередь предполагает использование «перекрестной» (полученной из иных достоверных источников) информации для принятия правильного решения.
Таким образом, правовая диагностика представляет собой прикладное комплексное социально-правовое исследование, целью которого является выявление актуального состояния объекта, возможностей его оптимального функционирования в имеющихся или измененных условиях правовой среды.
К числу основных форм правовой диагностики следует отнести разработку различных технологий в сфере законодательствования, правоприменения и правоохраны, правовой мониторинг, правотворческий эксперимент, правовую экспертизу, юридическое прогнозирование. Объектами правовой диагностики выступают киберпространство и техническая реальность, различного рода социально-правовые риски. Весьма сложной задачей остается диагностика собственно среды действия права, взаимодействующих в ней акторов. Особый интерес представляет диагностирование поведенческих характеристик должностных лиц в сфере правоохраны. Применение наиболее острых форм государственного принуждения, безусловно, влияет на мировоззренческие установки и стиль деятельности этой категории лиц2.
1 Волков Ю. Г. Указ. соч. С. 98-99.
2 Так, в специальной литературе подчеркивается актуальность диагностики ложного признания, понимаемой как «сопоставление тех сведений, которые исходят от подследственного, с фактическими данными, которые установлены иными материалами дела». Отмечается, что «психологическое давление во время допроса на обвиняемого, подозреваемого, свидетеля, даже порой потерпевшего является причиной большого числа следственных и судебных ошибок. Мало кто даже среди юристов-профессионалов знает, что во многих случаях психофизиологическое давление может являться одной из форм психологической пытки, поскольку "означает умышленное причинение нравственного страдания для получения сведений или признания", как это сформулировано в Конвенции против пыток, принятой ООН в 1984 году» (Психологическая пытка в России и за рубежом / П. Баренбойм, С. Караханян, Д. Кравченко; предисл. А. А. Гусейнова. М., 2016. С. 11 и след.).
Не менее значима диагностика поведенческих свойств должностных лиц, работающих в иных властных структурах1.
Правотворческая экспертиза как составляющая предмета правовой диагностики и ее разновидности первого порядка
При оценке правотворческой экспертизы необходимо исходить из того, что данное понятие является многосоставным, включает в свою структуру комплекс объединенных общей целью разнородных и разнопорядковых видов экспертизы. Поскольку доктриной доказано, что качество закона представлено двумя составляющими - юридической и социальной адекватностью, то и правотворческая экспертиза призвана дифференцироваться на две основные разновидности - правовую и социальную2. При этом, если с правовой (юридической) экспертизой3 более или менее понятно, то понимание социальной экспертизы остается не выясненным.
Социальная экспертиза призвана дать ответ на правильность конструкции интересов, закрепляемых в законе, наличие/отсутствие компенсаторных механизмов относительно интересов имеющих социальную значимость, но в этих условиях не получивших равноценного с другими признания
Социальная экспертиза призвана содействовать адекватному выражению интересов участников регулируемых данным законом отношений и в этой связи определению наиболее приемлемой структуры законодательно оформляемых (признаваемых) интересов, характера их сочетаемости (согласованности).
В ходе проведения социальной экспертизы экспертная организация должна ответить как минимум на следующие вопросы: может ли выраженный в проектных нормах специфический интерес (определенной группы лиц, организаций (как некоммерческих, коммерческих, так и государственных) быть признан законодателем всеобщим, то есть получить закрепление в законе; не входит ли подлежащий легализации специфический интерес, выраженный в проектных нормах, в противоречие с иными интересами, и какова степень такой противоречивости; не приведет ли реализация данного интереса к ущемлению прав и законных интересов иных лиц, какова его сочетаемость с публичным интересов общества и государствам; возможно ли разрабатываемым законом предусмотреть механизмы для разрешения проблемы устранения конфликтности интересов, находящихся в зоне действия разрабатываемого закона; возможно ли сочетание (согласование) конкурирующих интересов, подлежащих правовому урегулированию в разрабатываемом законе; каков способ закрепления конкурирующих интересов в данном законопроекте наиболее приемлем: согласование, подчинение и т. д.; существует ли социальный конфликт по поводу закрепляемых в законопроекте интересов и каков их характер, каким образом принятие закона скажется на характере такого конфликта и не приведет ли это к большей социальной напряженности, возникновению нового социального конфликта и т. д.
Баланс интересов как объект правотворческой (социально-правовой) экспертизы
Обращение к новой проблематике в юридических исследованиях - явление в общем-то закономерное, продиктованное факторами как метаюридического, так и собственно специально -юридического характера: распространением действия права на зоны, участки, ранее не подверженные правовому регулированию, либо, напротив, необходимостью дерегулирования, перераспределения методов правового регулирования, внедрения инновационных средств и механизмов правового воздействия и др.
С позиции правовой доктрины проблема баланса интересов должна была вызвать интерес в связи с обращением к проблеме более общего характера - исследованием феномена согласования интересов. Казалось бы, что в контексте представленной в науке концепции правопонимания как согласованно-
1 Специальный анализ анализируемого феномена представлен в ряде работ автора: Червонюк В. И. Правовая диагностика в структуре прикладной юриспруденции // Рос. юридический журнал. 2020. № 1. С. 34-39; Червонюк В. И. Идея права и право в идеях: в 2-х т. Т. I. Теория, философия и методология права / В. И. Червонюк : монография. М.: Юстицинформ, 2021. С. 50 - 58.
2 Можно сказать, что правовая и социальная виды правотворческой экспертизы образуют экспертные исследования первого порядка. Соответственно, научная, независимая, официальная или неофициальная, общественная и др. образуют следующий ряд, являясь производными от правовой и социальной.
3 Не углубляясь в проблему, замечу, что правовая (юридическая) и предусмотренная регламентными нормами «юридико-техническая» (термин явно неудачный) экспертиза (например, п. 2 и 3 ст. 112 Регламента Государственной Думы ) - совсем не одно и то же, хотя регламентные нормы эти два понятия и отождествляют.
Правовую экспертизу законопроектов (законодательства) можно понимать и предельно широко - в значении правотворческой экспертизы. В этом случае по своему смыслу понятия «правовая экспертиза» и «юридическая экспертиза» не совпадают.
го интереса1 идея признания предметом правового регулирования не абстрактной и отвлеченной от социально-правовых реалий категории «общественных отношений» - истматовского концепта, так прочно оседлавшего умы исследователей новейшего времени, - а конструкта интересов как двигателя индивидуальных и коллективных действий, поступков, деятельности людей, проявления их жизнеустремлений и содержания жизнедеятельности, разработка в этой связи технологии согласования интересов в законодательствовании в буквальном смысле проложили дорогу к изучению производной и имплицитно связанной с проблемой согласования интересов в законе, но также крупной проблемы современного правоведения - феномена баланса интересов. Однако и философия, и теория права не были предрасположены к осмыслению данного феномена, между тем как законодательная и правоприменительная практика испытывали острую потребность в оценке данного явления. Пожалуй, первоначально освоением проблемы активно занялся Конституционный Суд РФ, подтверждая свое право позиционирования в качестве «лаборатории» научных исследований в области права, притом что практика ЕСПЧ в данной сфере представляла богатый материал.
Несмотря на частое обращение исследователей к ценностям в праве, проблема «взвешивания» ценностей применительно к различным аспектам правового регулирования (в законодательной деятельности, судебном правоприменении, актах толкования высших судов общей юрисдикции, при осуществлении нормоконтроля) долгое время в отечественном правоведении оставалась практически неизученной. Справедливости ради, надо заметить, что в последние годы ситуация радикально меняется, притом что характерно, к исследованию проблемы активно подключились представители отраслевых юридических дисциплин2. Характер данной проблемы, безусловно, обращает внимание на необходимость освоения проблемы в контексте методологии междисциплинарности.
Ценность исследований с позиции междисциплинарности обусловлена ограниченностью применения традиционных средств познания, которые приводят к несколько односторонним выводам и оценкам в рамках предметной области отдельно взятой дисциплины. Между тем как на основе междисциплинарного подхода продолжается процесс создания общих понятий, концепций, научного языка; ведется поиск принципиальной структурной обобщенности разнородных систем и общих механизмов разнообразных явлений, способствующих интеграции науки, ее логической стройности и единству, и обеспечивающих более глубокое понимание единства мироздания. Одновременно с этим прослеживается тенденция к формированию новых задач высшего уровня обобщения, которые часто объединяют отдельные отрасли знания3.
Сравнительно недавно к освоению проблемы обратились представители разных отраслей юридического знания. При этом, вне зависимости от характера анализа - отраслевого или общетеоретического - исследователи прочно удерживают проблему на достаточно высоком уровне обобщения. Между тем, формирование баланса интересов носит контекстуальный характер, зависит от фактических условий, соответственно, и обнаружение такого баланса потребует сопоставления, «взвешивания» различных интересов, признания одних и отчуждения иных от правовой охраны и защиты, ограничения возможности их удовлетворения и, напротив, создания стимулов, комфортной правовой среды для выражения иных интересов. Безусловно, что проблема баланса (равно как и согласования) интересов имеет право на существование при условии дистанцирования от ортодоксально и безнадежно устаревших взглядов относительно природы интереса и его регулятивного значения.
Расхожий образец такого ортодоксально упрощенного понимания проблемы представлен, к примеру в одной из работ, автор которой не только сам уверовал ложное понимание глубинных связей интересов и права, но и пытается навязать, повторяемое в многочисленных работах ранее уже изложенное: «интерес не может непосредственно выступать в виде мотива или стимула к действию, для этого ему прежде необходимо придать определенную правовую форму...»4.
Неплохо, что философствующий автор оперирует понятием «правовой формы» (неясно, правда, что он понимает под «правовой формой»), однако, в данном случае все перевернуто с ног на голову.
1 В специальной литературе обращено внимание, что по данным справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» на 24.05.2012 г., словосочетание «баланс интересов» встречается в актах Конституционного Суда РФ 555 раз. См.: Пьянкова А.Ф. Баланс интересов в гражданском праве России и его обеспечение в договорных отношениях: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2013. С. 6. Даже самое общее знакомство с решениями федерального органа конституционного контроля свидетельствует о том, что из 10 итоговых решений данного органа в тексте 6-7 содержится упоминание о балансе интересов.
По утверждению Н. С. Бондаря, Конституционный Суд РФ, следуя конституционным ценностям, «выявляет баланс государственных (публичных) и частных интересов». Такие решения, по мнению автора (опирающегося на множество решений Конституционного Суда), «приобретают признаки конституционной доктрины» (Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма, 2011. С. 126).
2 О географии исследований см.: Хорунжий С. Н. Правовой баланс как самостоятельная юридическая ценность: механизмы его обеспечения и регулирования: монография / С. Н. Хорунжий. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2019.
3 Червонюк В. И. Методология подготовки научного исследования в юридической отрасли науки / В. И. Червонюк, И. В. Калинский. М.: Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя, 2017. С. 164-165).
4 Малахов В. П. Философско-правовые интерпретации проблем современной общеправовой теории : сб. ст. / В. П. Малахов. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2021. С. 113.
Именно потому, что интерес способен мотивировать к определенному социально значимому поведению, поэтому он и находит выражение в праве (обладая значительной энергией права еще до воплощения в юридической форме), хотя и не всегда приобретает ту самую «правовую форму, на которую указывает автор (то есть позитивируется в праве). Иначе, если следовать отмеченному пониманию интереса, люди вступали бы в брак не вследствие их действительных устремлений, но вследствие существующей нормы брачно-семейного законодательства.
Претендующему на философское осмысление современной правовой действительности неплохо было бы знать, что такое понимание роли права, прижившееся в некомпетентной литературе, укладывается в ту безнадежно одряхлевшую концептуальную схему, которую примерно 150 лет тому назад Рудольф фон Иеринг метко назвал «юриспруденцией понятий»1.
В зарубежном правоведении проблема баланса интересов исследуется в контексте проблемы применения принципов права. В частности, в понимании известного бельгийского ученого, президента Европейской академии теории права Марка ван Хука, для принципов права способом применения выступает взвешивание, или балансирование, уравновешивание (balancing, по версии того же автора) конкурирующих принципов. Справедливости (истинности) ради, надо отметить, что идея «взвешивания» принципов права принадлежит всемирно известному американскому философу и теоретику права Рональду Дворкину, обозначенная им в монографии «О правах всерьез»2. В фундаментальном труде «Империя права» Р. Дворкин в духе его интерпретативной концепции права уже вполне определенно формулирует свой взгляд на проблему: «Так же как интерпретация в рамках коллективного романа-цепочки для каждого интерпретатора является нахождением тонкого баланса между различными видами литературных и художественных подходов, так же и в праве это нахождение тонкого баланса политических убеждений различного рода; в праве, как и в литературе, они должны быть достаточно взаимосвязаны, но отдельны, для того чтобы позволять делать общее суждение, находящее балансом между успехом той или иной интерпретации в соответствии со стандартом одного рода и его провалом в плане другого»3.
В рассматриваемом контексте к данной проблеме обращается еще один крупный ученый, философ и теоретик права Роберт Алекси, по оценке которого, «если кто-либо осуществляет при вынесении решения поиск баланса [ценностей], он неизбежно опирается на принципы»4. В понимании Р. Алекси, причина здесь кроется в том, что «поиск баланса необходим именно тогда, когда имеются противоположные основания [ценности], которые по отдельности представляют собой хорошую базу для принятия решения напрямую, поскольку существуют другие основания [ценности], требующие иного решения». Отсюда «такие основания являются либо принципами сами по себе, либо из них вытекают»5. Если относится к пониманию интересов в праве «в духе» Пьера Бурдье - социолога, чей масштаб и место в мировой науке принято в научной среде специально не объяснять6, то идея «взвешивания» ценностей (принципов) оказывается совместимой с рассматриваемой проблемой баланса интересов.
В доктрине права сравнительно давно обоснован социогуманитарный подход к праву7. При таком подходе право по своей глубинной природе совместимо с фундаментальными социальными ценностями, концептуально может быть выражено как легитимированный (нормативно признанный) согласованный интерес. Мера интересов, или баланс интересов в этом случае является органичной частью конструкции согласованного (общего) интереса8; с практической точки зрения
1 Иеринг Р. Избранные труды: в 2-х т. Т. 1. СПб.: Издательство: Юрид. центр Пресс, 2006. С. 134 и сл.
2 Дворкин Р. О правах всерьез / пер. с англ. М. Д. Лахути, Л. Б. Макеевой; ред. Л. Б. Макеева. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004. С. 51 и сл.
3 Дворкин Р. Империя права / пер. с англ. С. Моисеева; под науч. ред. С. Коваль, А. Павлова. М.: Издательство Института Гайдара, 2020. С. 323.
4 Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму = Robert Alexy. Begriff und Geltung des Rechts; пер. с нем. / [Ф. Лаптев, Ф. Кальшойер] : [Б. Бергманн, пред. сост.] : [Т. Яковлева, науч. ред.]. М.: Ин-фотропик Медиа, 2011. С. 93.
5 См. Алекси Р. Указ. соч. С. 91.
6 «Когда я говорю «интерес», - отмечает Бурдье, - я всегда поясняю, что это не интерес в смысле утилитаристов, не непосредственная материальная выгода; речь идет о намного более сложных интересах, вроде тех, что я упоминал... когда говорил вам: иметь интерес - значит быть в деле. Например, это означает, что если ты чиновник или сын чиновника, этот факт уже склоняет тебя, даже если ты об этом не знаешь, к поддержке публичного, в каком-то смысле на бессознательном уровне» (Бурдье П. О государстве: курс лекций в Колледж де Франс (1968-1992) / Пьер Бурдье; [ред.-сост. П. Шампань, Р. Ленуар, Ф. Пупо, М. К. Ривьер]; пер. с фр. Д. Кралечкина и И. Кушнаревой; пре-дисл. А. Бикбова. М.: Издательский дом «Дело», РАНХиГС, 2016. С. 639).
7 См.: Червонюк В. И. Теория государства и права: учебник для вузов / В. И. Червонюк. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 231246, 456-463.
8 С этой точки зрения методологической ошибкой является утверждение о том, что «в современной правовой действительности предметно-целевым фактором, определяющим содержание правового регулирования, выступает уже не столько категория интереса сама по себе, но также категория баланса интересов, предполагающая, в том числе баланс различных видов публичных интересов, а также баланс публичных и частных интересов». См.: Писенко К. А. Административно-правовое обеспечение баланса интересов в сфере антимонопольного регулирования в Российской Федерации : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2018. С. 112.
(потребностей конституционной практики) - баланс интересов есть общий критерий действительности законодательно признаваемых норм права, является индикатором и показателем качества закона, его конституционности и социальной адекватности (точности, приемлемости). Можно сказать, что концепт баланса интереса в данном случае выступает своеобразной идеей позитивного права, или правовой ценностью (не ценностью в праве), конкретизируя, и в то же время подтверждая истинность и социальную результативность концепции социогуманитарного понимания права. Симптоматично, что идеей права и его сущностью русский философ В. С. Соловьев называет «исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага»1.
Содержание конструкта баланса интересов
В авторитетном англо-русском словаре термин «balance» употребляется в нескольких совпадающих значениях: как «спокойствие», «стабильность», «равновесие», «пропорциональность»; «гармоничность»2, а также в значениях: «взвешивать»; «балансировать», «сохранять равновесие»; «уравновешивать», «уравнивать», «соотносить»; еще в одном из словарей «balance» употребляется в значении «весы», «соотношение сил»3; сходное значение слов «balance» и «bilan» во французском языке4. В таком же значении слово «баланс» (bilantia) заимствовано из латинского языка5.
Идея баланса, как отмечает К. Шмитт, присутствует практически во всех сферах духовной жизни, начиная с XVI в.6 Соответственно, применительно к позитивному праву концепт баланса характеризует некое состояние правового регулирования, или такое урегулирование конкретной правовой ситуации, которое отличается равновесием, пропорциональностью, стабильностью, признаваемой в данных условиях гармоничностью7. Достижение баланса интересов в правовом регулировании есть необходимое условие действия права. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что уже в античном праве содержится указание на необходимость соблюдения баланса интереса в частноправовых и публично-правовых отношениях: «существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении» («sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim») (Дигест D. 1.1.1.2.).
Понимание концепта баланса можно рассматривать в контексте дихотомии «баланс - дисбаланс», подобно тому как в естественных науках (но не только) применимы парные категории «симметрии и асимметрии». Отсюда: противоположностью баланса является дисбаланс, или, если исходить из этимологии данного слова, непропорциональность, несогласованность, несоразмерность, повышенная чувствительность к внешнему дестабилизиру-ющему воздействию, снижение темпов устойчивого развития и др. Соответственно, применительно к праву законодательный дисбаланс может проявляться «...в несогласованности, несоответствии образующих его структуру и содержание элементов (подсистем), либо в неравновесии, неравнозначности используемых им средств, а также в диспропорции между тенденциями законодательства и устойчивости и стремлением к изменчивости, специализацией и унификацией нормативно-правовой материи, что в совокупности при достижении им критических значений неравновесия в законодательстве создает препятствия в правовом регулировании общественных отношений и существенно снижает потенциал поступательного развития всей правовой си-стемы»8. Если не уходить исключительно в область специально-юридической оценки данного фено-
1 Соловьев В. С. Критика отвлеченных начал // Собрание сочинений В. С. Соловьева М., 1911. С. 514-515.
Здесь же отметим, что «интерес личной свободы» не отчуждается из содержания конструкта согласованного интереса, хотя и смещен в сторону «интереса общего блага». Эта несогласованность между двумя классами интересов в современном правопонимании хотя полностью и не устраняется, но в значительной мере снимается фактором прав человека, который по отношению к праву (законодательству) выступает доминантой.
2 Мюллер В. К. Англо-русский. Русско-английский словарь. 250000 слов / В. К. Мюллер. М.: АСТ, 2015. С. 55.
3 См.: Большой англо-русский словарь ABBYY Lingvo : в 2 т. Т. 1 : А-К / колл. авторов. М.: Рус. яз. Медиа, 2007. С. 181.
4 См.: Большой французско-русский и русско-французский словарь / сост. Э. Ю. Понятин, Т. П. Понятина. М.: ЗАО Изд-во Центрполиграф, 2003. С. 30, 35.
5 Латино-русский и русско-латинский словарь / сост. А. В. Подосинов, Г. Г. Козлова, А. А. Глухов, А. М. Белов; под общ. ред. А. В. Подосинова. 8-е изд., стер. М. : ФЛИНТА : Наука, 2018. С. 382.
6 Шмитт К. Политическая теология. Четыре главы к учению о суверенитете / пер. с нем. Ю. Ю. Коринца // Шмитт К. Понятие политического. СПб., 2016. С. 194.
7 Хотя, надо признать, что баланс интересов в праве не всегда характеризуется равновесием, гармонией; равновесность может быть временной, «навязанной», достигнутой под условием, вследствие чего констатация гармонии здесь не вполне была бы приемлемой. В данном контексте структура баланса интересов может приобретать различные проявления - от идеальной, представленной гармонией интересов в правовом установлении, - до допустимой, когда такой баланс является следствием компромиссов, уступок, достигнут временно и сохраняет свое значение применительно к существующим конкретным условиям правовой ситуации.
8 Белоусов С. А. Законодательный дисбаланс (доктрина, теория, практика) / С. А. Белоусов; под ред. И. Н. Сенякина. Саратов: ФГБОУ ВО «Саратовская гос. юридическая акад.», 2015. С. 116.
мена1, то дисбаланс законодательства - это, прежде всего, нарушение меры, баланса интересов, их несогласованность (неструктурированность) в нормативных предписаниях, несоотносимость с основными правами, необеспеченность юридическими средствами реализации и средствами правовой защиты. «Законодательным дисбалансом» следует признать и представленный в установлениях ква-зи(лже)баланс интересов, а также имитацию юридического обеспечения реализации признанных правом интересов.
Социально-правовая ценность баланса интересов в механизме действия права
Как это можно считать уже доказанным правовой доктриной, формирование и развитие социально значимых правообразующих интересов совпадает с процессами формирования и развития права; с этой точки зрения право возникает постольку, поскольку оно способно согласовать возникшие интересы, выступать выразителем конкурирующих, противоборствующих интересов, формой их признания, разграничения и защиты. Абстрактно-правовая конструкция выражения общего интереса всех субъектов в регулируемой сфере общественной жизни - это правообразующий интерес, то есть такой общий интерес, в рамках которого различные (личные, групповые, коллективные и другие специфические) интересы субъектов социальной жизни могут быть учтены и согласованы в аспекте одинаково справедливой и формально равной для всех общеправовой позиции. Отсюда: в формально-правовом смысле согласованный интерес - это обобщенно типовая конструкция интереса, в которой уравновешены противоборствующие интересы, а равновеликие (совпадающие) получили в формально-юридическом смысле эквивалентно равную (с точки зрения формального равенства) одинаковое выражение (юридическую силу, механизмы реализации и правовой охраны) и пр.)2. Соответственно, то пространство, в рамках которого различные социальные интересы могут быть согласованы и реализованы по общей для них правовой норме, и есть пространство правообразующего интереса. Задача законодателя - познать это пространство правообразующего интереса и очертить его с помощью общезначимой и общеобязательной правовой нормы.
Последствия дисбаланса интересов в законе чрезвычайно нежелательны, как минимум могут быть представлены, как: «дестабилизация правового регулирования», «сокращение гарантий прав защиты и дисбаланс в защите», «диссонансы законодательного материала, в котором несогласованным образом сочетается новое и старое», «несоответствие норм права действительности»3.
Таким образом, необходимость достижения в различных областях общественной жизни законодательно признанного состояния урегулированности, равновесия (формального равенства в отношениях) между взаимодействующими субъектами, оптимального правового режима их поведения и деятельности предопределяет интерес к исследованию феномена баланса интересов. Баланс интересов - это достигнутое между основными социальными акторами согласие по поводу структуры, содержания интересов в законе и средств и механизмов их обеспечения в практических сферах. Это легитимация соционорма-тивной системы регуляции (комплекса норм и ценностей), генерирующей согласованные интересы - индивидуальные и коллективные, публичные и частные, приоритетные и менее социально значимые, противостоящие и совпадающие, интересы государства и отдельной личности, которые получают выражение в структурной организации права, консолидированном акте, общем решении, правовой позиции и объективируются в желательные конституционные порядки.
Отмеченным обусловлено активное обращение в последние годы к исследованию феномена баланса интересов4. В новейших условиях понятие баланса интересов используется в судебной практике,
1 Может быть, в предельно широком и несколько отвлеченном понимании дисбаланс можно оценивать как «противоречия между формальной стороной российского законодательства, которое создано по образцу западноевропейского, и существующей правовой ментальностью» (Скоробогатов А. В. Современные концепции правопонимания: учеб.-практ. пособие. Казань, 2010). Все же, применительно к оценке дисбаланса собственно законодательства, требуются иные коннотации. Кроме того, попутно возразим автору, казалось бы, расхожего суждения относительно вышеупомянутого сходства и различия. Отнесение российской правовой системы к континентальной семье права нисколько не означает того, что действующее российское законодательство создано «по образцу западноевропейского». Именно это обстоятельство сильно заявляет о себе в структуре доминант правовой ментальности адресатов права. Мотивирующим же действие актов, «созданных по образцу», правовая ментальность как раз и является. Что же касается различия в правовой ментальности, то она действительно имеет место, что в особенности ощутимо проявляется в законодательной и правоприменительной деятельности.
2 См.: Лапаева В. В. Социология права / под ред. академика РАН, д-ра юрид. наук, проф. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 173-174.
3 Шугуров М. В. Баланс и дисбаланс как категории правовой реальности : системно-синергетический подход // Рос. журнал правовых исследований. 2016. № 1 (6) С. 96; Белоусов С. А. Законодательный дисбаланс (доктрина, теория, практика)... С. 123 и сл.
4 Мальцев В. А. Баланс интересов в сфере обеспечения безопасности: понятие и механизм государственно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 18. С. 6; Пьянкова А. Ф. Обеспечение баланса интересов в гражданско-правовых договорах: монография / А. Ф. Пьянкова; Перм. гос. нац. исслед. ун-т. Пермь, 2014. С. 27. Хорунжий С. Н. Правовой баланс как самостоятельная юридическая ценность : механизмы его обеспечения и регулирования : монография / С. Н. Хорунжий ; Воронежский гос. университет. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2019.С. 111.
в частности, в постановлениях Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (п. 10), от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», в котором определены юридические способы защиты слабой стороны договора1.
Понятие баланса интересов прочно вошло в практику Конституционного Суда Российской Федерации. Так в решениях Суда многократно указывалось, что одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса законных интересов акционеров. В ряде решений Конституционного Суда сформулирован выводы о балансе публично- и частноправовых интересов в уголовном судопроизводстве (постановление от 25 июня 2013 г. № 14-П, определения от 2 июля 2015 г. № 1543-О, от 8 июня 2010 г. № 13-П). Если по свидетельству одного из исследователей (А. Ф. Пьянкова), по данным Консультанта Плюс, по состоянию на 2013 г. в решениях Конституционного Суда понятие баланса интересов упоминалось 555 раз, то, понятно, что по состоянию на апрель 2021 г. количество таких упоминаний по меньшей мере удвоилось.
Юридическая конструкция баланса интересов
Как представляется, конструктивно содержанием баланса интересов охватывается множество взаимосвязанных элементов. Это: а) структура интересов, подлежащих правовому признанию; б) состав носителей интересов; в) сфера (сферы), объекты реализации интересов; г) тип, вид интереса (совпадающие, противоречащие, конфликтные и т. д.); д) цель реализации интереса; е) юридические средства реализации, охраны и защиты интереса; ж) правовые формы опосредования (позитивирования) интереса в праве (закрепление в форме субъективного права, «законного интереса» и др.); з) юридический инструментарий конструирования интереса в законе или его признания (легитимации) иным способом; и) механизмы компенсации слабо учитываемых в законе интересов; и) механизмы противодействия реализации нежелательных интересов.
Способы (технико-юридический инструментарий) обеспечения баланса интересов
В специальной литературе к способам обеспечения баланса интересов отнесены закрепленные в нормах права или в индивидуальных актах приемы, методы2. Думается, что при решении проблемы необходимо исходить из более общих позиций. Представляется, что возможные способы обеспечения баланса интересов следует разделить на два класса, дифференцировав их в отношении: (1) носителей интересов и (2) органов и должностных лиц, применяющих право (обеспечивающих его действие).
Применительно к первым таковыми, как показывает анализ проблемы, следует считать: а) определение пределов права (свободы); б) закрепление в законодательстве способов противодействия злоупотреблению правом; в) соотнесение поведения (действий, решений) носителей интересов с принципом добросовестности.
В отношении применяющих право это: а) процедурное обеспечение правовой деятельности (нормо-творческой, правоприменительной); б) судебное применение принципов права, включая универсальные принципы и производные от них принципы правовой определенности, соразмерности (пропорциональности) и др.
Безусловно, что набор способов обеспечения баланса интересов имеет отраслевую принадлежность. В частности, применительно к сфере действия частного права обращается внимание на использование такого механизма обеспечения баланса интересов, как защита слабой стороны в договорном обязательстве3. Применительно к обеспечению баланса интересов в предпринимательской деятельности предложены следующие способы: выстраивание иерархии интересов субъектов предпринимательской деятельности; установление пределов реализации интересов, в т. ч. недопустимости злоупотребления правом; установление специального правового режима отдельных субъектов; разделение последствий сделок на гражданско-правовые и публично-правовые права; выработка процедуры механизма реализации и применения норм права; создание юридических лиц определенной правовой формы; выработка принципов разрешения коллизий в праве4.
Критерии оценки баланса интересов
Авторы, обратившиеся к данной проблеме, допускают методологические неточности, когда в качестве критериев указывают на принцип приоритета прав человека, публичный интерес, принципы справедливости и экономической эффективности5. Как уже отмечалось, пределы права (свободы) квалифицируются в качестве одного из значимых способов обеспечения баланса интересов. Перечисление в одном ряду публичного интереса и принципа приоритета прав человека оставляет открытым вопрос отно-
1 Волос А. А., Волос Е. П. Слабая сторона в гражданском правоотношении: сравнительно-правовое исследование. М.: Проспект, 2021.
2 Пьянкова А. Ф. Указ. раб.С. 49.
3 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. М.: Статут, 2007. С. 797; Вавилин Е. В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 52; Волос А. А., Волос Е. П. Слабая сторона в гражданском правоотношении: сравнительно-правовое исследование. М.: Издательство Проспект, 2021.
4 Курбатов А. Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 88-97.
5 См.: Пьянкова А. Ф. Указ. раб. С. 32.
сительно критериев оценки баланса интересов. Очевидно, что здесь требуется дополнительная аргументация. Так, в судебной практике федерального органа конституционного контроля Суд при оценке публичных и частных интересов чаще всего оставляет приоритет за публичным интересом. В специальной литературе такому подходу отдается предпочтение. В то же время обращено внимание и на иные, противоположные публичному интересу, приоритеты.
Технологии выражения баланса интересов в законе
Наконец, важнейшей составной частью технологий согласования интересов в законодательной деятельности является вопрос о «балансе интересов» как результате применения данных технологий, принципах их конструирования, структуре представляемых в законе интересов и пр. Практически не изученное в специальной литературе и не сводимое исключительно к предмету общей юриспруденции понятие баланса интересов требует привлечения внимания научной общественности к этой, безусловно, важнейшей в социально-правовом отношении проблеме1. Тем самым определяется: во-первых, какие интересы будут учтены, во-вторых, какие интересы находятся вне правовой охраны, в-третьих, какие требуют материальной компенсации, в-четвертых, какие юридические способы признания интереса в праве (законе).
Исходным в институционализации баланса интересов следует, прежде всего, считать: (1) уяснение вопроса о том, в какой мере необходимо удовлетворение специфических интересов и в какой - их огра-ничение2; определение пропорции интересов и критерия вычленения приоритетного интереса; установление объективных и субъективных условий оптимального согласования различных интересов и практического механизма воплощения их в законе и в правореализационной практике; (2) определение (выбор) способа (принципа) согласования конкурирующих (а равно несовпадающих) интересов, подлежащих законодательному признанию3; (3) выявление меры согласия с основными положениями разрабатываемого законопроекта той части общества, интересы которой он затрагивает; (4) специфика согласования в значительной мере предопределена характером подлежащих закреплению в законе интересов и, прежде всего: а) реально сложившейся их «иерархией», то есть объективно существующим приоритетом одних интересов перед другими; б) степенью совместимости тех интересов, которые выступают объектом регуляции.
Как уже ранее отмечалось нами, определить место интереса в иерархии интересов - значит, определить шкалу ценностей (благ), которые лежат в основе этих интересов (то есть выступают объектами соответствующих интересов) и на этой основе установить наиболее важные и существенные с общесоциальной точки зрения интересы, требующие первоочередного законодательного признания4.
1 Вместе с тем идея общего интереса (в определенной мере общий и согласованный интерес по своему содержанию совпадают) в историко-правовой мысли и в современной литературе не оставлена без внимания.
2 С отмеченной проблемой связано определение (отбор) тех интересов, которые противоречат природе правового (следовательно, согласованного) интереса (приоритетам и ценностям человеческой личности, интересам общества и государства) и обоснование механизмов их блокирования (локализации). В ином случае обеспечить оптимальную степень соединения, увязывания, то есть согласования разнонаправленных интересов в законе, невозможно.
3 Одно из научных решений данной проблемы предложено социологией: основой согласования специфических интересов является взаимный компромисс, суть которого заключена в добровольном подчинении специфических интересов общему интересу. Добровольное подчинение (согласование) специфических интересов общему интересу предполагает, что существуют разумные (естественные) пределы такого ограничения (уступок специфического интереса по отношению к общему); они определяются природой естественных прав личности, ее фактическим положением в обществе, характером общественного строя и др. обстоятельствами.
4 Червонюк В. И., Калинский И. В. Согласование интересов как тип законодательных технологий // Гос-во и право. 2004. № 6. С. 30-38; Червонюк В. И. Инновации в праве: современные юридические технологии в контексте цифровой реальности. Статья 6. Технологии согласования (легитимации согласованных) интересов в законодательной деятельности // Вестник Московского университета МВД России. 2021. № 3. С. 32-39.
