CC BY
30DOI 10.47643/1815-1337_2021_12_83 УДК 34.03
ПОЗИТИВНАЯ ДИСКРИМИНАЦИЯ КАК ГЛОБАЛЬНЫЙ ФЕНОМЕН ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ POSITIVE DISCRIMINATION AS A GLOBAL PHENOMENON OF THE LEGAL SYSTEM РАДЖАБОВА Жарият Курбановна,
старший преподаватель кафедры «Гражданское право», Дагестанский государственный университет народного хозяйства. 367008, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Батырая, 4а. E-mail: mmusalov@mail.ru;
АБДУЛГАМИДОВА Диана Абдулгамидовна,
старший преподаватель кафедры «Гражданское право», Дагестанский государственный университет народного хозяйства. 367008, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Батырая, 4а. E-mail: mmusalov@mail.ru;
МУСАЛОВ Магомед Абдулаевич,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Гражданское право», Дагестанский государственный университет народного хозяйства. 367008, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Батырая, 4а. E-mail: mmusalov@mail.ru;
RADZHABOVA Jariyat Kurbanovna,
Senior Lecturer of the Department of Civil Law, Dagestan State University of National Economy, Makhachkala, Russia. 367008, Republic of Dagestan, Makhachkala, Batyraya str., 4a. E-mail: mmusalov@mail.ru;
ABDULGAMIDOVA Diana Abdulgamidovna,
Senior Lecturer of the Department of Civil Law, Dagestan State University of National Economy, Makhachkala, Russia. 367008, Republic of Dagestan, Makhachkala, Batyraya str., 4a. E-mail: mmusalov@mail.ru;
Musalov Magomed Abdulayevich,
Candidate of Law, Associate Professor Associate Professor of the Department of Civil Law, Dagestan State University of National Economy. 367008, Republic of Dagestan, Makhachkala, Batyraya str., 4a. E-mail: mmusalov@mail.ru
Краткая аннотация: В данной статье поднимается вопрос о необходимости применения позитивной дискриминации как политического и социального инструмента. Автором приводятся аргументы, открывающие негативное влияние явления позитивной дискриминации на правовую систему. Также идет речь о неизгладимых противоречиях, вызванных введением системы льгот и поощрений в право. Методология исследования основывается на общенаучных методах современного познания: историческом, логическом, анализе и синтезе и специальных: сравнительно-правовом, формально-юридическом и конкретно-социологическом методах. По результатам исследования авторы приходят к выводу о том, что, позитивная дискриминация как мера политического воздействия имеет некоторые положительные результаты, но для правовой системы она влечёт противоречие в основополагающих принципах права.
Abstract: This article raises the question of the need to use positive discrimination as a political and social tool. The author presents arguments revealing the negative impact of the phenomenon of positive discrimination on the legal system. We are also talking about the indelible contradictions caused by the introduction of a system of benefits and incentives in law. The research methodology is based on general scientific methods of modern cognition: historical, logical, analysis and synthesis and special: comparative legal, formal legal and concrete sociological methods. According to the results of the study, the authors conclude that positive discrimination as a measure of political influence has some positive results, but for the legal system it entails a contradiction in the fundamental principles of law. Keywords: diversity and equality; benefits and incentives; social justice; reverse discrimination.
Ключевые слова: разнообразие и равенство; льготы и поощрения; социальная справедливость; обратная дискриминация.
Keywords: diversity and equality; benefits and incentives; social justice; reverse discrimination.
Дата направления статьи в редакцию: 10.11.2021
Дата публикации статьи: 30.12.2021
Основой демократического общества являются свобода, равенство, плюрализм. Содержание всех институтов государственно-правовой системы раскрывается через всеобъемлющую, универсальную категорию «равенство»
Международный пакт о гражданских и политических правах (далее - МПГПП) в ст. 26 закрепляет право на равную защиту: «Всякого рода дискриминация должна быть запрещена законом, и закон должен гарантировать всем лицам равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни было признаку, как-то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства»[1, 3]. Это соответствует содержанию принципа юридического равенства, прослеживаемого в положениях МПГПП и других международных актов[ 2].
Дискриминация как явление существовало в истории человечества всегда. Только в середине XX века закреплением принципа недискриминации личности в международно-правовой системе, запретивший дискриминацию и декларирующий равные права и свободу членам общества стало предметом широких дискуссий ученых и стимулом для принятия соответствующих норм права в национальных правовых системах государств во всем мире. Тем не менее, несмотря на наличие обширной нормативно-правовой базы, дискриминация остается одной из сложнейших проблем современного мира, носящей глобальный характер, существующей во всех странах мира и затрагивающей широкие слои населения.
В современной юридической литературе появляется ряд дискуссий о позитивной дискриминации в праве, в которых дается ее определение и приводится юридическая и социально-правовая оценка. При этом, проблемы, связанные с применением льгот и поощрений в праве, установлением специальных правовых режимов, в некоторой степени связанные с так называемой позитивной дискриминацией, в отечественной правовой системе не получают полное осмысление на теоретическом уровне.
Феномен позитивной дискриминации получил первое закрепление в политико-правовой сфере в США в 60-х годах прошлого века. В те времена она характеризовалось политическими мерами противостояния дискриминации этнических и расовых социальных групп. Со временем
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2021. № 12(204)
она охватила и другие менее защищенные социальные группы: женщин, инвалидов, ЛГБТ-меньшинств. «Хотя на международном уровне было сделано много шагов в направлении обеспечения равенства женщин, еще предстоит увидеть, какой эффект эти шаги могут оказать на практике с точки зрения продвижения общих прав человека. ..»[6, с. 253] На постсоветском пространстве меры позитивной дискриминации отражались в первую очередь в создании квот на прием абитуриентов в высшие учебные заведения в 90-х годах прошлого столетия. Сейчас позитивная дискриминация выражается в различных формах: льготах на строительство жилья для многодетных семей, льготы при поступления в высшие учебные заведения для сирот, пособия для матерей, находящихся в декретном отпуске [4, с. 3].
В настоящее время мы видим проявление применения позитивной дискриминации во всех сферах общественной жизни стран мира. Практика применения политики позитивной дискриминации наблюдается в США - в первую очередь в отношении наделения специальными правами этнические и расовые группы населения при поступлении в высшие учебные заведения и выплат стипендий. Такая же ситуация обстоит по всему миру: в Германии, Франции и других европейских странах в отношении мигрантов[5, с. 4], в Канаде и Австралии по отношению к коренному населению [7, с.143], в Малайзии для защиты интересов «менее успешной» части населения (малайцев), в Индии по отношению к «отсталым классам» и религиозным меньшинствам [9, с.124].
Позитивная дискриминация является глобальным феноменом правовой системы. Она изменяет фундаментальные принципы права, модифицирует методы правового регулирования, оказывает серьезные последствия для субъектов права. Цель данной статьи состоит в определении причин появления феномена позитивной дискриминации и его закрепления в праве, исследование последствий применения данного феномена и его релевантности.
Актуальность отображается в современной тенденции частого использования мер позитивной дискриминации в праве и его недостаточном регулировании. Позитивная дискриминация захватывает все сферы общественной жизни, при этом использует, как средство реализации, правовые нормы. Однако, несмотря на свое название, не показывает настолько позитивные последствия. Существуют и негативные аспекты применения мер данного феномена, которые необходимо изучать для полноты глобальной картины социальной защиты отдельных социальных групп путем дарования привилегий. По своей сути, позитивная дискриминация представляет собой меры по предоставлению правовых льгот для определенных социальных групп для уравнения их по различным критериям: этническому, конфессиональному, гендерному, сексуальной ориентации и т.д. «Международные институты должны признать, что гендерное равенство не достигается простым принятием резолюций и созданием мандатов, и что равенство важно не только для гражданских лиц в странах, которым эти институты якобы предлагают помочь»[8, с. 114]. Под правовой льготой понимается правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворить свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от обязанностей. Некоторые исследователи называют последствия введения льгот в правовую систему. Например, такая мера модифицирует методы правового регулирования, что отражается в расширении диспозитивных (поощрительных) методов, создает новый морально-психологический и юридический климат в обществе [10, с. 134-137]. Однако основную проблематику введения льгот в правовую систему создают негативные волнения, связанные с недовольством некоторых социальных групп введением мер позитивной дискриминации, а также необходимость поддержания социальной защиты незащищенных слоев населения.
На наш взгляд, понятия привилегии и политические льготы не равноценны. Конечно, они также не совсем тождественны, они имеют общую черту - оба исключения из сложившейся практики правового регулирования. Льгота представляет собой инструмент компенсации определенных недостатков, не позволяющих по ряду политических, медицинских, биологических или психологических параметров признавать, что субъект находится «в норме». Привилегия, наоборот, является средством выделения отдельного субъекта из ряда одинаковых, находящихся в одинаковой «норме» других субъектов.
Соотношение понятий правовой льготы и привилегии повторяет закономерность соотношения понятий позитивной дискриминации и позитивного действия. Позитивное действие рассматривается как легальная мера проявления мотивации социальной защиты. Когда позитивная дискриминация изменяет саму основу правовой нормы, ее фундаментальные принципы - принцип общеобязательности и формального равенства, это ведет к тому, что в романо-германской правовой системе, в которой норма должна быть общеобязательной, позитивная дискриминация может привести к декларированию нормы как неправовой.
Во-первых, как уже было сказано, позитивная дискриминация как феномен подрывает устои права, действует против основных принципов правовой системы - принципа формального равенства и общеобязательности, тем самым разрушая фундамент романо-германской системы права. Норма права основывается на нерушимых принципах: принцип законности, демократизма, принцип верховенства права, принцип формального равенства и справедливости. Принцип формального равенства означает равное применение правовой нормы независимо от расы, пола, этнической и религиозной принадлежности. Такая мера воздействия как выделение нескольких ущемленных групп и наделение их правами, которыми не обладает большинство групп, не поддающихся дискриминации, означает нарушение баланса прав и обязанностей тех, кто является социальным меньшинством.
Согласно правилу Гейзенберга, которое в физике характеризует систему квантовых наблюдаемых, чем точнее мы измеряем одну характеристику частицы, тем менее точно мы можем измерить вторую частицу. Такое правило применимо и к социально-правовым явлениям. В частности, в системе льгот и поощрений оно сводится к тому, что чем больше мы стремимся уравнять социальные группы путем введения льгот и поощрений для дискриминируемой группы, тем большую дискриминацию в обществе мы порождаем. Тем самым мы формируем явление правовой неопределенности. «.ничего в нашем обществе не существует единолично. Любой доминант всецело зависит от кого-то, даже если, на первый взгляд, кажется, что они полностью противоположны друг другу и не имеют общей сферы деятельности»[11, с. 48].
И хотя главную критику такой теории составляет мысль о том, что право, как феномен, положило свое начало из справедливости и
именно поэтому стоит использовать позитивную дискриминацию как меру правового воздействия с целью компенсировать многовековую дискриминацию ущемленных групп и искусственно выровнять их положение в мире, стоит признать, что справедливость - как явление, превратили в некий концепт, преобразовали в неузнаваемую форму, которое поглощает первичное содержание, трансформируя ее в бессодержательный объект. Достижение ее содержательности производится за счет ее рационализации, что противоречит ее существу [12, с. 151]. Тем более что право составляет динамичную систему, которая направлена на упорядочивание, регулирование и защиту общественных отношений и интересов в будущем. Право не должно принуждать предоставлять льготы и поощрения для менее защищенных социальных групп, ведь так не достигнешь равенства, наоборот - такой метод является воплощением идеи неравенства.
Во-вторых, само правовое регулирование мерами позитивной дискриминации составляет сложный, неупорядоченный, дезорганизованный процесс, который сложно оценивать и контролировать. Сложно понять, насколько глубоко должна проникнуть идея льгот и поощрений, для того чтобы такие меры распространились на все уровни правообразования, правотворчества и правоприменения, а также на всех субъектов права. И если предположить, что позитивная дискриминация прочно укрепится в правовой системе, то достаточно ли будет именно правовых мер для закрепления такого феномена в политической, социальной и экономической сферах?
Применение мер феномена позитивной дискриминации не имеет конкретной правовой цели. Поэтому очень затруднительно определить, насколько эффективно ее использование в абстрактно взятом пространственно-временном промежутке. Эффективность правового регулирования составляет соотношение между результатом его применения и целью, которая была поставлена. Из -за этого обесценивается сама характеристика эффективности, что приводит к бессмысленности понятия общественной необходимости, потребности в правовой норме. При том, стоит упомянуть, что эффективность правового регулирования - оценочная категория, структура которой, в свою очередь, включает еще один важный элемент - общественное правосознание. Позитивная дискриминация не является исконно правовым понятием, поэтому, ей, как правовому феномену, будет сложнее закрепиться в правосознании и правовой культуре людей, которые имеют только базовые представления о праве.
Основная цель применения механизма правового регулирования состоит в стабилизации общественных отношений, в их упорядочивании и построении определенной системы. Внедрение такого объемного явления, как позитивная дискриминация приведет к нарушению строгой системы правового регулирования и дестабилизации общественных отношений.
В-третьих, глобальный пласт негативных последствий применения мер позитивной дискриминации составляет огромное количество юридических конфликтов в правотворчестве и правоприменении. Правовые конфликты являются лакмусовой бумажкой правовой неопределенности. Такие столкновения препятствуют развитию одной из самых главных целей права - построения идеала правовой системы, в которой происходит равноценное регулирование всех правовых институтов и общественных отношений, базируемых на основных принципах права.
Правовые противоречия же производят потребность переосмысления и переоценивания сущности действия права, не выделяя конкретного решения, которое могло бы ввести меры позитивной дискриминации в общественную систему, они создают проблему, решение которой находится в единственном целесообразном варианте действия - разрушении всех мер воздействия позитивной дискриминации.
Сущность вышеизложенного в данной статье сводится к тому, что позитивная дискриминация как мера политического воздействия имеет некоторые положительные результаты, но для правовой системы она влечет противоречие в основополагающих принципах права. Из этого вытекает правовая неопределенность. Используя систему льгот и поощрений, субъекты права не уравнивают положение разных социальных групп, а порождают только большую дискриминацию этих групп. В итоге позитивная дискриминация воспринимается как радикальным, интервенционистским шагом, который несет глобальное количество негативных последствий для правовых систем, что превышает положительные характеристики данного феномена.
Библиогра фия:
1. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. // Бюл. Верховного Суда РФ. 1994. № 12.
2. Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г. // Рос. газ. 1995. 5 апр.;
3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163.
4. Каменкова Л.Э., Мурашко Л.О. Позитивная дискриминация: понятие, содержание, эволюция // журнал международного права и международных отношений.
2006. № 2. С. 3.
5. Каменкова Л.Э., Мурашко Л.О. Позитивная дискриминация: понятие, содержание, эволюция // журнал международного права и международных отношений.
2006. № 2. С. 4.
6. Магомедов, Г. Б. Проблемы международно-правового регулирования гендерного равенства в международных институтах. Часть 1 / Г. Б. Магомедов, М. А.
Мусалов, Ш. М. Рашидов // Право и государство: теория и практика. - 2021. - № 4(196). - С. 252-255. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_4_252.
7. Федотова В.Г. Успешные уроки модернизации: как превратить слабость в силу // Политическая наука. 2012. № 2. С. 143
8. Магомедов, Г. Б. Проблемы международно-правового регулирования гендерного равенства в международных институтах (Часть 2) / Г. Б. Магомедов, М. А.
Мусалов, Ш. М. Рашидов // Право и государство: теория и практика. - 2021. - № 5(197). - С. 111-114. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_5_111.
9. Мухаметзянова-Дуггал Р. М. Политика позитивной дискриминации и религиозные меньшинства в Индии // Вестник ВЭГУ. 2010. № 6. С. 124.
10. Малько, А.В. Стимулы и ограничения в праве / А.В. Малько //Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 1998. - №3(222). - С. 134-147.
11. Далгатова, А. О. Сравнительно-правовой анализ определений «право» и «государство» / А. О. Далгатова, М. А. Мусалов // Право и государство: теория и
практика. - 2021. - № 10(202). - С. 46-48. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_10_46.
12. Малахов В.П. Мифы современной общеправовой теории: монография/ В.П.Малахов. - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2013. - 151 с.
References (transliterated):
1. Mezhdunarodnyj pakt o grazhdanskih i politicheskih pravah ot 16 dekabrya 1966 g. // Byul. Verhovnogo Suda RF. 1994. № 12.
2. Vseobshchaya deklaraciya prav cheloveka ot 10 dekabrya 1948 g. // Ros. gaz. 1995. 5 apr.;
3. Konvenciya o zashchite prav cheloveka i osnovnyh svobod ot 4 noyabrya 1950 g. // SZ RF. 2001. № 2. St. 163.
4. Kamenkcva L.E., Murashko L.O. Pozitivnaya diskriminaciya: ponyatie, soderzhanie, evolyuciya // zhurnal mezhdunarodnogo prava i mezhdunarodnyh otnoshenij. 2006. №2. S. 3.
5. Kamenko/a L.E., Murashko L.O. Pozitivnaya diskriminaciya: ponyatie, soderzhanie, evolyuciya // zhurnal mezhdunarodnogo prava i mezhdunarodnyh otnoshenij. 2006. №2. S. 4.
6. Magomedov, G. B. Problemy mezhdunarodno-pravovogo regulirovaniya gendernogo ravenstva v mezhdunarodnyh institutah. CHast 1 / G. B. Magomedov, M. A. Musalov, SH. M. Rashidov // Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika. - 2021. - № 4(196). - S. 252-255. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_4_252.
7. Fedotova V.G. Uspeshnye uroki modernizacii: kak prevratit slabost' v silu // Politicheskaya nauka. 2012. № 2. S. 143
8. Magomedov, G. B. Problemy mezhdunarodno-pravovogo regulirovaniya gendernogo ravenstva v mezhdunarodnyh institutah (CHast 2) / G. B. Magomedov, M. A. Musalov, SH. M. Rashidov // Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika. - 2021. - № 5(197). - S. 111-114. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_5_111.
9. Muhametzyanova-Duggal R. M. Politika pozitivnoj diskriminacii i religioznye men'shinstva v Indii // Vestnik VEGU. 2010. № 6. S. 124.
10. Mal'ko, A.V. Stimuly i ogranicheniya v prave / A.V. Mal'ko //Izvestiya vysshih uchebnyh zavedenij. Pravovedenie. - 1998. - №3(222). - S. 134-147.
11. Dalgatova, A. O. Sravnitel'no-pravovoj analiz opredelenij «pravo» i «gosudarstvo» / A. O. Dalgatova, M. A. Musalov // Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika. - 2021. - № 10(202). -S. 46-48. - DOI 10.47643/1815-1337_2021_10_46.
12. Malahov V.P. Mify sovremennoj obshchepravovoj teorii: monografiya/ V.P.Malahov. - M.: YUNITI-DANA: Zakon i pravo, 2013. - 151 s.
