CC BY
40
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России М 3 (31) 2006
О.В. Лавриненко*
Отказ в приеме на службу в органы внутренних дел Украины: теоретико-правовой анализ понятийного аппарата и проблемных аспектов его реализации
В области права процесс глобализации наиболее примечателен, а быть может, и наиболее принципиально важен, конструктивен. Причем речь идет не о праве «вообще и тем более не о системах национального права в той их части, которая затрагивает, в частности, семейные и близкие к ним отношения (где немалое, а подчас и доминирующее значение имеют факторы национальной культуры). Речь идет именно о праве человека»1. По своей природе право универсально как никакой другой социальный институт. Его универсальность наиболее фундаментальным образом выражается в правах человека2. Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 25)3 запрещает дискриминацию в сфере трудовых отношений. Конституция Украины (ст. 43) обязывает государство создавать условия для полного осуществления гражданами права на труд и гарантирует равные возможности в выборе профессии и рода трудовой деятельности. Согласно действующему законодательству о труде (ст. 22 КЗоТ Украины), запрещается необоснованный отказ в приеме на работу. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, членства в профессиональном союзе либо ином объединении граждан, рода и характера занятий, места жительства не допускается. Этот перечень оснований, по которым запрещен отказ в приеме на работу, не исчерпывающий, и «практика его уточняет»4. В этой связи обоснованным видится предостережение В.С. Венедиктова: «Запрещение необоснованного отказа в приеме на работу, по общему правилу, не исключает свободы трудового договора. Речь по существу идет о равных возможностях трудящихся претендовать на трудоустройство и о запрещении дискриминации»5. Однако, фактическая реализация гражданами конституционного права на труд сегодня часто блокируется незаконными, необоснованными отказами в приеме на работу, которые граничат с проявлением дискриминации6. Это свидетельствует о необходимости усовершенствования действующего законодательства в этой сфере, поскольку «максимальная защищенность» трудовых прав работников возможна «лишь при условиях эффективного функционирования соответствующего юридического механизма»7.
Учитывая изложенное, автором и была поставлена задача - осуществить теоретико-правовое исследование содержания таких понятий, как необоснованный и незаконный отказ в приеме на работу, проанализировать характер их соотношения и правовые последствия, а также обосновать соответствующие дополнения и изменения как в действующее общее законодательство, так и в специальное законодательство о труде в части оснований отказа в приеме граждан на службу в органы внутренних дел (далее - ОВД) с целью его усовершенствования.
Заметим, что в нормативном порядке понятие «необоснованный отказ в приеме на работу» не раскрывается. Это послужило причиной его различного толкования в литературе8. Так, если до принятия Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде9 считали, что незаконным (помимо специально запрещаемых законодательством) будет отказ в приеме на работу по мотивам, не относящимся к деловым качествам лица, то после того, как термин «необоснованный отказ» получил закрепление в ст. 9 Основ, но не был раскрыт законодателем, наметились различные подходы к решению вопроса10, иногда ограничиваясь лишь указанием на запрет необоснованного отказа в приеме на работу без какого-либо его толкования11.
Однако большинство авторов пытаются все-таки так или иначе интерпретировать содержание указанного термина. Так, П.Д. Пилипенко полагает, что «необоснованным отказом при наличии вакантного рабочего места считается отказ со ссылкой на обстоятельства, которые не относятся к
* Начальник кафедры трудового, экологического и аграрного права Донецкого юридического института луганского государственного университета внутренних дел (украина), кандидат юридических наук, доцент, подполковник милиции.
деловым качествам работника»12. В.Н. Толкунова отмечает: «Прием на работу производится по принципу подбора кадров по деловым качествам», закон же «... устанавливает гарантии при приеме, запрещая необоснованный отказ в приеме, прямые или косвенные преимущества и дискриминацию не по деловым качествам, а по полу, расе, национальности, вероисповеданию, убеждениям, месту жительства и другим обстоятельствам, не имеющим отношения к деловым качествам работника»13. Б.К. Бегичев несколько дополняет предыдущие выводы исследователей, когда пишет, что необоснованным будет отказ в приеме на работу по мотивам, не относящимся к деловым качествам работника, без учета производственных интересов предприятия или коллектива14. О.Н. Волкова считает необоснованным (помимо отказов без указания каких-либо мотивов, а также по основаниям, не относящимся к деловым качествам работника) незаконный отказ, т.е. произведенный по мотивам, относящимся к числу запрещенных действующим законодательством или недопускаемым с точки зрения общих принципов трудового права15. М.И. Бару и Г.С. Гончарова предлагают рассматривать отказ при приеме на работу по деловым качествам, как необоснованный16. С. Дрижчана полагает, что деловые качества нельзя рассматривать как основополагающий критерий признания отказа в приеме на работу обоснованным или необоснованным17.
В то же время Е.М. Акопова, А.М. Куренной и С.Н. Еремина считают, что «необоснованными являются все обстоятельства, не связанные с деловыми качествами»18. А В.С. Венедиктов, в частности, указывает, что необоснованным является отказ в приеме на работу по мотивам беременности, наличия малолетнего ребенка, осуждения родственников, судимости в прошлом19, а в целом приходит к выводу, что «необоснованным, при наличии вакантного рабочего места, является отказ в приеме на работу без указания мотивов либо мотивированный обстоятельствами, не относящимися к деловым качествам работника (например, осуждение родственников, судимость в прошлом, беременность, наличие малолетнего ребенка и т.д.). Запрещение необоснованного отказа в приеме на работу, по общему правилу, не исключает свободы трудового договора. Речь по существу, идет о равных возможностях трудящихся претендовать на трудоустройство и о запрещении дискриминации. Следует, однако, подчеркнуть, что не являются дискриминацией различия, исключения, предпочтения и ограничения в области труда, которые определяются свойственными данному виду работы требованиями либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите или помощи»20. С таким подходом, по сути, полностью соглашается и Н.Б. Болотина, когда пишет: «По заключению специалистов, необоснованным отказом считается немотивированный отказ в принятии работника на работу при наличии вакантных рабочих мест, а также по мотивам, которые не относятся к деловым качествам работника»21.
Следует особо отметить, что некоторые авторы рассматривают как идентичные (по содержанию) понятия «дискриминация при приеме на работу» и «необоснованный отказ в приеме на работу». Так, В.С. Бердычевский, Д.Р. Акопов и Г.В. Сулейманова пишут: «Запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (дискриминация при приеме на работу). Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных. законом»22. Такой подход представляется спорным, поскольку дискриминация при принятии на работу является более общим, родовым (по содержанию) понятием. Небезосновательно и В.Н. Толкунова пишет о дискриминации в контексте анализа соотношения единства и дифференциации правового регулирования труда (одного из основных отраслевых принципов современного трудового права23: «Прием на работу производится по принципу подбора кадров по деловым качествам. Статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме, запрещая необоснованный отказ в приеме, прямые или косвенные преимущества и дискриминацию не по деловым качествам, а по полу, расе, национальности, вероисповеданию, убеждениям, месту жительства и другим обстоятельствам, не имеющим отношения к деловым качествам работника. Дискриминацию надо отличать от дифференциации трудового законодательства, устанавливающей трудовые льготы или ограничения для определенных категорий, групп работников (подростков, инвалидов, женщин) или работающих в определенных условиях труда. Так, при отказе в приеме на работу беременной женщине или женщине, имеющей ребенка, как и всем другим гражданам, администрация обязана сообщать ей причины отказа в письменной форме. Отказ в приеме на работу этих женщин может быть обжалован в суде»24. Примечательно, что и в Трудовом кодексе Кыргызской Республики от 4 октября 1997 г.25 о дискриминации (ст. 88 «Запрещение дискриминации
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
при приеме на работу») и необоснованном отказе (ст. 89 «Запрещение необоснованного отказа отдельным гражданам в заключении трудового договора») речь идет в различных статьях Кодекса.
Вместе с тем существует и более узкое понимание содержания этого понятия. Так, В.Н. Скобелкин считает необоснованными только немотивированные отказы, т.е. не подкрепленные доводами; а отказы, мотивировка которых построена на основаниях, неприемлемых с точки зрения действующего законодательства и сложившейся практики, автор предлагает условно назвать «неосновательными»26.
Что же касается соотношения понятий «незаконный» и «необоснованный» отказ в приеме на работу, то все необоснованные отказы, на первый взгляд, и являются незаконными, т.к. ст. 22 КЗоТ Украины прямо их запрещает. В то же время В.В. Егоров отмечает, что, помимо необоснованных, возможны и «иные отказы». В качестве примера автор приводит те случаи, когда закон предписывает работодателю принимать на работу определенные категории граждан (молодых специалистов, инвалидов в счет брони) и заключает: «Понятие “незаконный” шире понятия “необоснованный” отказ в приеме на работу»27. В.Н. Скобелкин также полагает, что слово «необоснованный» имеет два значения: одно из них означает «мотивировать, подкреплять доказательствами, приводить убедительные доводы». Следовательно, отсутствие мотивировки делает отказ необоснованным, а значит, и недопустимым с точки зрения законодательства. Другое значение слова «необоснованный»
- «не основанный на законе». Необоснованным будет такой отказ, который «построен на основаниях, неприемлемых с точки зрения действующего законодательства и сложившейся практики», -заключает автор28. С выводами этих авторов можно согласиться, ибо все зависит от того, какое содержание вкладывать в понятие «необоснованный отказ».
Так, например, в редакции ст. 16 КЗоТ Республики Беларусь от 23 июня 1972 г.29 (действовавшего до 1 января 2000 г.), в частности, обнаруживается подход, высказанный В.Н. Скобелкиным, поскольку законом запрещался необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданами, направленными на работу госслужбой занятости в счет брони, а также в других случаях, прямо предусмотренных в законодательстве, коллективных и иных договорах. Ныне, в отличие от ранее действовавшего КЗоТ, в ст. 16 Трудового кодекса Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. в семи пунктах приведен исчерпывающий перечень категорий граждан, в отношении которых нанимателю запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора, а в случае отказа в приеме на работу наниматель, по требованию лица или специально уполномоченного государственного органа, обязан известить о причинах отказа в письменной форме в трехдневный срок30. Такое предписание Кодекса, по мнению белорусских ученых, дает основание для вывода о том, что «согласно сложившейся судебной практике “необоснованным отказом”. является отказ по причинам, не предусмотренным законодательством»31. Иногда тот же вывод формулируется несколько иначе («от противного»): «Отказ в приеме на работу может последовать при наличии оснований, прямо предусмотренных в законе»32. Аналогичный подход обнаруживается и при рассмотрении ст. 89 «Запрещение необоснованного отказа отдельным гражданам в заключении трудового договора» Трудового кодекса Кыргызской Республики от 4 октября 1997 г., где в четырех пунктах перечислены все категории лиц, которым запрещен отказ в приеме на работу, и для работодателя установлена письменная форма извещения «о мотивах отказа»33.
Вместе с тем, по мнению ряда авторов34, с которым необходимо согласиться, вряд ли в законе можно предусмотреть все случаи, когда администрация предприятия вправе отказать в приеме на работу лицу, претендующему на конкретное рабочее место, а когда нет. Достаточно предусмотреть, что в основе отказа должна лежать ссылка на конкретную причину, которая делает прием на работу невозможным. Понятие необоснованного отказа, справедливо указывает М.И. Бару, является оценочным и требует конкретизации и раскрытия содержания в процессе применения35. Каждое «оценочное понятие»36 требует субъективной оценки, которая порой не совпадает с той, какую имел в виду законодатель, устанавливая норму, имеющую оценочное значение37. Несмотря на значение указанных признаков оценочных понятий, принципиально важным представляется и вывод П.И. Жигалкина, который подчеркивает, что толкование норм права, в т.ч. норм с оценочными понятиями, «должно отвечать общим принципам права, толкование должно быть направлено на охрану и защиту прав трудящихся»38. Указанные понятия, по мнению С.Б. Полякова и других авторов, «переводят правовое регулирование в сферу нравственного (морального) регулирования»39. Заметим, что при этом недопустимы любые ложные мотивировки, прикрывающие истинные причины отказа, не соответствующие фактическим обстоятельствам.
С учетом анализа приведенной научной доктрины, более приемлемым, чем употребление единого понятия «необоснованный отказ», представляется дихотомичный подход. В законе целесообразно закрепить два смежных, но не идентичных понятия: первое - это «необоснованный
отказ», т.е. без сообщения (доведения до сведения лица в установленном порядке) работодателем каких-либо мотивов (причин), в т.ч. и предусмотренных законодательством, а второе - «незаконный отказ в приеме на работу», т.е. произведенный по мотивам, относящимся к числу запрещенных действующим законодательством о труде или недопускаемым с точки зрения содержания основных отраслевых принципов трудового права (которые должны быть нормативно закреплены в законе). Характер соотношения указанных терминов таков: понятие «незаконный отказ» шире по содержанию, чем понятие «необоснованный отказ» в приеме на работу. В зависимости от того, о каком понятии идет речь, на практике следует установить и различные правовые последствия: при необоснованном отказе - орган по рассмотрению трудового спора должен обязать работодателя в ходе заседания, а при необходимости приостановив рассмотрение дела, в определенный строк уведомить лицо в установленной законом форме о причинах отказа в принятии на работу, после чего рассмотреть спор по существу; если же речь идет о незаконном отказе в приеме на работу, то необходимо установить и применять более жесткие санкции за такой отказ, вплоть до уголовного преследования работодателя.
Кроме этого, принципиальное значение (с точки зрения защиты прав устраивающихся на работу лиц) имеет и сама форма изложения причин (мотивировка) отказа со стороны работодателя (нанимателя). Так, к примеру, понятие необоснованного отказа в приеме на работу использовалось в законодательстве о труде СССР: в п. 2 постановления НКТ и НКЮ РСФСР от 27 августа 1927 г. «Об ответственности нанимателей за неосновательный отказ в приеме посланной по их спросу Биржей труда рабочей силы»40 им признавался отказ в приеме на работу по причинам, признаваемым в установленном законом (Биржей труда) порядке неуважительными, но на лиц, осуществляющих прием на работу, возлагалась прямая обязанность письменно излагать мотивы отказа. О необходимости закрепления письменной формы отказа в принятии на работу как основания для обращения к компетентным органам за защитой нарушенного права правильно пишет С. Дрижчана41, хотя, надо заметить, такой подход существует не везде (например, во Франции государственная власть обязана в течение месяца давать согласие на назначение сельских полицейских, но «отказ в назначении на должность не мотивируется»42). В этом контексте более удачной [по сравнению с «выборочным» (по кругу лиц) подходом, закрепленным в различных интерпретациях в украинском (ст. 184 КЗоТ Украины от 10 декабря 1971 г.), белорусском (ст. 16 Трудового кодекса Республики Беларусь от 26 июля 1999 г.) и кыргызском (ст. 89 Трудового кодекса Кыргызской Республики от 4 октября 1997 г.) законодательстве о труде] представляется позиция российского законодателя, который в ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. закрепил «широкую сферу» действия нормы о письменной форме отказа в приеме на работу: «по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме» (ч. 5 ст. 64 Кодекса). Т.е. письменная форма отказа в приеме на работу является обязательной независимо от категории лиц, которым было отказано в приеме на работу. Это существенная гарантия трудовых прав граждан, поскольку значительно облегчает, в частности, процесс доказывания в суде необоснованного отказа.
В этой связи представляются противоречащими доктрине трудового права, законодательству о труде предписания как ранее действовавшего Положения о военно-врачебной экспертизе и медицинском освидетельствовании в органах внутренних дел и войсках внутренней и конвойной охраны МВД Украины, утвержденного приказом МВД Украины от 17 июля 1995 г. № 488, так и действующего Порядка проведения военно-врачебной экспертизы и медицинского освидетельствования военнослужащих и лиц рядового и начальствующего состава в системе МВД Украины, утвержденного приказом МВД Украины от 6 февраля 2001 г. № 85, в части установления полного, а затем - ограниченного «случаями, указанными в законодательстве» запрета сообщать даже устно диагнозы определенных заболеваний (ст. 14-20 Расписания болезней и физических недостатков) кандидата, наличие которых влечет отказ в приеме на службу, не только кандидату (что вполне оправданно, поскольку речь идет о различных психических расстройствах такого лица), но и его родственникам (прежде всего родителям). Аналогичное предписание (о полном запрете) содержится и в п. 3.7 Инструкции о порядке отбора граждан на службу (работу) в органы внутренних дел РФ, утвержденной приказом МВД России от 17 мая 1994 г. № 16043. В данном случае отказ в приеме на службу формально основан основан на законе, но со стороны нанимателя никак не обосновывается, поскольку причины его не сообщаются лицу (его родственникам, законным представителям), поступающему на службу. Справедливо отмечает В.В. Егоров: «С точки зрения обеспечения законности в трудовых правоотношениях... повышения уровня гарантированности трудовых прав... несомненно, любой отказ в приеме на работу без указания мотивов следует признать необоснованным, а значит, и незаконным»44.
Еще один вопрос, требующий отдельного рассмотрения, - это наличие в законодательстве императивной нормы об отказе в приеме на службу в ОВД Украины по причине имеющейся или имевшейся судимости за любое преступление, независимо от того, снята она или погашена в
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
установленном законом порядке. Такой подход представляется не вполне обоснованным, целесообразным.
Прежде всего заметим, что позиция законодателя по этому вопросу не всегда была одинаковой. В 1726 г. при рассмотрении Сенатом «Доношения» Главной полицмейстерской канцелярии о положении персонала отмечалось, что в полиции служат освободившиеся с каторги люди, которые «едва не все оштрафованы за побеги и кражи, да и ныне творят в непристойных потребностях и пьянствах»45. На просьбу направить в Петербургскую полицию для различных полицейских работ 85 рекрутов, Высокий Сенат приказал: 85 человек Главной полицмейстерской канцелярии «выделить из каторжных невольников... а чтобы оные не разбежались и какого вреда впредь не учинили, друг по друге перепоручить их круговою порукою»46. Н.А. Ленский - автор книги «Милиция» (Петроград, 1917 г.)
- среди прочих преимуществ милиции над полицией называл и свободный доступ в ряды милицейских служащих лиц, прежде судимых за политические и даже уголовные преступления47.
Согласно п. 19 Инструкции об организации Советской Рабоче-Крестьянской Милиции, утвержденной постановлением Наркомов по внутренним делам и юстиции от 10 октября 1918 г.48, на должности не могли назначаться лица, «состоящие под следствием и судом по обвинению в преступных деяниях; подвергшиеся по суду лишению или ограничению в правах или осужденные за кражу, мошенничество, присвоение вверенного имущества, укрывательство похищенного». В дальнейшем подход в отборе кадров был «ужесточен»: конкретный перечень преступлений был упразднен и совершение уже любого преступления стало рассматриваться как основание отказа в приеме на службу в милицию49. Однако Положением о прохождении службы офицерским составом Министерства внутренних дел СССР, утвержденным 2 октября 1951 г.50, хотя и было установлено, что офицеры, лишенные в силу приговора суда свободы с отбытием наказания в общих местах заключения, увольняются из кадров МВД (п. 56), министру внутренних дел СССР предоставлялось право «в отдельных случаях восстанавливать в офицерских званиях наиболее ценных лиц, лишенных званий по приговору суда, после снятия с них судимости» (п. 22).
На сегодня, более удачной (по сути) видится позиция белорусского законодателя, который установил в ст. 36 Закона Республики Беларусь от 26 февраля 1991 г. «О милиции» запрет на принятие на службу в ОВД «лиц, ранее совершивших умышленное преступление». Вместе с тем редакция такой нормы, во-первых, должна быть изменена, поскольку речь, скорее всего, должна идти не о «совершении» преступления, а об «осуждении за его совершение», а, во-вторых, границы (сфера применения) указанной нормы Закона существенно «размываются» предписаниями п. 5 Положения о прохождении службы личным составом органов внутренних дел Республики Беларусь, утвержденного Постановлением Совета Министров РБ от 28 февраля 1994 г. № 113, где данная норма дополняется еще и указанием «.. .а также скомпрометировавшие себя по месту жительства, военной службы, работы или учебы». Правовые дефиниции, как точно заметила С.Ю. Головина, в определенной степени суживают возможности интерпретации правовой нормы и ограничивают границы ее толкования правоприменительными органами, что не всегда является положительным явлением51. Исходя из того, что Закон не предусматривает расширительного толкования нормы ст. 36, указанное дополнение представляется необоснованным и таким, которое не может служить основанием для отказа лицу в принятии на службу в ОВД Беларуси. Следует согласится с Г.Н. Васильевым, В.М. Сантаровичем и А.С. Стешенко, которые пишут: «Не могут быть приняты на службу в ОВД. если они ранее совершили преступление»52, однако, следует уточнить, что речь в Законе РБ «О милиции» идет не о любом преступлении, как следует из вывода авторов, а только об умышленном деянии, в чем имеется существенное различие.
Принимая во внимание особый правовой статус работника ОВД, характер и условия труда, требования общего законодательства о государственной службе необходимо изменить и редакцию нормы ст. 17 Закона Украины от 20 декабря 1990 г. «О милиции», предусмотрев запрет на принятие на службу в ОВД только лиц, которые ранее осуждались судом за совершение умышленного преступления, независимо от снятия или погашения судимости.
Действующее законодательство о труде (ст. 184 КЗоТ Украины) категорически, без каких-либо изъятий, запрещает отказывать женщинам в приеме на работу по мотивам, связанным с их беременностью. При отказе в приеме на работу указанной категории женщин работодатель обязан сообщить им причины отказа только в письменной форме, а отказ в приеме на работу может быть обжалован в судебном порядке. Более того, несмотря на высказанные во второй половине 90-х гг. прошлого столетия предложения о полной декриминализации отказа в приеме на работу по упомянутым мотивам53, отказ беременной женщине в приеме на работу уже на протяжении десятков лет квалифицируется как уголовно наказуемое деяние (см. ст. 134 ранее действовавшего Уголовного кодекса Украины от 28 декабря 1960 г.54, ч. 2 ст. 172 действующего ныне Уголовного кодекса Украины
от 5 апреля 2001 г.). В литературе, в свою очередь, справедливо отмечается, что отказ в приеме на работу по мотивам беременности является необоснованным55, а российские ученые В.С. Бердычевский, Д.Р. Акопов и Г.В. Сулейманова акцентируют внимание на следующем: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. За это предусмотрена уголовная ответственность.»56. Поэтому нельзя согласиться с положениями, которые ранее содержались в ст. 84 Расписания болезней и физических недостатков и Пояснений по применению отдельных статей Расписания болезней и физических недостатков, которые определяют степень пригодности к службе в органах внутренних дел (Приложения № 1, 2 к приказу МВД Украины от 17 июля 1995 г. № 488 «Об утверждении Положения о военно-врачебной экспертизе и медицинском освидетельствовании в органах внутренних дел и войсках внутренней и конвойной охраны МВД Украины»), а затем были полностью перенесены в редакцию ст. 84 Расписания болезней и физических недостатков (Приложение № 1, 2 к Порядку проведения военно-врачебной экспертизы и медицинского освидетельствования военнослужащих и лиц рядового и начальствующего состава в системе МВД Украины, утвержденного приказом МВД Украины от 6 февраля 2001 г. № 85), которыми запрещено принимать на службу и обучение в ведомственные учебные заведения МВД беременных женщин, независимо от срока беременности, поскольку такие лица являются «временно непригодными». Думается, что необходимо руководствоваться общими положениями трудового законодательства, которые в данном случае носят императивный характер. Во избежание подобного впредь можно было бы дополнительно (помимо ст. 9 КЗоТ Украины о недействительности условий труда, ухудшающих положение работника по сравнению с действующим законодательством) специально в Кодексе законов о труде (новом Трудовом кодексе Украины) оговорить недействительность норм о труде в подзаконных нормативноправовых актах в случае их несоответствия нормам Кодекса.
Способность выполнять определенную работу может быть ограничена и состоянием здоровья, полом, но руководствоваться при этом необходимо ст. 9 Основ законодательства Украины об охране здоровья, принятых Верховным Советом Украины 19 ноября 1992 г.57, где установлены ограничения прав граждан, связанные с состоянием их здоровья. В ч. 1 этой статьи предусмотрено, что только на основаниях и в порядке, предусмотренных законами (курсив мой. - О.Л.) Украины, граждане могут быть признаны временно или постоянно не годными по состоянию здоровья к профессиональной или иной деятельности, связанной с повышенной опасностью для окружающих, а также с выполнением определенных государственных функций. А в указанном выше случае «временная непригодность» лиц - кандидатов на службу установлена подзаконным актом, что прямо противоречит ст. 9 Основ.
Таким образом, отказ в приеме на службу, в том числе и органы милиции, выполняет охранительную58, защитную функции59 в сфере правового регулирования служебно-трудовых отношений персонала ОВД и является обоснованным в таких случаях: отсутствие у кандидата гражданства Украины; членство лиц в политических партиях и иных объединениях граждан, деятельность которых не подлежит легализации либо запрещена в судебном порядке; в случаях, если лицо либо его ближайшие родственники60 ранее осуждались за совершение любого преступления, независимо от того, снята или погашена судимость в установленном порядке; лицо, не достигло установленного законодательством возраста (отсутствие возрастного критерия служебно-трудовой правосубъектности); отсутствие соответствующего требованиям уровня физической подготовки и (или) состояния здоровья61; отсутствие необходимого образовательного уровня62; отсутствие необходимых личных, деловых и моральных качеств; отсутствие необходимых для приема на службу документов либо несоответствующее оформление последних. Все основания отказа в приеме на службу в ОВД можно классифицировать на общие и специальные. К числу первых относятся основания, предусмотренные общими нормами законодательства о труде и относящиеся к прохождению государственной службы любой категории служащих (например, отсутствие гражданства); к специальным - те из них, которые предусмотрены специальным законодательством для отдельных категорий государственных служащих, в данном случае - для работников ОВД (например, наличие судимости за любое преступление, независимо от того, снята она или погашена в установленном порядке).
Внедрение дифференцированного (дихотомичного) терминологического подхода в законодательстве о труде, в т.ч. и в сфере служебно-трудовых отношений работников ОВД, позволит адекватно (более точно), в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния, формы вины и других обстоятельств, квалифицировать действия работодателя. Закрепление исключительно письменной формы отказа в приеме на работу (службу) является существенной гарантией реализации трудовых прав граждан, в т.ч. и при рассмотрении трудовых (служебнотрудовых) споров63. Вместе с тем толкование норм, содержащих оценочные понятия (необоснованный
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
отказ), должно отвечать общим принципам трудового права, а казуальное толкование должно быть направлено прежде всего на охрану и защиту законных прав, интересов работников. Идея защиты социально-экономических и других прав человека признана сегодня приоритетной64, но «без установления гарантий реализации прав и интересов и четкого механизма их возобновления невозможно существование ни одного из социально-трудовых прав в сфере труда»65. Эти и другие концептуальные моменты и должны быть учтены в процессе дальнейшего исследования затронутых в статье вопросов.
1 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 674.
2 См.: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов-н/Д., 2002. С. 444.
3 См.: Международные соглашения и рекомендации ООН в области защиты прав человека и борьбы с преступностью: Сборник документов. М., 1989. С. 36.
4 Толкунова В.Н., Гусов К.Н. Трудовое право России. М.,1995. С. 176.
5 Венедиктов В.С. Трудовое право Украины. X., 2006. С. 90.
6 См.: Толкунова В.Н. Трудовое право. М., 2003. С. 108; Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Трудовое право / Отв. ред. В.С. Бердычевский. Ростов-н/Д., 2002. С. 173.
7 Венедиктов В.С. Наука трудового права на шляху соціальних перетворень та захисту прав людини // Форми соціально-правового захисту працівників у службово-трудових відносинах: Матеріали науково-практичної конференції; м. Суми, 2-4 червня 2005 р. / За ред. проф. В.С. Венедіктова. X., 2005. С. 9.
8 См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 306.
9 См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о труде // Ведомости Верховного Совета СССР. 1970. № 29. Ст. 265.
10 См.: Абжанов К.А. Трудовой договор по советскому праву. М., 1964., с. 58-59; Полунов И.М. О сущности и гарантиях
права на труд в СССР // Ученые записки Харьковского юридического института. 1959. Вып. 13. С. 98; Смирнов О.В.
Совершенствование гарантий права на труд // Проблемы трудового права. М., 1968. С. 66; Ставцева А.И., Яковлев М.В. Прием и перевод на другую работу. М., 1967. С. 14.
11 См.: Пиляева В.В. Трудовое право России. СПб., 2003. С. 82.
12 Трудове право / За ред. П.Д. Пилипенка. К., 2005. С. 45.
13 Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 108.
14 См.: Бегичев Б.К. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972. С. 231.
15 См.: Волкова О.Н. Недопустимость необоснованного отказа в приеме на работу - важнейшая гарантия права на труд // Труды ВЮЗИ. Т. 62. 1978. С. 38.
16 См.: Бару М., Гончарова Г. Регулирование трудовых отношений в новых условиях хозяйствования // Радянське право.
1989. № 11. С. 62; Бару М. Чи потребують судового захисту трудові спори до виникнення трудових відносин? // Право України.
1996. № 5. С. 63.
17 См.: Дріжчана С. Відмова у прийнятті на роботу: проблеми і пропозиції // Радянське право. 1991. № 6. С. 34.
18 См.: Акопова Е.М., Еремина С.Н. Договоры о труде. Ростов-н/Д., 1995. С. 16; Куренной А.М. Трудовое право: на пути к рынку. М., 1995. С. 69.
19 См.: Венедиктов В.С. Трудовой договор (контракт) по законодательству Украины. X., 1996. С. 29.
20 Венедиктов В.С. Трудовое право Украины. С. 90.
21 Болотіна Н.Б. Трудове право України. К., 2003. С. 221.
22 Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Указ. соч. С. 173.
23 См.: Трудове право / За ред. П.Д. Пилипенка. С. 10-11; Лавріненко О.В. Трудове право України. У 2-х ч. Ч. 1. Горлівка, 2005. С. 54-57. (Прим. мое. - О.Л.).
24 Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 108.
25 Трудовой кодекс Кыргызской Республики. Бишкек, 1999.
26 См.: Скобелкин В.Н. Расширение гарантий права на труд // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 64-65; Его же. Обеспечение трудовых прав в СССР. М., 1987. С. 10.
27 Егоров В.В. Право на труд рабочих и служащих: теория и практика. М., 1986. С. 79.
28 Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав в СССР. С. 10.
29 КЗоТ Республики Беларусь. Добруш, 1993.
30 См.: Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь / Под общ. ред. Г.А. Василевича. Мн., 2000. С. 59.
31 Там же. С. 60.
32 Трудовое право / Под ред. В.И. Семенкова. Мн., 2002. С. 184.
33 См.: Трудовой кодекс Кыргызской Республики. Бишкек, 1999.
34 См.: Венедиктов В.С. Трудовое право Украины. С. 91; Его же. Трудовой договор (контракт) по законодательству Украины. С. 31; Егоров В.В. Указ. соч. М., 1986. С. 79; Советское трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова М., 1988. С. 264.
35 См.: Бару М. Чи потребують судового захисту трудові спори до виникнення трудових відносин? С. 63; Бару М.И. Оценочные понятия в советском трудовом праве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104.
36 См.: Лавріненко О.В. Оціночні поняття у системі спеціального законодавства України про працю: їх зміст, значення й проблеми тлумачення у судовій практиці // Економіка, фінанси, право. 2005. № 9. с. 25-26.
37 См.: Лавріненко О.В., Проскуряков П.Д. Реалізація працівниками органів внутрішніх справ права на отримання грошової допомоги при звільненні зі служби: теоретико-правовий аналіз судової практики // Юридична Україна. 2005. № 12. С. 78-84.
38 Жигалкин П.И. Трудовое право в обеспечении стабильности кадров. X., 1977. С. 25.
39 См.: Поляков С.В. Увольнение за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудников органов внутренних дел // Государство и право. 1996. № 2. С. 88; Лавриненко О.В. Дисциплинарная и морально-юридическая ответственность // Бизнес-Информ. 1997. № 19. С. 16-18.
40 См.: Постановление НКТ и НКЮ РСФСР от 27.08.27 г. «Об ответственности нанимателей за неосновательный отказ
в приеме посланной по их спросу Биржей труда рабочей силы» // Известия НКТ СССР. 1927. № 39. С. 558.
41 См.: Дріжчана С. Указ. соч. С. 35.
42 Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. М., 1993. С. 206.
43 Инструкция о порядке отбора граждан на службу в органы внутренних дел Российской Федерации, утв. приказом
МВД России от 17.05.94 г. №160 // Преступление и наказание. 1995. № 2.
44 Егоров В.В. Указ. соч. С. 79.
45 Цит. по: Сизиков М.И. Полиция Российской империи в середине XVIII века // Государство и право. 1993. № 11. С. 120-121.
46 См: Полное собрание законов Российской империи. СПб., 1830. Т.VII. Ст. 4970.
47 См.: Ыенем Закону. 1994. № 51. С. 7.
48 См.: Инструкция об организации Советской Рабоче-Крестьянской Милиции, утв. совместным постановлением Народных Комиссаров по Внутренним Делам и Юстиции от 10.10.18 г. // Собрание узаконений. 1918. № 75. Ст. 813.
49 См.: Правила прохождения службы в органах Рабоче-Крестьянской Милиции и Уголовного розыска, утв. приказом по
Милиции и Уголовному Розыску УССР от 12.12.23 г. № 217 // Бюллетень НКВД УССР. 1924. № 1-2. С. 61-67.
50 ГАРФ. Ф. 9401. Оп. 1а. Д. 410. Л. 139-147.
51 См.: Головина С.Ю. Формирование понятийного аппарата трудового права // Государство и право. 1998. № 8. С. 84.
52 Васильев Г.Н. Управление в органах внутренних дел / Г.Н. Васильев, В.М. Сантарович, А.С. Стешенко. Мн., 2002. С. 236.
53 См.: Кузнецова Н.Ф., Аргунова Ю.Н. Об эффективности уголовноправовой охраны трудовых прав граждан // Государство и право. 1996. № 10. С. 68-69.
54 Уголовный Кодекс Украины: научно-практический комментарий. К., 1995.
55 См.: Венедиктов В.С. Трудовое право Украины. С. 90; Его же. Трудовой договор (контракт) по законодательству Украины. С. 29.
56 Бердычевский В.С., Акопов Д.Р., Сулейманова Г.В. Указ. соч. С. 173.
57 Основы законодательства Украины об охране здоровья от 19 ноября 1992 г. // Відомості Верховної Ради України. 1993. № 4. Ст. 19.
58 См.: Щербина В.С. Теоретичні проблеми охоронної функції трудового права в умовах ринкових відносин: Монографія. Дніпропетровськ, 2004. С. 34; Лавріненко О.В. Рецензія на монографію доцента В.І. Щербини «Теоретичні проблеми охоронної функції трудового права в умовах ринкових відносин» // Економіка, фінанси, право. 2005. № 7. С. 29-38.
59 См. Процевський В.Відсторонення від роботи: вирішення питання у проекті Кодексу про працю // Право України. 1996. № 8. С. 27.
60 См.: Бандурка О.М., Соболев В.О. Теорія та методи роботи з персоналом в органах внутрішніх справ. X., 2000. С. 144, 165-166, 198.
61 Согласно ст. 17 Закона Украины от 20 декабря 1990 г. «О милиции», п. 3 Положения о прохождении службы на службу принимаются лица, которые способны по своей физической подготовке и состоянию здоровья выполнять возложенные на ОВД задачи. Д.Н. Бахрах, с мнением которого следует согласиться, рассматривая вопросы прохождения государственной службы, особо отмечает уровень физической подготовки работников милиции как необходимый элемент «для реализации практической политики государства» (См.: Бахрах Д.Н. Государственная служба: основные понятия, ее составляющие, содержание, принципы / / Государство и право. 1996. № 12. С. 17).
62 См.: Бандурка О.М., Соболев В.О. Указ. соч С. 144.
63 См.: Лавріненко О.В., Проскуряков П.Д. Указ. соч. С. 78-84; Лавріненко О.В. Судовий порядок вирішення індивідуальних службово-трудових спорів працівників органів внутрішніх справ України: теоретичні і практичні аспекти проблеми та шляхи її вирішення / / Економіка, фінанси, право. 2004. № 12. С. 15-26; Его же. Службово-трудові спори працівників ОВС України. Донецьк, 2005.
64 См.: Рабінович П.М. Права людини і громадянина у Конституції України (до інтерпретації вихідних конституційних положень). X., 1997. С. 9; Болотіна Н.Б. Право соціального захисту: становлення і розвиток в Україні. К., 2005. С. 10-11.
65 Жернаков В.В. Теоретичні засади формування інституту захисту прав людини у сфері праці // Форми соціально-правового захисту працівників у службово-трудових відносинах: Матеріали науково-практичної конференції; м. Суми, 2-4 червня 2005 р. / За ред. проф. В.С. Венедіктова. X., 2005. С. 22.
В.В. Новиков*
Личный закон и национальность иностранных лиц в России
Неотъемлемым признаком современных гражданских правоотношений в России стало прогрессирующее в количественном и качественном (прежде всего для экономики страны) отношении участие в них иностранных лиц. Под иностранным лицом следует понимать как иностранное физическое лицо (гражданин; лицо без гражданства; лицо, имеющее два и больше гражданств), так и иностранную организацию. Основу семантики термина «иностранная организация» составляет двоякое значение: иностранное юридическое лицо и иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом. Критерием «иностранности» таких лиц служит то, что их гражданская правоспособность, в отличие от отечественных организаций, определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены.
Гражданская правосубъектность иностранных лиц лежит в основе их правового положения в сфере имущественных и личных неимущественных прав. Их участие в гражданском обороте регламентируется не во всех государствах одинаково, а нередко определяется на взаимовыгодных или взаимных обязательствах государств их гражданства или национальной принадлежности. Таким образом, для решения вопроса о праве, подлежащем применению при определении правового
* Докторант факультета подготовки научных и научно-педагогических кадров Санкт-Петербургского университета МВД России по кафедре гражданского права, кандидат юридических наук, доцент, полковник милиции.
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
