CC BY
92
11 Дагель П.С. Содержание, форма и сущность вины в советском уголовном праве // Правоведение. 1969. № 1. С. 78.
12 Следует отметить, что точки зрения В.В. Воронина, Г.А. Кригера и Г.А. Злобина были высказаны применительно к ст.3 УК РСФСР 1960 г., в которой вина не была определена столь точно, как это имеет место в УК 1996 г.
13 Дагель П.С. Содержание, форма и сущность вины в советском уголовном праве // Правоведение. 1969. № 1. С. 78
14 См.: Журавлева Г.В. К вопросу о субъективной стороне служебного подлога.//Актуальные проблемы борьбы с коррупцией и организованной преступностью : Сб. статей / Под ред. д.ю.н., прф. Н.Г. Кадникова и к.ю.н. М.М. Малыковцева. Московский университет МВД России. М., 2009. С.102-103.
15См.: Рарог А. И. Субъективная сторона и квалификация
преступлений. М., 2001. С. 34.
16 См.: Фоменко Е.В. Взяточничество: уголовно — правовой аспект: монография. М.: Институт государственного управления и инновационных технологий, 2008. С.95.
17 См. Рарог А.И. Общая теория вины в уголовном праве: Учеб. пособие. С.14.
18 Уголовное право РФ. Общая часть / Под ред. Б.В. Здра-вомыслова. М.1996. С.171.
19См.: Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по Российскому уголовному праву. Владикавказ: Иристон, 2000. С.115
20 Динека В.И. Ответственность за должностные преступления по уголовному праву России: Учебное пособие. М.: ЮИ МВД РФ, 1998. С.57.
ОПЦИОННЫЕ СДЕЛКИ: ПРАВОВЫЕ ОСОБЕННОСТИ ФОРМЫ И СОДЕРЖАНИЯ
С.О. МАКАРЧУК, адъюнкт кафедры гражданского права и процесса Московского университета МВД России
izkemerovo @ mail.ru
Аннотация. Анализируются особенности юридического понимания и законодательного регулирования опционных сделок в российской правовой действительности. Опцион как гражданско-правовая структура рассматривается в двух плоскостях — как правоотношение и как форма, посредством которой правоотношение выражается. Цель, функции, структура опционных сделок обладают особенностями и требуют специального правового регулирования. Опцион с учетом специфики не имеет необходимости в установлении специального режима, каким обладают классические ценные бумаги, а должен, приняв некоторые качества этого режима, в большей степени регулироваться с точки зрения категории обязательственных правоотношений.
Ключевые слова: опционная сделка, ценная бумага, обязательство, правоотношение, расчетная сделка.
OPTION TRANSACTIONS: LEGAL FEATURES OF A FORM AND CONTENT
S.O. MAKARCHUK,
research student of the Civil Law and Procedure Department of Moscow University of the Ministry of Internal Affairs
Annotation. Article represents the short analysis of features of legal understanding and legislative regulation options transactions in the Russian legal reality. The author has considered an option, as civil-law structure, in two planes, as legal relationship and as the form by means of which given relationship is expressed. The purpose, functions, structure of options transactions possess individual characteristics and demand special legal regulation. Option, taking into account the specifics, has no need to establish a special regime, which have the classic securities, it should take only a few features of this regime, and must be increasingly regulated in terms of obligational categories legal relationships.
Key words: option transaction, floater, commitment, legal relationship, estimated transaction.
При анализе любого правового феномена с целью обособления его от иных гражданско-правовых явлений должна быть установлена юридическая индивидуальность, выражающаяся в особенностях, составляющих содержание этого феномена. В опционе интересны особенные для этого явления
правовые свойства (цель, функции, структура), внутренние процессы, связи, противоречия, а также формы выражения прав и обязанностей, возникающих в рамках правоотношения. При наличии совокупности таких особенностей предполагается в дальнейшем сотворение норм, вводящих специ-
альное правовое регулирование изучаемого феномена.
Из-за отсутствия попытки комплексного определения правовых особенностей (либо их несуществования) этого явления в правовой науке до настоящего времени не существует единого концептуального подхода к установлению места опционных сделок в системе гражданско-правовых отношений. Это, в свою очередь, влияет на отсутствие их нормального нормативного регулирования. Было несколько попыток внесения в Государственную Думу законопроектов, регулирующих срочный рынок, однако не один из них законодателем одобрен не был.
Опцион является общевидовым, а существование отдельных его видов «соответствует конкретным формам проявления концептуальной материи на практике»1. Так, только в США опционные сделки применяются и в качестве преддоговорной конструкции, и в сочетании с традиционными сделками (куплей-продажей, подрядом, агентированием)2, и, конечно, в качестве биржевых срочных сделок. Биржевые опционные сделки некоторые исследователи подразделяют на поставочные и расчетные. Но, несмотря на существование множества моделей, опцион всегда подразумевает под собой обобщающий признак — право выбора одной из сторон.
Опцион как гражданско-правовая структура может рассматриваться в двух ипостасях — как правоотношение, и как форма, посредством которой это правоотношение выражается.
Особенности форм выражения права из опционных сделок. Формы, имея в виду финансовый сектор, могут быть в виде наиболее часто встречающихся так называемых стандартных контрактов и в виде ценных бумаг. И тот, и другой вид опционов законодателем друг от друга не отделены, и их понятия размыты. Это обстоятельство в конечном счете отражается на возможности нормального регулирования исследуемого инструмента.
В сфере оборота финансовых инструментов как ни в каких других сферах регулируемых законодательством «новой» России проявляется навязывание сложившихся в англосаксонской системе права видений природы тех или иных объектов. Конечно, лучшее, накопленное не за одно десятилетие мировой практикой, должно внедряться в российскую правовую систему, но при этом необходимо учитывать особенности традиционного понимания тех или иных институтов, а также текущую экономическую и правовую обстановку.
При анализе законодательства о ценных бумагах, действующего в нашей стране, возникает вопрос о целесообразности отнесения опциона к последним. В соответствии с ч. 4 ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» опционом эмитента является эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее
владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Эта проблема вытекает из сложившегося в законодательстве противоречия в понимании природы ценной бумаги и в оценке ее соотношения с «бумагами», не имеющими предъявительской способности (так называемые бездокументарные ценные бумаги).
Прослеживается поспешная попытка во второй половине 1990-х гг. трансформировать имевшийся на тот момент представление об институте ценных бумагах и создать из него аналог «securities», существующего в США. При этом не учитывалось содержательное отличие последнего от института ценных бумаг в традиционном российском понимании.
Не совсем понятна точка зрения, представленная советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства в Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках. В соответствии с ней дальнейшая дематериализация ценных бумаг нужна лишь с позиции необходимости в случае отхождения от таковой масштабного изменения значительного массива нормативных актов.
Одним из переводов слова «securities» является безопасность, что, изначально вкладывалось в понимание этого института. Определяющим является не форма выражения, а «особый режим правового регулирования, установленный государством в отношении определенной, ограниченной группы имущественных отношений»3, создававшийся как одна из мер борьбы с великой депрессией 1930-х гг. Те или иные имущественные отношения не ставятся в зависимость от формы их выражения (это скорее исключение, чем правило).
Иначе обстоит дело с классическим пониманием ценной бумаги в нашей стране. Как правильно отмечает Е.А. Суханов, основной особенностью ценных бумаг в традиционном отечественном понимании «является тесная, неразрывная связь выраженных в них прав с документарной формой их фиксации. В силу такой связи имущественное право существует лишь в форме бумаги, следовательно, передача бумаги является передачей самого права»4. «Бумага становится ценной не сама по себе, а потому, что выражает право на что-то, имеющее ценность. С другой стороны, если бы право могло быть осуществлено беспрепятственно без бумаги, то ему незачем было искать воплощения в бумаге. Поэтому ценной бумагой следует признавать не каждый документ, свидетельствующий о праве на ценность, а только тот документ, который право на ценность ставит в тесную связь с бумагой.»5
В соответствии со ст. 142 ГК ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением формы и обязательных реквизитов имущественные пра-
ва, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. Основным признаком, характеризующим ценную бумагу, является ее «предъ-являемость»6. Этот признак подразумевает обязательную овеществленность бумаги, в которой выражено право. Согласно п. 1 ст. 149 на фиксацию прав закрепляемых именной ценной бумагой в бездокументарной форме применяются правила, установленные для ценных бумаг. Бездокументарная ценная бумага является не ценной бумагой, а имущественным правом, частично принимающим на себя правовой режим, установленный законодательством для ценных бумаг. Это обстоятельство идет вразрез с императивной нормой, закрепленной в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» о том, что опцион эмитента является именной ценной бумагой, тем более что существующая масса этого инструмента эмитируется только в бездокументарной форме.
Интересен опыт наших соседей — Украины. Изначально, что представляется правильным, до вступления в силу в 2003 г. ГК Украины основным и единственным определяющим опционы атом был Закон Украины от 28 декабря 1994 г. № 334/94-ВР «О налогообложении прибыли предприятий». Опционом является стандартный документ, относящийся к де-ривативу, который подтверждает право приобрести (продать) ценные бумаги (товары, денежные средства) на определенных условиях в будущем с фиксацией цены на время заключения такого опциона или на время такого приобретения по решению сторон контракта. Но с введением нового ГК Украины, а затем Закона Украины от 23 февраля 2006 г. № 3480-ГУ «О ценных бумагах и фондовом рынке» возникли противоречия, которые по сей день вносят неопределенность и законодателем не разрешены.
Выходом из сложившейся проблемы о форме опционов является законодательное определение некоего инструмента, способного принять на себя необходимые для нормального функционирования деривати-вов качества. Таким инструментом может быть производная ценная бумага. Ее можно определить, как стандартный документ финансовой сделки, стоимость которой определяется изменениями цен базовых активов или индексов ценных бумаг.
В России отсутствует четкое законодательное определение производной ценной бумаги. Имеется возможность наделить этот институт необходимыми функциями, вытекающими из сути все более набирающих популярность производных финансовых инструментов
Опцион с учетом его специфики (целей, структуры, срочности) не имеет необходимости в установлении специального режима, каким обладают классические ценные бумаги, а должен, приняв лишь некоторые качества этого режима, регулироваться с точки зрения категории обязательственных правоотношений. Опцион, и это правильно отражено в Федеральном
законе «О товарных биржах и биржевой торговле» (уступка прав на будущую передачу прав и обязанностей), «удостоверяет право на право, а не право на реальный имущественный эквивалент (денежный или материально-вещественный)»7.
Особенности содержания опционных сделок. Наука гражданского права рассматривает гражданское правоотношение как отношение между определенными субъектами, установленное в связи с определенным объектом, по поводу которого у его участников возникают определенные правомочия и обязанности8.
В отечественной и зарубежной литературе единое отношение к содержанию опциона отсутствует, как и мнение о его месте в системе права. Все имеющиеся взгляды можно выделить в следующие виды гражданско-правовой квалификации опциона:
# предварительный договор;
Ф договор, совершенный под условием;
Ф договор купли-продажи имущественного права;
Ф договор купли-продажи биржевого товара;
Ф договор поставки;
Ф односторонняя сделка;
Ф двусторонний договор, и т.д.
Существование такого количества взглядов свидетельствует о том, что структура классических опционов, безусловно, уникальна и сложна. Так, имея в виду типичную для этого института правовую цель, можно отметить, что на биржевых торгах в результате исполнения опционных сделок реальные поставки базового актива практически не происходят, хотя внешне они заключаются именно для приобретения (отчуждения) какого-либо базового актива через определенный промежуток времени. При этом умысел участников сделок направлен на получение разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства (так называемые расчетные опционные сделки), что с гражданско-правовой точки зрения можно соотнести с мнимыми сделками. В соответствии со ст. 170 ГК сделка, совершенная для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, называется мнимой и признается ничтожной.
Распространенным является мнение о том, что опцион является двусторонним договором, по которому покупатель опциона имеет право на исполнение сделки и несет обязанность по уплате премии, а у продавца имеется право на получение премии и обязанность по заключению сделки. Возникает вопрос о применении п. 3 ст. 450 ГК (в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным). При отказе стороной, уплачивающей премию, от приобретения имущественного права сделка считается надлежащим образом исполненной обязанным лицом по всем существенным условиям, а это свидетельствует об односторонности соглашения.
Некоторые ученые относят деятельность по биржевой торговле к предпринимательской, вследствие чего к ней применяются правила, закрепляющие допустимость включения в договор условия о возможности одностороннего расторжения и такого же одностороннего изменения. Это представление является спорным.
Наиболее распространено мнение о том, что опционные сделки относятся к институту купли-продажи. Так, в соответствии с законопроектом «О внесении изменений и дополнений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о деривативах)» опционными являются договоры купли-продажи товара, предусматривающие право на покупку или право на продажу у лица, обязанного по опциону, в определенную дату (период) определенного опционом товара за определенную опционом цену (поставочный опционный контракт) и (или) договоров, предусматривающих получение от лица, обязанного по опциону, разницы между ценой базисного актива по опциону и ценой базисного актива на день исполнения (расчетный опционный контракт). Структура опционной сделки имеет сходство с куплей-продажей имущественного права, но это обстоятельство не является основным. Опционные сделки, заключаемые на организованных торгах, в основе своей рассчитаны не на исполнение (поставку товара), а исключительно на получение прибыли. Оопределяющим в различии между ними и договорами купли-продажи будет основание сделки (causa), типичное для каждого вида сделок9. Для договоров купли-продажи основанием является получение имущественного предоставления — переход права собственности на предмет договора от продавца к покупателю10.
Конструкция опционных сделок, применяемых в рамках организованных торгов в системе российского права, не говоря о сделках, заключающихся в иных сферах, до настоящего времени не урегулирована. Эта проблема является следствием отсутствия единого видения правовой природы опциона как явления. Конструкция опциона обладает индивидуальной структурой и не может соотноситься с предусмотренными в ГК видами и типами договоров.
1 Шеленкова Н.Б. Правовая природа биржевых опционных операций : автореф. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 15.
2 Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США : автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 207.
3 URL: http://dit.peim.ru/articles/management/data/020203.htm.
4 Гражданское право : учебник / под ред. Е.А. Суханова : в 2 т. ; 3-е изд. М., 2004. Т 1. С. 419.
5 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 173.
6 Пенцов Д.А. Понятие «security» по законодательству Соединенных Штатов Америки : автореф. ... канд. юрид. наук. СПб, 1999. С. 184 .
7 Агапеева Е.В. Ценные бумаги как объекты гражданского оборота по законодательству России и США : автореф. . канд. юрид. наук. М., 2006. С. 108.
8 Иоффе О.С. Избранные труды. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. СПб., 2003. Т 1. С. 76.
9 Гражданское право : учебник / под ред. Е.А. Суханова. С. 442.
10 Абраменкова И.Г. Биржевые сделки с ценными бумагами : автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 124
