CC BY
27
УДК 347.965:343.985 ББК 67.52
© 2020 г. Баева Наталья Алексеевна,
доцент кафедры уголовно-процессуального права Центрального филиала Российского государственного университета правосудия кандидат юридических наук, доцент. E-mail: baeva.nata@mail.ru
Маслов Александр Вячеславович,
доцент кафедры уголовно-процессуального права Центрального филиала Российского государственного университета правосудия кандидат юридических наук. E-mail: amaslov@rambler.ru
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ И АДВОКАТСКИЙ ОПРОС КАК ЭЛЕМЕНТЫ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИК
В статье исследованы нормативно-правовые и нормативные основы опроса как оперативно-розыскного мероприятия и опроса лица с его согласия, осуществляемого адвокатом. На основании фундаментального положения криминалистической тактики, субъектами которой являются как сторона защиты, так и сторона обвинения, сделан вывод о сходстве юридической природы адвокатского и оперативно-розыскного опроса.
Ключевые слова: оперативно-розыскное мероприятие, опрос лица, адвокат-защитник, криминалистическая адвокатология, адвокатское расследование.
Baeva Natalya Alekseevna - Associate Professor, the Department of Criminal Procedure Rights, the Central Branch
of the Russian State University of Justice, PhD in Law, Associate Professor.
Maslov Alexander Vyacheslavovich - Associate Professor, the Department of Criminal Procedure Rights, the Central
Branch of the Russian State University of Justice, PhD in Law.
OPERATIONAL-SEARCH AND LAWYER SURVEYAS ELEMENTS OF CRIMINALISTIC TACTICS
The paper examines the regulatory formation of the survey as an operational-search measure and interviewing a person with his consent carried out by a lawyer. It is based on the fundamental provisions of the criminalistics tactics and subjects of which are both the defense and the prosecution. The conclusion is drawn on the similarity of the legal nature of the lawyer's and operational-search questioning.
Keywords: operational-search measure, questioning of a person, advocate, forensic advocacy, advocacy investigation.
Опрос лица, осуществляемый с его согласия - один из способов получения юридически значимой информации в уголовном судопроизводстве. В соответствии с законодательством об адвокатуре, законодательством об оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальным законодательством, такое полномочие имеют адвокаты-защитники и сотрудники оперативных подразделений различных ведомств.
Так, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ предусмотрена возможность защитника опрашивать лиц, которые обладают информацией об обстоятельствах совершенного противоправного деяния. Юридическая природа этого процессуального действия имеет не вполне очевидный характер. С одной стороны, адвокат-защитник (чаще всего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника выступает адвокат) наделен правом собирать доказательства. Однако, информация, которую получил адвокат-
защитник, может быть трансформирована в доказательства только после предусмотренной процессуальным законом проверки и оценки.
Позиция адвокатского сообщества по этой проблеме оглашалась неоднократно. Предложения о внесении изменений в УПК РФ продолжают сохранять свою актуальность на протяжении всего периода с момента принятия действующего УПК РФ. Основной тезис адвокатуры: норма, закрепляющая право защитника собирать доказательства, является юридической фикцией. Законодателю такая условность позволяет говорить о реализации принципа равенства сторон в уголовном судопроизводстве. Однако ряд фактов свидетельствует о том, что допустимая в условиях правового регулирования символическая фикция оборачивается на практике реальным нарушением баланса правовых возможностей сторон.
Так, опрос лица защитником не сопровождается обязательным пояснением о юридических последствиях искажения информации, предостережением о проявлении излишней откровенности, которая может навредить самому опрашиваемому лицу и его близким. Это приводит к тому, что процессуальное действие защитника, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ вступает в противоречие с конституционными правами граждан. Попытки преодолеть сложившееся противоречие предпринимались путем обращения в Конституционный Суд РФ. Пояснения Конституционного Суда РФ в Определении от 21.12.2004 № 467-О, которые были даны гражданину Пятничуку П.Е. в ответ на его жалобу, сводятся к тому, что правовые отношения стороны защиты и стороны обвинения реализуются посредством системной связи права защитника и обязанности следователя рассмотреть ходатайство и разрешить его в соответствии с нормами УПК РФ. При этом мотивированные пояснения (в соответствии с нормой ч. 4 ст. 7 УПК РФ) о допустимости, от-носимости, достоверности являются обязательным компонентами отказа в удовлетворении ходатайства. Формальных оснований для отказа у стороны обвинения множество. Например, информация, изложенная в протоколе опроса, не имеет отношения к обстоятельствам расследуемого дела; или имеет отношение, но подтвердить или опровергнуть факт совершения преступления, невиновность подозреваемого (обвиняемого) не может; или обстоятельство, на которое указывает сторона защиты, уже установлено следствием и т. д.
Определение Конституционного Суда РФ от 04.04.2006 № 100-0, которым отказано в принятии жалобы гражданина Бугрова А.А. рассматривает право защитника собирать доказательства как часть системы норм, положений, обеспечивающих право на защиту. Эта позиция подтверждает парадоксальность нормы ч. 2 ст. 86 УПК РФ. С одной стороны, декларирован принцип равенства, а с другой - полномочия стороны обвинения на досудебной стадии превосходят правовые возможности стороны защиты.
В некоторых случаях, как, например, в Апелляционном определении Суда Чукотского автономного округа от 11.02.2014 по делу № 22-4/14, 1-64/13, суд прямо, без обиняков, подтверждает этот дисбаланс: «Полученные защитником в результате опроса сведения не являются самостоятельными доказательствами. Но могут рассматриваться лишь как основание для допроса указанного лица в каче-
стве свидетеля или для производства других следственных действий, поскольку они не соответствуют требованиям п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и ст. 79 УПК и подлежат проверке и оценке лишь после оформления их в предусмотренном законом порядке». В Апелляционном определении Амурского областного суда от 23.04.2013 по делу № 22-623/13 закреплена похожая позиция: «Принимая во внимание, что при опросе лица адвокатом в порядке п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ данное лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждается и право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников такому лицу не разъясняется, полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться лишь как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других процессуальных действий с целью их проверки и оценки».
Очевидно, что суды субъектов принимают решения, руководствуясь позицией Конституционного Суда РФ, в том числе и в тех случаях, когда нарушение принципа состязательности имеет характер грубого нарушения права на защиту. Так, в судебной практике Тихоокеанского флотского военного суда за первое полугодие 2016 г. приведен случай, когда адвокат М., выполняя свои обязанности по защите в ходе предварительного следствия, опросил трех лиц, ранее уже допрошенных в качестве свидетелей. Следователь, вопреки требованию уголовно-процессуального закона, ходатайство адвоката о повторном допросе свидетелей проигнорировал, но при этом вызвал на допрос самого защитника в целях устранения противоречий между представленными адвокатом объяснениями опрошенных лиц и их показаниями, данными ими ранее. Адвокат, руководствуясь нормами законодательства об адвокатуре, от участия в допросе отказался, что привело к вынесению неправомерного решения следователя об отводе адвоката-защитника.
Анализ уголовно-процессуального закона и практики его применения позволяют сделать вывод о том, что опрос лица в порядке ч. 2 ст. 86 УПК РФ, сам по себе, до заявления ходатайства о приобщении к материалам дела и удовлетворения этого ходатайства, не признается доказательством по уголовному делу ни стороной обвинения, ни судом; опрос лица защитником не имеет признаков, позволяющих считать его уголовно-процессуальным действием, обеспечивающим баланс интересов сто-
роны защиты и стороны обвинения. Рассматриваемый способ получения информации носит явно внепроцессуальный характер и, по сути, не является доказательством. Сложившаяся ситуация требует научно-практических комментариев, способных обозначить место и роль адвокатского опроса в расследовании преступлений. Понимая криминалистическую тактику как систему «научных положений и разрабатываемых на их основе соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального собирания (представления), исследования и использования доказательственной информации следователем, прокурором (государственным обвинителем) и адвокатом (профессиональным защитником по уголовным делам), каждым в соответствии со своей процессуальной функцией» [1, с. 12]. Мы высказываем предположение об определенном сходстве юридической природы адвокатского опроса и опроса, как оперативно-розыскного мероприятия. Это утверждение позволяет сделать вывод о возможном использовании некоторых тактических и методологических особенностей проведения данного оперативно-розыскного мероприятия в адвокатской деятельности.
Опрос известен с момента образования сыскной деятельности и является не только наиболее часто проводимым мероприятием, но и наиболее разработанным как на практике, так и в науке оперативно-розыскной деятельности [4, с. 95-96]. Вместе с тем, законодатель не дает определения этого понятия. В теории оперативно-розыскной деятельности под опросом традиционно понимают процесс получения информации в ходе разговора с лицом, представляющим оперативный интерес. Урлис М.Ю. предлагает под опросом как оперативно-розыскным мероприятием понимать установление контакта с человеком и постановку ему вопросов в целях получения информации, необходимой для достижения целей и решения задач оперативно-розыскной деятельности [9, с. 8]. В науке оперативно-розыскной деятельности выделяют различные виды опроса. Например, легендированный, гласный, конфиденциальный, подготовленный или неподготовленный, опрос, проводимый оперативным сотрудником или привлеченным лицом, опрос с использованием технических средств. Так, в соответствии с Приказом МВД от 12.09.1995 № 353, опрос может проводиться с использованием полиграфа; кроме того, предлагается использовать гипноз при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия [12, с. 83]. Порядок предоставления
результатов опроса регламентирован Инструкцией, утвержденной совместными Приказами нескольких силовых ведомств (Приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013).
Однако, не смотря на детализацию опроса в ведомственных актах, при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия могут возникать некоторые проблемы. Так, достаточно дискуссионным является вопрос об условиях правомерности проведения опроса, а именно наличия добровольного согласия опрашиваемого [8, с. 102]. В ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержится исчерпывающий перечень условий проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и опроса. В данной статье отсутствует указание на обязательное получение согласия опрашиваемого лица. Кроме того, опрос может проводиться как гласно, так и негласно. При негласном проведении опроса предполагается сохранение в тайне информации о данном оперативно-розыскном мероприятии. В этом случае получение согласия опрашиваемого противоречит принципу конспирации, закрепленному в ст. 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». К тому же, в соответствии со ст. 1 7 указанного документа, к подготовке и проведению оперативно-розыскных мероприятий могут привлекаться отдельные лица. При этом по их желанию может сохраняться конфиденциальность содействия оперативным подразделениям. В этом случае сама попытка получения конфидентом согласия опрашиваемого лица на опрос приведет к его расшифровке. Таким образом, по нашему мнению, при негласном проведении опроса получение добровольного согласия опрашиваемого не только не предусмотрено оперативно-розыскным законодательством, но и противоречит принципам ОРД.
Тактически обусловленное использование комбинаций опроса и следственного действия позволяет не только получить криминалистически значимую информацию, но и закрепить ее в качестве доказательства. Например, в том случае, если информация имеет воспроизводимый характер, лицо может быть допрошено после проведения опроса. Но, как показывает практика, в приватной беседе без протокола рассказы о происшествии более детальны и содержательны. По результатам проведенных исследований, 36 % лиц, вызванных на допрос,
отказываются подтвердить показания, полученные оперативниками [3, с. 7].
На практике сложилось представление о том, что внепроцессуальный разведывательный опрос является широко распространенной формой сбора информации о преступлении. Исследование, проведенное М.А. Доб-ренко [6, с. 108], показывает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия «опрос» используются сотрудниками оперативных подразделений в следующих целях: как повод для следственного допроса и использования в уголовном процессе (39 %); в оперативных целях (37 %); для подготовки и проведения других ОРМ (13 %); используют в тактических целях (11 %).
Позиция Конституционного Суда, закрепленная в Определении Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 № 327-О, относительно сущности оперативно-розыскного опроса - «сбор юридически значимой информации». Отнесение его к мерам проверочного характера, предполагающих сбор информации о лицах, фактах, обстоятельствах, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности и анализ правоприменительной практики, подтверждает наше предположение об определенной тождественности опроса оперативно-розыскного и опроса адвокатского, осуществляемого в рамках адвокатского расследования. Возможность проведения адвокатского расследования обсуждается в отечественной науке сравнительно недавно. Основанием для дискуссии послужило закрепление в Федеральном Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а затем в УПК РФ норм, позволяющих адвокату собирать доказательства. Введение в законодательство таких полномочий защитника встретило неоднозначную реакцию юридического сообщества. Высказывались мнения, что термин «собирание доказательств» носит исключительно психологический характер, компенсируя провал идеи параллельного расследования». По мнению С.А. Шейфера, «законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании» [13, с. 63].
Адвокатское сообщество в 2004 г. в целях обеспечения права на защиту и единообразия практики применения полномочий по сбору доказательств, разработало и утвердило комплекс приемов, способов, комбинаций, способствующих получению и закреплению информации [7]. До настоящего времени
предложения о необходимости закрепления в УПК РФ определения понятия «опрос лица с его согласия» и закрепления его процессуальной формы в виде акта или протокола, заверенного гражданином (источником информации) и адвокатом продолжают появляться в работах по соответствующей тематике. Продолжают звучать предложения о внесении в УПК РФ нормы, обязывающей следователя приобщать эти акты-протоколы к материалам дела. Ряд автор полагает, что таким образом будет решен вопрос об определенном дисбалансе процессуальных возможностей адвоката-защитника и следователя на досудебной стадии [10, с. 11]. Некоторые авторы убеждены, что проблему можно решить, используя такой тактический прием, как заявление ходатайства о допросе с приложением к нему самого протокола опроса, что приведет к закреплению в материалах дела фактических обстоятельств, установленных адвокатом [2].
Как можно заметить, во всех перечисленных выше случаях речь идет о некотором нормативно-правовом преображении уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатуре. Полагаем, что внесение изменений в законодательство приведет к еще большим проблемам в реализации конкурирующих норм уголовно-процессуального кодекса и специального закона, поскольку протокол опроса приобретет значение квазидоказательства, что представляется нам ущербным по признакам относимости, допустимости, достоверности. Мы не разделяем позицию авторов, которые достаточно критично оценивают возможность производства адвокатского расследования [5], но убеждены, что его формирование как правового института в системе отечественного уголовного судопроизводства в настоящее время не имеет объективных оснований.
В настоящее время на практике сложилась ситуация, которая позволяет говорить о сходстве юридической природы адвокатского и оперативно-розыскного опроса. Руководствуясь фундаментальными положениями криминалистической тактики, субъектами которой являются как сторона защиты, так и сторона обвинения, мы пришли к выводу о существовании такого пути развития адвокатского опроса, как совершенствование его нормативной базы по аналогии с оперативным опросом. Активный сбор информации, потенциально способствующей установлению юридически значимых обстоятельств, использование тактических и методологических приемов оперативного опроса в адвокатской деятельности
создадут условия для реализации назначения уголовного судопроизводства в ситуации ог-
Литература
1. Баев М.О. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995.
2. Водяник Е.А. Опрос защитником лица с его согласия // Адвокат. 2013. № 11.
3. Воткин В.А. Особенности взаимодействия следователя и оперативных сотрудников при раскрытии разбойных нападений на Северном Кавказе // Российский следователь.
2017. № 3.
4. Горюнов В.Е. Становление опроса как оперативно-розыскного мероприятия // Правопорядок: история, теория, практика. 2017. № 4 (15).
5. Давлетов А.А. Адвокатское расследование: миф или реальность? // Российская юстиция. 2017. № 6.
6. Добренко М.А. Возможность использования результатов оперативно-розыскного мероприятия «опрос» в уголовном процессе // Социологические науки. 2015. № 3.
7. Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2004. № 2.
8. Трифонова Н.А. О некоторых проблемах проведения опроса в оперативно-розыскной деятельности // Сибирский юридический вестник. 2006. №4 (35).
9. Урлис М.Ю. Совершенствование нормативного правового регулирования опроса, осуществляемого оперативно-розыскными подразделениями таможенных органов России. Люберцы, 2012.
10. Хорьяков С.Н. Проблемы реализации права адвоката на собирание доказательств в уголовном процессе // Адвокатская практика.
2018. № 3.
11. Чеботарева И.Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. 2010. № 1.
12. Черепанов Г.Г. Шмидт А.А. Гипноз как нетрадиционный способ проведения оперативно-розыскного мероприятия «опрос» // Юридическая наука и правоприменительная практика. 2013. № 3 (25).
13. Шейфер С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7.
раничения принципа состязательности на стадии расследования преступлений.
Bibliography
1. Baev M.O. Defense against charges of criminal proceedings . Voronezh, 1995.
2. Vodyanik EA Interview with a defender of a person with his consent // Lawyer. 2013. № 11.
3. Votkin V.A. Features of the interaction of the investigator and operational staff in the disclosure of armed assaults in the North Caucasus // Russian investigator. 2017. № 3.
4. Goryunov V.E. The formation of the survey as an operational-search measure // Law and order: history, theory, practice. 2017. № 4 (15).
5. Davletov A.A. Lawyer investigation: myth or reality? // Russian justice. 2017. № 6.
6. Dobrenko M.A. The possibility of using the results of the operational-search measures «survey» in the criminal process // Sociological Sciences. 2015. № 3.
7. Guidelines for the implementation of the rights of a lawyer provided for in paragraph 2 of Part 1 of Art. 53, part 3, article 86 Code of Criminal Procedure and Clause 3 of Article 6 of the Federal Law «On advocacy and advocacy in the Russian Federation» // Bulletin of the Federal Chamber of Lawyers of the Russian Federation. 2004. № 2.
8. Trifonova N.A. About some problems of conducting a survey in operational-search activity // Siberian Law Journal. 2006. № 4 (35).
9. Urlis M.Yu. Improving the legal regulation of the survey carried out by the operational-search units of the customs authorities of Russia. 2012.
10. Khoryakov S.N. Problems of realizing the right of a lawyer to collect evidence in criminal proceedings // Law practice. 2018. № 3.
11. Chebotareva I.N. The criminal procedural significance of the information collected by the defense attorney as a result of interviewing a person with his consent // Criminal proceedings. 2010. № 1.
12. Cherepanov G.G. Schmidt A.A. Hypnosis as an unconventional way of conducting an operational-search measure «survey» // Jurisprudence and law enforcement practice. 2013. № 3 (25).
13. Sheifer S. A. The role of defense in the formation of the evidence base in a criminal case // State and Law. 2006. № 7.
