"собирание" доказательств адвокатом-защитником: основные проблемы и пути их разрешения Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343

К. М. Баева

«СОБИРАНИЕ» ДОКАЗАТЕЛЬСТВ АДВОКАТОМ-ЗАЩИТНИКОМ:

ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ

Рассматриваются случаи злоупотребления правом адвокатом-защитником в уголовном судопроизводстве при реализации полномочий, предусмотренных действующим доказательством, направленных на собирание доказательственной информации; анализируются положения, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК РФ; предлагается детальное закрепление правомочий адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве и введение в действующее законодательство положения о доказательствах, получаемых стороной защиты.

К л ю ч е в ы е с л о в а: злоупотребление правом, уголовное судопроизводство, адвокат-защитник, доказывание, доказательственная деятельность.

«COLLECTING» EVIDENCE BY A DEFENSE COUNSEL: MAJOR PROBLEMS AND WAYS TO RESOLVE THEM

In the article examines cases of abuse of a defense lawyer in criminal proceedings when exercising powers; the provisions of Part 3 of Art. 86 of the Code of Criminal Procedure; We propose the detailed consolidation of the powers of the defense lawyer in criminal proceedings and the introduction in the current legislation on granting, the parties to the defense received. K e y w o r d s: abuse of rights, Criminal justice, defense lawyer, proving, evidentiary activity.

Поступила в редакцию 4 апреля 2018 г.

Права, представленные действующим Уголовно-процессуальным кодексом адвокату-защитнику закреплены в ст. 53-55 УПК РФ1. Эти права в своей системе и взаимосвязи в достаточной мере обеспечивают возможности профессиональной защиты от уголовного преследования, а также активного и допустимого противодействия этих лиц осуществляемому в отношении подозреваемого, обвиняемого уголовному преследованию.

Эффективность защитной деятельности обеспечена включением в п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ нормы о возможности использования средств и способов защиты, не запрещенных уголовно-процессуальным законом. Эволюция национального законодательства об адвокатуре в качестве одного из ключевых моментов закрепила нормы, предписывающие честно, разумно, добросовестно отстаивать права и интересы доверителя «всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами» (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ (в ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»2). Все это обусловило активность правозащитной деятельности и ее правомерность, которые, в свою очередь, актуализировали научное направление, связанное с тактикой адвокатской деятельности.

Вопрос об эффективности тактического противостояния защиты и обвинения связан с правовыми возможностями, поскольку «тактика сторон в различных ви-

1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федер. закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 31.12.2017) // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 31.12.2017).

2 URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 30.07.2017).

© Баева К. М., 2018

дах судопризводств предполагается для всех участников как правомерное поведение, использование разрешенных средств деятельности»3.

Именно адвокат-защитник как профессиональный участник уголовного судопроизводства может (и должен) использовать весь предоставленный законом объем прав, исходя из интересов своих доверителей и общего правила о допустимости всех прямо не запрещенных способов защиты. Полагаем, что наличие усмотрения, возможность свободно распоряжаться своими процессуальными правами предполагает возможность и опасность злоупотребления ими.

УПК РФ предусматривает принцип состязательности сторон - стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ст. 15 УПК РФ). Во многом именно полномочия по собиранию доказательств стали внешним выражением состязательности. Однако, на наш взгляд, действующий УПК РФ не обеспечивает реальной состязательности в возможности собирания именно доказательств стороной защиты.

Ю. В. Астафьев одним из первых начал разрабатывать проблему соотношения понятий формирования и сбора доказательств4. Полагаем, что в настоящее время термин собирание доказательств носит «исключительно психологический характер»5.

Так, дознавателем, следователем, прокурором и судом собирание доказательств осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86). Несмотря на диспозицию ч. 3 ст. 86 УПК РФ, защитник в уголовном процессе полноценным субъектом собирания доказательств, по нашему мнению, не является. Абсолютно солидарны с позицией С. А. Шейфера, согласно которой «законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании»6.

В ч. 3 указанной нормы дан перечень способов, направленных на собирание доказательственной информации в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу:

1) получение предметов, документов и иных сведений;

2) опросы лиц с их согласия;

3) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Аналогичные права предоставлены адвокату ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Законодатель, закрепив в ч. 3 указанные полномочия не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом сведений к материалам уголовного дела, а иногда приводит и вовсе к крайне парадоксальным решениям.

3 Зашляпин Л. А. Основы теории эффективной адвокатской деятельности : прелиминарный аспект. Екатеринбург, 2006. С. 329.

4 См.: Астафьев Ю. В. Доказывание и оперативно-розыскная деятельность : проблемы соотношения и взаимодействия. Курск, 2002. С. 203-204.

5 Субъекты собирания доказательств по УПК РФ : материалы Междунар. науч.-практ. конф., посвященной принятию нового УПК РФ / под ред. П. А. Лупинской. М., 2002. С. 93.

6 ШейферС. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу // Государство и право. 2006. № 7. С. 63.

Так, Центральный районный суд г. Воронежа в описательно-мотивировочной части приговора, выполняя требования п. 2 ст. 307 УПК, согласно которой в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, указывает следующее: «представленное стороной защиты доказательство в виде заключения специалиста-психиатра было исследовано в ходе судебного разбирательства и судом не принято в качестве доказательства». С аналогичной формулировкой судом были «не приняты в качестве доказательства» еще два заключения специалистов (заключение специалиста - судебно-медицинского эксперта и заключение специалиста, которым был проведен криминалистический анализ видеозаписей и протоколов следственных действий). Мы настаиваем на том, что данная формулировка некорректна, а решение незаконно.

Согласно п. 3 ПП ВС «О судебном приговоре»7 при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства. Мы также полагаем, что доказательства должны получать оценку; суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 3 ст. 67). В указанном примере суд мог признать доказательства, представленные стороной защиты, неотносимыми, недопустимыми, недостоверными, недостаточными, но не признать их доказательствами, по нашему мнению, суд, безусловно, не мог.

Проблема, связанная с отсутствием в УПК РФ установленного процессуального порядка собирания доказательств стороной защиты, на наш взгляд, является центральной в вопросе доказательственной деятельности адвоката в уголовном процессе. В связи с этим кратко проанализируем каждое из правомочий, которыми правоприменитель наделяет защитника, согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Пункт 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ устанавливает право защитника собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Органы предварительного расследования получают предметы, документы, имеющие значение для дела путем производства обыска, выемки и иных следственных действий. Адвокат в уголовном процессе такими правомочиями не обладает. Попыткой предложить унифицированный механизм, который регулировал бы правомочия адвоката по собиранию доказательств, стали Методические рекомендации по реализации прав адвоката8, принятые Федеральной палатой адвокатов РФ 22 апреля 2004 г. протокол № 5. В данном документе закреплен рекомендуемый порядок фиксации действий адвокатов по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов.

Федеральная палата адвокатов (ФПА) рекомендует в случае необходимости получения защитником предметов, документов осуществлять данные действия только на добровольной основе, с обязательным получением письменного заявления от владельца данного предмета, в котором будут отражены отличительные признаки предмета, обстоятельства его выдачи, добровольность и подпись лица (возможно нотариальное засвидетельствование). ФПА также рекомендует осуществлять передачу предмета в присутствии не менее двух граждан. После получения предмета

7 О судебном приговоре : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. № 1.

8 Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2004. № 2. С. 63-66.

адвокат должен детально его осмотреть и после окончания процессуального действия составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета («протокол получения предмета/документа» - указать место, время, кто проводил, основание, результаты осмотра, подписи участвующих лиц и т. д.).

На наш взгляд, данные рекомендации не защищают «доказательства», представляемые стороной защиты. Кроме того, в ряде случаев обвиняемый, действуя опосредованно через адвоката-защитника, сообщает субъекту доказывания (следователю, суду) заведомо ложные сведения о происхождении предметов и документов, выдвигает себе алиби, прибегает к фальсификации доказательств. Согласно принципу, закрепленному в ст. 17 УПК РФ субъекты доказывания (судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель) оценивают доказательства на основании своего внутреннего убеждения. Полагаем, что отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве детальной регламентации процедуры получения предметов, документов и иных сведений влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам уголовного дела.

Так, сторона защиты, реализуя право, предоставленное п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в судебном заседании заявила ходатайство о приобщении к материалам дела протокола выдачи предмета и сам изъятый предмет. Судом в удовлетворении данного ходатайства о приобщении к материалам дела протокола выдачи предмета и самого предмета - ножа - было незаконно отказано. Суд мотивировал данное решение вполне стандартной формулировкой: «поскольку данный предмет не имеет отношения к совершенному преступлению». По нашему мнению, указанный пример является явным способом злоупотребления правом судом.

Пункт 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ закрепляет право собирания доказательств защитником путем опроса лиц с их согласия._

Опрос производится только с согласия лица и может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце него. В указанных выше рекомендациях Федеральной палаты адвокатов указано, что ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе («Протокол/Акт опроса лица с его согласия»). Он должен содержать сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу, ФИО, дата, место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отметка о согласии на опрос. Акт опроса должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст. 189-191 УПК РФ).

Не отрицая значения права «собирать доказательства» способами, предусмотренными нормой ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя не обратить внимание на его «оборотную сторону». По широко распространенному мнению, благодаря этому праву у защитника появилась возможность беспрепятственно встречаться с потерпевшим и свидетелями, «целенаправленно воздействовать», чтобы те давали «удобные» для обвиняемого показания; отсутствие гарантий того, что «недобросовестный адвокат воспользуется этим правом не на пользу, а во вред ... представляет серьезную опасность, так как извращает саму сущность уголовного процесса»9.

9 Твердова Е. В. Незаконное противодействие расследованию со стороны отдельных адвокатов // Рос. следователь. 2007. № 9. С. 32.

В связи с этим нельзя не согласиться с О. Я. Баевым, М. О, Баевым, которые указывают на то, что законность тактических средств защиты заключается, прежде всего, в том, что адвокат не имеет права использовать однозначно запрещенные уголовным и уголовно-процессуальным законом средства: домогаться показаний (представляющих интерес для защиты) путем насилия, угроз и иных незаконных мер; подстрекать в тех же целях лиц к заведомо ложному доносу; понуждать свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний, эксперта - к даче ложного заключения, либо с той же целью подкупать этих лиц и т. д.10

Так, стороной защиты в судебном заседании было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола опроса Г., с его согласия, о допросе в качестве свидетеля. Суд удовлетворил указанное ходатайство в части допроса Г. в качестве свидетеля, однако в части приобщения к материалам дела протокола опроса Г. - отказал, несмотря на то что стороной защиты были выполнены указанные рекомендации ФПА РФ и не нарушены требования УПК РФ.

Завершая анализ полномочий адвоката по собиранию доказательственной информации, необходимо рассмотреть полномочия защитника, предоставленные п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которому защитник вправе собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Федеральная палата адвокатов рекомендует при направлении запроса использовать бланк адвокатского образования, мотивировать запрос, указать сроки его разрешения со ссылкой на действующее законодательство (ст. 6.1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - должны дать ответ в письменной форме в 30-дневный срок со дня его получения, срок может быть продлен не более чем на 30 дней, при этом адвокату направляется уведомление о продлении срока рассмотрения запроса; требования к форме определяются федеральным органом юстиции по согласованию с заинтересованными органами государственной власти).

В судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела ответа Гидрометцентра России на адвокатский запрос, в котором были указаны данные о погодных условиях в определенный период. Однако в удовлетворении указанного ходатайства стороны защиты было по непонятной причине отказано, что также можно отнести к злоупотреблению права судом.

Таким образом, отсутствие процессуальной регламентации реализации полномочий защитника имеет две стороны: с одной - позволяет стороне защиты злоупотреблять своими правами, а с другой - позволяет злоупотреблять правами иным участникам уголовного судопроизводства и игнорировать предоставленные стороной защиты сведения.

Некоторые адвокаты говорят о том, что так как недопустимыми могут быть признаны доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, а действующее законодательство не предусматривает порядок собирания доказательств стороной защиты, то все доказательства, которые собирает защитник, не могут быть подвергнуты критической оценке и вследствие этого не могут быть признаны недопустимыми, что является процессуальным нонсенсом.

10 См.: Баев О. Я., Баев М. О. Злоупотребление правом в досудебном производстве по уголовным делам. М., 2014. С. 80.

Права, предоставленные стороне защиты действующим УПК РФ по собиранию доказательств существенно отличаются от полномочий, которыми наделены органы предварительного следствия и суд. Защитник не вправе производить следственные и иные процессуальные действия, адвокат только участвует в них. На наш взгляд, адвокат не должен и не может быть наделен полномочиями, аналогичными полномочиям органов предварительного следствия. Это связано с тем, что государство, наделив адвокатов властными полномочиями, получит законное право контролировать деятельность корпорации, что, безусловно, приведет к уничтожению адвокатуры как независимого социального института.

На наш взгляд, существует противоречие между положениями ч. 1 и 3 ст. 86, нарушающее принцип состязательности сторон в уголовном процессе. Сторона защиты и обвинения в части правомочий по собиранию доказательств, по нашему мнению, не равны. Попытка Федеральной палаты адвокатов создать механизм, с помощью которого защитник мог бы реализовать свои права, как мы убедились из изложенных выше примеров, не защищает доказательства стороны защиты в уголовном процессе.

Считаем необходимым ввести в ст. 74 УПК РФ (доказательства) отдельный пункт - доказательства, получаемые стороной защиты; в ст. 159 (обязательность рассмотрения ходатайств) императивную обязанность следователя/дознавателя, суда удовлетворить ходатайство стороны защиты о приобщении к материалам дела доказательств, полученных в результате реализации прав, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а также в ст. 86 и иных специальных нормах закрепить механизм реализации прав стороной защиты и процессуальный порядок собирания доказательств, которые должны быть аналогичны органам правоохраны (например, в ст. 58 УПК РФ полагаем необходимым детально регламентировать полномочия адвоката при привлечении специалиста для дачи им заключения).

Таким образом, по нашему мнению, адвокат-защитник как участник уголовного судопроизводства, не обладающий властными полномочиями, является субъектом сбора не доказательств, а доказательственной информации, и только после ее легализации субъектом, имеющим властные полномочия (следователь, дознаватель, суд), происходит формирование доказательства по уголовному делу.

В завершение предложенного исследования, которое по понятным причинам не претендует на полноту, так как имеющие место проблемы были лишь обозначены и характеризуют наиболее распространенные случаи злоупотребления правом адвокатом-защитником в уголовном судопроизводстве в процессе осуществления доказательственной деятельности.

Воронежский государственный университет Баева К. М., аспирант, преподаватель кафедры уголовного процесса

Voronezh State University

Baeva K. M., Post-graduate Student, Lecturer of the Criminal Process Department E-mail: baev_co@mail.ru Tel.: 8-919-246-97-21