CC BY
110
УДК 343.132
DOI 10.24411/2078-5356-2018-10410
Агарков Алексей Вячеславович Aleksey V. Agarkov
кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры оперативно-розыскной деятельности
Владимирский юридический институт ФСИН России (600020, Владимир, ул. Большая Нижегородская, 67е)
сandidate of sciences (law), associate professor, head of the departament of operational-investigative activity
Vladimir law institute of the Federal penal service of Russia (67e Bolshaya Nizhegorodskaya st., Vladimir, Russian Federation, 600020)
E-mail: [email protected]
Рябков Евгений Марксович Evgeny M. Ryabkov
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры профессиональной деятельности сотрудников подразделений экономической безопасности
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
doctor of sciences (law), associate professor, professor of the department of professional activities of employees of economic security units
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, Russian Federation, 603950)
E-mail: [email protected]
Оперативно-разыскное мероприятие «оперативный эксперимент» в деятельности подразделений собственной безопасности и использование его результатов в уголовном процессе
«Operational experiment» in the activities of agencies' security units and the use of its results in criminal proceedings
Поставлена проблема необходимости определения The problem of the need to determine the legislative
законодательного регулирования оперативно-разыск- regulation of operational-search measures is posed.
ных мероприятий. На основе сравнительного анализа Based on a comparative analysis of scientific papers, the
научных трудов анализируется содержание оперативно- content of the operational-search activity «operational
разыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и experiment» is analyzed and an author's definition is
формулируется авторское определение, которое пред- formulated, which is proposed to be fixed in the operative-
лагается закрепить в оперативно-разыскном законе. search law.
Ключевые слова: оперативно-разыскная деятель- Keywords: operative search activity, operative
ность, оперативно-разыскные мероприятия, оператив- search measures, operative search legislation, the
но-разыскное законодательство, содержание оператив- content of the operative search measures, operational
но-разыскных мероприятий, оперативный эксперимент experiment.
© Агарков А.В., Рябков Е.М., 2018
Общеизвестно, что оперативно-разыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий. Это один из основных (хотя, как показывает практика, не бесспорных) постулатов Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД»), закрепленных в статье 1. Вместе с тем, в ФЗ «Об ОРД» оперативно-разыскным мероприятиям (далее - ОРМ) посвящена весьма небольшая часть, которая, хотя и дает перечень ОРМ, устанавливает основания и условия их проведения, однако сохраняет в силу своего незначительного объема огромное, на наш взгляд, количество «белых пятен». Так, в частности, не определено законодательно содержание ОРМ, что позволяет субъектам оперативно-разыскной деятельности (далее - ОРД) трактовать их в ведомственных нормативных актах закрытого характера по своему усмотрению.
Учитывая многообразие аспектов осуществления ОРМ в деятельности различных оперативных подразделений, мы считаем целесообразным сузить их рассмотрение в рамках настоящей публикации до ОРМ «оперативный эксперимент», используемого в деятельности подразделений собственной безопасности. Заметим, что мы солидарны с позицией М.В. Куценко, который отмечает, что получение оперативно-разыскной информации о противоправных деяниях сотрудников ОВД и ее документирование главным образом происходит при осуществлении ОРМ «наблюдение» и «оперативный эксперимент» [1, с. 48]. Вместе с тем, исходя из практики деятельности оперативных подразделений уголовно-исполнительной системы, мы считаем целесообразным дополнить этот перечень ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» и «Снятие информации с технических каналов связи».
Как уже отмечалось выше, законодательного определения указанного ОРМ не существует, хотя содержание оперативного эксперимента постоянно становится предметом научных исследований, например, Е.С. Дубоносова [2, с. 34-42], В.В. Мальцева [3], Р.Г. Налбандяна и Б.А. Спасенникова [4], а также многих других. Предпринятый нами поиск в научной электронной библиотеке eLIBRARY RU позволил обнаружить 114 статей с ключевым словом «оперативный эксперимент» [5].
Вместе с тем, мы считаем целесообразным предпринять попытку, основываясь на определениях понятия ОРМ «оперативный эксперимент», сформулированных в Модельном законе СНГ об оперативно-розыскной деятельности (новая редак-
ция) от 16 ноября 2006 года (принят на XXVII пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ) [6] (далее - Модельный закон), а также в ряде научных трудов, сформулировать авторское понятие указанного ОРМ.
Модельный закон трактует ОРМ «оперативный эксперимент» как искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем оперативно-разыскного органа с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте, в целях подтверждения совершения данным лицом противоправных действий, а также предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести против собственности, порядка осуществления экономической деятельности, общественной безопасности и здоровья населения, тяжкого, особо тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности.
Очевидно, что приведенное определение носит чересчур «громоздкий» характер и содержит положения, противоречащие статье 8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» действующего ФЗ «Об ОРД», которая регламентирует, что проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Иных исключений либо ограничений (подтверждение совершения данным лицом противоправных действий; противодействие преступлениям средней тяжести по ограниченным составам -против собственности, порядка осуществления экономической деятельности, общественной безопасности и здоровья населения; преступлениям, могущим принести вред национальной безопасности) в законе не содержится.
Существует также ряд доктринальных толкований, среди которых мы выделяем следующие.
ОРМ, основанное на моделировании оперативно-разыскной ситуации, позволяющей опытным путем обнаружить противоправные действия как находящихся под контролем, так и неизвестных лиц, с целью документирования и пресечения их преступной деятельности [7, с. 119].
ОРМ, состоящее в контроле над специально созданной и управляемой ситуацией в целях выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений и изобличения лиц, обнаруживших и (или) реализующих преступные замыслы [8, с. 31].
ОРМ, заключающееся в воспроизведении негласно контролируемых условий и объектов для проявлений противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений [9, с. 114].
Изучение поведения лица в искусственно созданных управляемых или контролируемых условиях либо проведение иных опытных действий, непосредственно не связанных с поведением лица, для получения информации, которой проверяют и (или) уточняют имеющиеся сведения о приготовлении, покушении или совершении тяжкого или особо тяжкого преступления [10, с. 116].
Воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершения необходимых опытных действий в целях пресечения преступных деяний, выявления лиц, их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных уголовно наказуемых деяний или получения новых данных о противоправной деятельности (источник содержит ссылку на Рекомендательный законодательный акт «О борьбе с организованной преступностью», принятый постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 2 ноября 1996 года (ст. 26) [11, с. 130].
ОРМ, заключающееся в искусственном создании негласно контролируемой ситуации, условия которой способствуют проявлению преступных намерений оказавшихся под наблюдением лиц, пресечению их преступных действий и задержанию с поличным [12, с. 107].
Способ получения информации путем воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для проявления противоправных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении преступлений [13, с. 277].
Начиная анализ с сущности рассматриваемого ОРМ, автор выделяет из вышеприведенных определений следующие характеристики содержания оперативного эксперимента:
- искусственное создание обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события или проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем оперативно-разыскного органа;
- моделирование оперативно-разыскной ситуации;
- контроль над специально созданной и управляемой ситуацией;
- воспроизведение негласно контролируемых условий и объектов;
- искусственно созданные управляемые или контролируемые условия;
- воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершение необходимых опытных действий;
- искусственное создание негласно контролируемой ситуации;
- воспроизведение негласно контролируемых условий и объектов.
Неприемлемым представляется использование термина «воспроизведение», так как он подразумевает повторение ранее сложившейся аналогичной ситуации, а также термина «моделирование», наиболее подходящее для рассматриваемой ситуации филологическое толкование которого - создание образца, схемы какого-либо процесса или явления [14, с. 335].
Значимым, с точки зрения автора, обстоятельством является то, что оперативное подразделение в ряде случаев не имеет возможности управлять складывающейся в ходе оперативного эксперимента ситуацией (условиями, объектами), а тем более - полностью (как определено в Модельном законе). Более того, понятие «контроль» («контролируемые условия») в условиях проведения оперативного эксперимента понимается автором в широком и узком смысле. В узком смысле контроль сводится к наблюдению, ведущемуся на материальном объекте (помещении, автомобиле и др.), где проводится оперативный эксперимент. В широком смысле под контролем можно подразумевать восприятие складывающейся ситуации и возможность в любой момент вмешаться в проведение эксперимента. Кроме того, контроль в ходе оперативного эксперимента может реализовываться не только опосредованно, например, с помощью оперативной техники, но и непосредственно -путем корректировки ситуации активными действиями субъекта оперативного эксперимента.
Таким образом, автор считает необходимым отметить в определении особенности контроля над складывающейся в ходе оперативного эксперимента ситуацией, который допустимо подразделить на активный со стороны лица, непосредственно участвующего в оперативном эксперименте, и пассивный, осуществляемый в процессе наблюдения на объекте его проведения.
Вместе с тем, мы считаем недопустимым использование терминов «искусственное создание негласно контролируемой ситуации» и иных аналогичного содержания, так как это создает предпосылки для подстрекательских действий оперативных сотрудников, провоцирующих лицо на совершение преступления, которые могут состоять, например, в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено [15].
В связи с вышеизложенным автор предлагает использовать формулировку «мнимое поддержание преступной инициативы» как наиболее близко, по его мнению, передающую сущность данного ОРМ и формулирует следующее определение: оперативный эксперимент - мнимое поддержание преступной инициативы, осуществляемое и негласно контролируемое оперативным подразделением путем наблюдения и (или) действий лица, лично участвующего в проведении данного оперативно-разыскного мероприятия, для выявления и документирования преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений. При этом лицом, лично участвующим в проведении данного оперативно-разыскного мероприятия, может выступать как оперативный сотрудник, так и лицо, действующее по его поручению, но, как правило, не конфидент, что связано с необходимостью последующего гласного участия этого лица в предварительном следствии и судебном разбирательстве.
Приведенное выше определение представляется целесообразным закрепить в оперативно-разыскном законодательстве, так же как и определения иных ОРМ, что будет способствовать однозначному толкованию закона. Однако реализация указанного предложения ставит вопрос, достаточно долгий период являющийся предметом научной дискуссии: изменять ли действующий ФЗ «Об ОРД» «точечно» или назрела необходимость для принятия нового оперативно-разыскного закона, возможно, кодекса? Отвечая на него, мы придерживаемся позиции необходимости разработки нового нормативного правового акта, учитывающего многолетний опыт правоприменительной практики ФЗ «Об ОРД» и устраняющего
его пробелы и противоречия, постоянно выявляемые различными учеными (например: [16; 17]).
Кроме определений ОРМ, мы предлагаем зафиксировать в оперативно-разыскном законе нормы, на сегодняшний день формально не закрепленные, но активно используемые в практике оперативно-разыскной деятельности и использовании ее результатов в доказывании по уголовным делам. Для оперативного эксперимента, исходя из изученного нами опыта деятельности подразделений собственной безопасности, мы предлагаем следующие новеллы.
Запрещается проводить оперативный эксперимент при отсутствии первичной оперативной информации, оформленной в установленном порядке, о причастности объекта ОРМ к подготавливаемым, совершаемым или совершенным преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям. В процессе проведения оперативного эксперимента создаются ситуации (обстоятельства и объекты преступных посягательств), при соприкосновении с которыми лицо, подозреваемое в подготовке или совершении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, находится перед добровольным выбором совершения действий, осознавая их преступный характер, либо их не совершения. Выбор лицом преступных действий в результате оперативного эксперимента должен быть недвусмысленно подтвержден высказываниями или действиями лица.
В ходе проведения оперативного эксперимента недопустима провокация - активные действия, склоняющие лицо совершить преступление, в том числе психологическое давление на объект ОРМ.
Заканчивая рассмотрение вышеуказанных аспектов ОРМ «оперативный эксперимент», следует выделить, что нами изложена авторская, субъективная позиция, которая, возможно, может способствовать совершенствованию оперативно-разыскного законодательства и выработке наиболее эффективных методов оперативно-разыскной деятельности.
Примечания
1. Куценко М.В. Оперативно-разыскные мероприятия «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент» как способы реализации оперативно-разыскной информации в деятельности подразделений собственной безопасности МВД России // Оперативник (сыщик). 2016. № 3 (48).
2. Дубоносов Е.С. Оперативно-розыскная деятельность: учебник и практикум для прикладного бакалавриата. 5 изд., перераб. и доп. М.: Изд-во Юрайт, 2016.
3. Мальцев В.В. Оперативный эксперимент и наблюдение: соотношение понятий // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2017. № 11. С. 240-246.
4. Налбандян Р.Г., Спасенников Б.А. К вопросу о понятии «оперативный эксперимент» // Актуальные вопросы образования и науки. 2016. № 1-2 (53-54). С. 29-32.
5. URL: https://elibrary.ru/keyword_items.asp (дата обращения: 20.07.2018).
6. Цит. по: Теория оперативно-розыскной деятельности: учебник. 2-е изд. / под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2012.
7. Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: монография. М., 2006.
8. Вагин О.А., Исиченко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов: монография. М., 2006.
9. Вагин О.А., Исиченко А.П., Чечетин А.Е Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М.: Деловой двор, 2009.
10. Шумилов А.Ю. Оперативно-розыскная деятельность: вопросы и ответы: в 2 кн. Кн. II: Оперативно-розыскные мероприятия и меры: учебно-практическое пособие. М., 2006.
11. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / О.А. Вагин [и др.]; вступ. ст. В.Д. Зорькина. М.: Норма, 2006.
12. Ривман Д.В. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». СПб.: Питер, 2003.
13. Дубоносов Е.С. Провокация взятки при осуществлении оперативно-розыскной деятельности // Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки. 2016. № 3-2.
14. Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М.: ООО «ИНФОТЕХ», 2010.
15. О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 // Российская газета. 2013. 17 июля.
16. Атмажитов В.М., Бобров В.Г О законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности: научный доклад. М.: Изд-ль Шумилова И.И., 2003.
17. Новая редакция оперативно-розыскного закона России: Открытый проект: научно-справочное пособие / авт.-сост. А.Ю. Шумилов. М., 2004.
Notes
1. Kutsenko M.V. Operational-search activities «Observation» and «Operational experiment» as ways to implement operational-search information in the activi-
ties of the units of the Ministry of internal affairs>s own security. Operative (detective), 2016, no. 3 (48). (In Russ.)
2. Dubonosov E.S. Operational-search activity: a textbook and a practical workshop for applied bachelor's degree. 5th ed., rev. and updated. Moscow: Yurayt Pabl., 2016. (In Russ.)
3. Maltsev V.V. Operational experiment and observation: the correlation of concepts. International journal of humanities and natural sciences, 2017, no. 11, pp. 240-246. (In Russ.)
4. Nalbandyan R.G., Spasennikov B.A. On the question of the concept of «Operative experiment». Actual issues of education and science, 2016, no. 1-2 (53-54) pp. 29-32. (In Russ.)
5. URL: https://elibrary.ru/keyword_items.asp (accessed 20.07.2018). (In Russ.)
6. Cit. on: Theory of operatively-search activity: the textbook. 2nd ed. / ed. K.K. Goryainova, V.S. Ovchinsky, G.K. Sinilov. Moscow: INFRA-M Pabl., 2012. (In Russ.)
7. Chechetin A.E. Actual problems of the theory of operational-search activities: monograph. Moscow, 2006. (In Russ.)
8. Vagin O.A., Isichenko A.P., Shabanov G.Kh. Operative-search activities and use of their results: monograph. Moscow, 2006. (In Russ.)
9. Vagin O.A., Isichenko A.P., Chechetin A.E. Commentary to the Federal law «On operative-search activity». Moscow: Business yard, 2009. (In Russ.)
10. Shumilov A.Yu. Operational-search activity: questions and answers: in 2 books. Book II: Operational-search measures and measures: training-practical. allowance. Moscow, 2006. (In Russ.)
11. Vagin O.A. at all. Commentary to the Federal law «On operative-search activity». With the application of the decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation and the European Court of human rights / introductory article V.D. Zorkin. Moscow: Norma Pabl., 2006. (In Russ.)
12. Rivman D.V. Commentary to the Federal law «On operative-investigative activities». St. Petersburg: Peter Pabl., 2003. (In Russ.)
13. Dubonosov E.S. Provocation of a bribe in the implementation of operative-search activity. Izvestiya Tula state university. Economic and legal sciences, 2016, no. 3-2. (In Russ.)
14. Ozhegov S.I. and Shvedova N.Yu. Dictionary of the Russian language: 80 000 words and phraseological expressions. Moscow: INFOTECH LLC Pabl., 2010. (In Russ.)
15. On judicial practice in cases of bribery and other corruption crimes: decisions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of July 9, 2013 no. 24. Rossiyskaya gazeta, 2013, July 17th. (In Russ.)
16. Atmazhitov V.M., Bobrov V.G. On the legislative regulation of operational-search activity: scientific report. Moscow: Shumilova I.I. Pabl., 2003. (In Russ.)
17. New version of the operative-search law of Russia: Open project: scientific reference book / aut.-comp. A.Yu. Shumilov. Moscow, 2004. (In Russ.)
