CC BY
25
М.В. Баранова-мл.
Баранова Марина Владимировна — студентка 3 курса юридического факультета
Нижегородский государственный национальный исследовательский университет им. Н.И. Лобачевского
Ограничительные факторы опережающего правотворчества
в современной России
Опережающее правотворчество — реальный конкретный вариант «проявления» перспектив развития государства, права, общества, личности. Опережающее правотворчество, без сомнения, «атом» либо «молекула» предмета теории государства и права, поскольку «предмет науки — это то, что характеризует данную науку с точки зрения того, что она изучала вчера, изучает сегодня и будет исследовать завтра»1. Опережающее правотворчество в значительной степени опирается на прошлое, напрямую касается настоящего, активно «заглядывает» в будущее.
Общий ограничительный момент здесь заключается в том, что перспектива совершенствования этих разноплановых феноменов до сих пор ни властью, ни наукой четко не определены. Модернизация правотворчества имеет немалое число ограничений.
Опережающее правотворчество, кроме многих иных характеристик, предполагает разумный учет временного фактора. Слишком далекая перспектива, отдаленный временной промежуток, предусмотренный даже в программных юридических актах (например, в государственных стратегиях), как правило, оказывается «мертвой» законодательной декларацией.
Фактор времени, на который рассчитывается та или иная юридическая норма, реально выступает ограничителем, если он не сопрягается с тенденциями и закономерностями развития государства и общества, зафиксированными в политических стратегических документах.
Что касается «временного минимума», то он принципиального значения не имеет: правотворческое опережение на любой, даже незначительный временной период, не меняет от того своей сути. Здесь, по всей видимости, как в спорте — победу одерживает спортсмен, опередивший других на одну секунду, один сантиметр, один грамм.
Мы солидарны с исследователями, которые фиксируют умаление ценности юридических обязанностей граждан по сравнению с правами человека. Баланс субъективных прав и юридических обязанностей в содержании общих и конкретных правоотношений необходим и требуется вести постоянный поиск их гармонизации. Но и здесь нужны ограничительные правовые механизмы. «Развитие обязанностей человека и гражданина, — пишет И.А. Стародубцева, — не должно идти по пути необоснованного их расширения по направлениям, не вытекающим из Конституции Российской Федерации»2. Федеральное и региональное опережающее правотворчество, возлагая на граждан те или иные новые юридические обязанности, модернизирующие существующие предписания долженствования, должно четко видеть ограничительные рамки конституционных обязанностей и международно-правовых стандартов. Возложение чрезмерных юридических обязанностей — антиконституционно и должно пресекаться законными способами.
Трудно не согласиться с мнением М.Н. Марченко, когда он пишет: «Рассматривая, в частности, советское и постсоветское государство и право как этапы развития Российского государства и права в сравнительном плане и выделяя отдельные тенденции развития последних, мы тем самым пытаемся не только глубже показать состояние государственного отечественно-правового механизма в недалеком прошлом и настоящим, но и определить перспективы его возможного развития в обозримом будущем»3. Далее, однако, исследователь констатирует: «При этом с точки зрения социально-экономического, политического и иных направлений общественного процесса не столь важным представляется, как будет именоваться новый этап развития российского общества, а вместе с ним государства и права»4.
Более совершенным последующим этапом развития общества, государства и права будет тот, по мнению М.Н. Марченко, где адекватно станут учитываться интересы всего общества и национальные интересы. Полагаем, что это слишком абстрактный и потому труднодостижимый критерий. Не только
1 Гревцов Ю.И. Закон. Ответственность. Порядок: курс лекций, прочитанных на юридическом факультете СПбГУ. СПб., 2017. С. 6.
2 Стродубцева И.А. Коллизионные отношения как разновидность конституционно-правовых отношений. Воронеж, 2016. С. 253.
3 Марченко М.Н. О перспективах развития постсоветкого государства и права // Государство и право. 2016. № 7. С. 5.
4 Там же. С. 6.
общность и преемственность каждого нового тапа развития общества, государства и права надо учитывать при решении вопроса о перспективах развития этих явлений. Не менее важно объединить тенденции совершенствования их в единую цель с четким названием. Только в этом случае возможна консолидация социальных сил, экономических, культурно-воспитательных и духовно-нравственных начал на ее достижение.
Философия заимствовала из астрофизики термин «сингулярность», который в широком смысле означает «момент, при достижении которого предсказать поведение любой системы невозможно»1. Норма права, институт законодательства, система права в целом по природе своей должны быть предсказуемы, а различные последствия их функционирования с большей или меньшей степенью точности просчитываемы. Разбансированность этих системных феноменов до стадии хаотической регламентации есть предельный ограничитель каждого (в том числе и опережающего) из результатов правотворчества. Опережающее правотворчество не должно подходить к такому рубежу (и это, пожалуй, безотносительно к регламентируемой сфере юридически значимой деятельности), при достижении которого прогнозирование основных итогов его функционирования становится проблематичным либо вообще невозможным. Особо опасна ситуация, когда в погоне за инновационностью принимаются правотворческие цели, концепции либо проекты, несущие риски с непомерным и потому неприемлемым ущербом для личности, общества, государства. В этом же нежелательном ряду по мощности социальные эффекты: некоторые из них способны неожиданно и непредсказуемо перевести систему в качественно иное состояние и даже вызвать социальный взрыв, протестные акции2.
По всей видимости, рано или поздно, но техника правотворчества «обогатится», «оснастится» таким инструментарием, который будет позволять достоверно определять этот предел, эту границу. Такого рода «точка развития» правотворчества — опасная кульминация творческих усилий нормодателя и желательно к такому правовому состоянию не приближаться. Опережающее правотворчество вряд ли должно выходить за пределы юридического бытия.
Футорологи и прогнозисты, рассуждая об ускорении исторического прогресса, предрекают неотвратимость приближающейся сингулярности. Полагаем, что в этом процессе неизбежна временная локализации отдельных участков жизнедеятельности и, хочется надеяться, что сфера опережающего правотворчества «войдет» в число самых последних видов деятельности, куда «доберется» сингулярность.
Рассматривая проблему меры в правообразовании, Е.А. Куликов отметил, что в этом феномене «определяется мера права — его количественно-качественные пределы воздействия на общественную жизнь»3. Ясно, что опережающее правотворчество имеет немало различных ограничительных рамок и требуют соблюдение меры опережающей юридической регламентации. Несоблюдение такого рода меры влечет неисполнимость акта опережающего правотворчества.
Соблюдение меры (то есть оптимального выбора ограничения) правотворческого опережения крайне сложно. Еще Франческо Петрарка (1304—1374), который известен как поэт, творец лирических сонетов, в одном из своих прозаических сочинений (диалоге «О цветущем возрасте и надежде на продолжительную жизнь») отметил: «Нет ничего более неодинакового, ничего более неопределенного у людей, чем мера самой жизни»4. Думается, это суждение вполне применимо и к юридической жизни вообще и «жизни» опережающего правотворчества в частности.
Иллюстрацией неисполнимого, но по цели и сути опережающего правотворческого результата может служить принятый в 2016 году законодательный «пакет Яровой». Не касаясь (нередко явно политизированных) упреков в адрес законодательных норм, содержащихся в этом пакете, в нарушении прав граждан и недостаточной юридической аргументации, заметим, что в реальной жизни правовые установления «разбились», «уперлись» в техническую составляющую регулирования. Предписание сотовым операторам хранить сетевой трафик в течение полугода, помимо установки спецоборудования, потребовало создания гигантских хранилищ данных (при этом значительная часть трафика в современном Интернете передается в зашифрованном виде). При обсуждении пакета Яровой с самого начала отмечалось, что его принятие повлечет за собой резкое подорожание услуг операторов электронной связи, Интернета и мобильной связи. Но в условиях увеличения в разных странах числа террористических актов закон был принят. Через год возникло предложение о переносе сроков реализации этого пакета. В данном случае опережающая идея законопроекта не получила тщательного развития в его концепции и проекте. И прежде всего законодатели не изучили с надлежащей полнотой возможные технические решения правовых требований исполнителями.
1 Оптимистический и пессимистический детерминизм в философии техники ХХ в.: монография // Техника и технологии в постиндустриальном обществе: тенденции и вызовы развития / Е.А. Склярова [и др.]. Ростов-на-Дону, 2016. С. 37.
2 О бифуркационных процессах подобного плана в обществе см.: Рубцов А. В тихой гавани черти водятся. О биофизике социальных взрывов вообще и в частности // Новая газета. 2017. 31 марта.
3 Куликов Е.А. Категория меры в праве: вопросы теории. Барнаул, 2013. С. 94. На с. 102 автор констатирует: «Опережение правового регулирования, порождаемое правовым романтизмом, на наш взгляд, нарушает и без того хрупкий баланс между позитивным правом и общественными отношениями, и может поставить под угрозу правопорядок в обществе и быть одной из предпосылок правового нигилизма».
4 Петрарка Ф. О средствах против превратностей судьбы / пер. с лат. Л.М. Лукьяновой. Саратов, 2016. С. 27.
Антитеррористический пакет законопроектов депутата Ирины Яровой и сенатора Виктора Озерова не только поставил под угрозу существование ряда интернет-компаний, но и способен значительно ограничить свободу общения в Сети.
Устанавливать всю необходимую аппаратуру для внедрения данной технологии, арендовать специализированный центр для обработки данных и хранения информации будет обязана каждая российская компания, что приведет к значительным и незапланированным тратам. Мобильные операторы, вынужденные хранить записи всех входящих и исходящих звонков, СМС и MMC сообщений, уже оценили такого рода затраты: «МегаФон» свои затраты оценил в 20,8 млрд долларов, «Вымпелком» — в 18 млрд долларов, МТС — в 22,7 млрд долларов.
Эти суммы являются небольшими только на первый взгляд, но если принять во внимание тот факт, что за весь 2016 год «большая тройка» и Tele2 заработали 17,8 млрд долларов, то можно заметить: необходимая только для установки всего необходимого оборудования сумма превышает доходы компаний. Ясно, что реализация опережающего время закона с неизбежностью вызовет значительный рост цены предоставляемых операторами услуг на сотовую и интернет связь.
Компании «большой тройки», оценивая нововведения, изначально указали на необходимость повышения цены на 10—15%. Однако, дальнейшие расчеты показали — минимальная стоимость пакета сотовой связи на один месяц колеблется от 120 до 150 рублей у разных провайдеров, когда средняя сумма составляет 400 рублей в месяц. При самом благоприятном исходе стоимость услуг связи, по оценкам аналитиков, возрастет на 300% и составит 1200 рублей — неподъемная для большинства граждан-пользователей сумма.
Если обратиться к технической стороне «пакета Яровой», то возникает вопрос: «Действительно ли так необходимо хранить весь объем информации, а главное — где его хранить?».
Даже не проводя никаких подсчетов, очевидно, что объем информации, подлежащей хранению, огромен.
Быстрый 3G-Интернет означает более интенсивный расход трафика, чем при передаче данных с помощью GPRS/EDGE. Не так давно для всех пользователей стала доступна сверхскоростная сеть 4G, что значительно увеличивает объем трафика. В среднем за один месяц один пользователь расходует 10 Гб интернета. Следовательно, компаниям понадобятся сотни терабайтов для хранения всего объема данных за один месяц и тысячи за полугодовой период.
Возникает логичный вопрос о необходимости хранения такого объема спама, а именно им и является 80% всей передаваемой информации. Личные сообщения, видео-, аудиофайлы, огромное количество фотографий и картинок, передаваемые ежечасно от пользователя к пользователю, не станут «помощниками» в борьбе с терроризмом, однако их просмотр и хранение будут ущемлять свободу граждан и частную жизнь.
Нельзя не согласиться с тем, что массовый сбор и обработка информации действительно способны помочь идентифицировать потенциальных террористов и экстремистов. Похожая программа анализа метаданных в США, по утверждениям ФБР, ЦРУ и АНБ, действительно способствовала предотвращению многих терактов, хотя и подверглась серьезной критике и вызвала массовое недовольство в обществе после разоблачений Эдварда Сноудена. Однако американцы потратили на ее реализацию миллиарды долларов, а также компенсировали расходы участвующим в проекте интернет-компаниям, в том числе Google, Facebook и Microsoft1.
Реальным ограничением функционирования опережающих правотворческих решений, инновационно вводящих либо корректирующих те или иные достижения цифровых технологий, технических средств, банковских операций, выступает образовательный уровень предполагаемых пользователей: нередко компьютерная грамотность граждан находится на таком уровне, который не позволяет им фактически пользоваться такого рода опережающими юридическими нормами.
Блокчейн, биткоины, нейросети, big data, интернет вещей, криптовалюта, сертификаты шифрования2 — эти и подобные им понятия, отражающие весьма сложные для обывателя феномены, государственной власти сначала надо разъяснить, популяризовать, обучить доступными средствами и только потом приступать к их юридическому оформлению и внедрять в повседневную реальную правовую жизнь.
Внедряя в законодательство инновационные опережающие цифровые технологии, законодатель должен обладать полной и достоверной информацией, статистическими данными о реальном количестве правонарушений в цифровой среде. Более того, следует сразу (на стадии идеи или концепции законопроекта) иметь представление о возможных способах нарушения предлагаемых актов со стороны преступного мира. Известно, что киберпреступления, киберкражи денег и информации в последние
1 URL: https://rn.lenta.nj/artides/2016/06/24/yarovayalal/ (дата обращения: 20 августа 2017).
2 Подробнее см.: Зыков В. Шифрование испытают на сайте госуслуг // Российская газета. 2017. 31 августа; Гоиценко В.В. Цифровая экономика как механизм повышения эффективности государственного управления в Российской Федерации // Право и власть: основные модели взаимодействия в многополярном мире: сборник трудов международной научной конференции (Воронеж, 2—3 июня 2017 г.). Воронеж: Наука ЮНИ ПРЕСС, 2017. С. 183—193.
три года возросли на 75%1. Методы киберпреступников постоянно усложняются и совершенствуются, а это значит, что инициаторы и разработчики опережающих и нормативных правовых актов должны одновременно вести поиск опережающих систем надежной безопасности их реализации. По всей видимости, назрела потребность не только активизировать борьбу с киберпреступностью (ныне раскрывается только 8% таких преступлений), но и создать государственную структуру, которая станет предвосхищать, в опережающем графике отслеживать появление новых схем работы киберпреступников.
Завершая этот фрагмент статьи, важно подчеркнуть, что в настоящее время технический прогресс опережает социальный, в том числе и правовой. И здесь налицо ограничительный предел — недопустим резкий разрыв между техническими средствами информационными технологиями и юридическим содержанием регулируемой деятельности.
Процесс опережающего правотворческого познания не отделим от обнаружения новых юридически значимых видов деятельности либо их ранее неизвестных свойств, состояний, сфер распространения и тем самым от принятия инновационных (в том числе опережающих) нормативных правовых актов. Информация об этих «деятельностных предметах» составляет основной профессиональный интерес законодателя и именно здесь коренится ее (информации) объективное начало. Вот почему нельзя согласиться с радикальной доктринальной позицией философа Николая Попова, который считает: «Под именем «информация», как обнаруживается, не скрывается никакое объективное явление! Никакой информации в мире не существует!». Понятие информации оказывается таким же пустым в своем объективном содержании, как «флогистон» и «теплород». В этом понятии нашло свое выражение лишь искаженное представление человека о механизме познания и управления2.
Поиск юридически значимой информации — необходимое внутренне присущее ей свойство и этап опережающего правотворчества. Неполная информация либо отсутствие возможности ее проверки при формулировании юридических норм опережающего характера — серьезный ограничитель для ответственного нормодателя. К сожалению, нередки случаи фактов опережающего правотворчества в условиях неопределенности информации, что, как правило, влечет отрицательные последствия при их реализации. Нехватка надлежащей информации для принятия обоснованного опережающего государственного решения — это эндогенный ограничительный фактор, поскольку он порождается самим процессом правообразования и зачастую является его атрибутом. Когда нехватка, неполнота, неточность информации осознается добросовестным нормодателем, то он отказывается от акта опережающего правотворчества, понимая, что это реальное и опасное препятствие. Количество информации для качественного опережающего правотворчества можно при необходимости проверять по формуле К. Шеннона (предложена в 1948 году). Шеннона формула в информатике используется для вычисления количества информации при различных вероятностях прохождения событий3. Однако существует множество ситуаций, не укладывающихся в информационную модель Шеннона, так как не всегда представляется возможным заранее установить перечень всех состояний системы и оценить их вероятности. Опережающее правотворчество — одна из таких ситуаций, одна из сфер, где крайне трудно определить число нормот-ворящих фактов и еще труднее проанализировать их содержательную роль. Ограничиваться формулой Шеннона в процессе опережающего правотворчества нельзя и потому, что она не позволяет оценить качество законодательной информации.
«Прогнозы, — по мнению академика РАН, директора Института народнохозяйственного прогнозирования Виктора Ивантера, — это не проблема чисел, а проблема аргументов: прогноз рассказывает о том, что произойдет, если предпринять определенный набор действий»4. Набор действий в опережающем правотворчестве — это не только их количество, но и точная последовательность, нарушение которой может серьезно ограничить возможность достижения нужного юридического и иного результата. Иными словами, качественный опережающий нормативный правовой акт предполагает фиксацию правильного алгоритма действий всех участников юридического общения. И этот алгоритм при определенных условиях также выступает ограничителем функционирования юридического документа вне зависимости сферы его применения.
Немалый вред может представлять имитация правотворческого опережения, когда реальной новизны в содержании юридической регламентации нет, а предлагаются некие измененные ее технико-юридические формы (модифицируется название), появляется преамбула, меняется последовательность глав, разделов, параграфов, примечаний, оговорок и т. п.). По всей видимости, необходимо доктриналь-ным и экспериментальным путем установить ограничительные пределы обновления содержания, в рамках которых можно вести речь о подлинном опережающем правотворчестве.
Приоритетные социальные задачи — вот, пожалуй, самый важный ориентир и доминирующий ограничитель при принятии государственной властью решения о подготовке того или иного опережающего
1 См.: Рувинский В. Цифровая угроза // Ведомости. 2017. 1 августа.
2 Попов Н. Отражение, идеальное, информация. Рига, 2010. С. 85.
3 См.: Новая Российская энциклопедия: в 12 т. / редкол.: В.И. Данилов-Данильян, А.Д. Некипелов и др. М., 2017. Т. 18 (2). С. 35.
4 Ивантер В. Экономика ожиданий // Российская газета. 2017. 21 марта.
нормативного правового акта. При этом приоритетность такой задачи должны определять граждане государства. Так, к сожалению, происходит далеко не всегда. Например, на федеральном и региональном уровнях принято немало законов и других нормативных правовых актов о борьбе с курением и нарушениями тишины. В определенном смысле эти юридические документы можно считать «опережающими» — они настолько «обгоняют» уровень бытовой культуры граждан, что являются почти «мертвыми». Нет достаточных организационных и материальных средств для обеспечения их реализации. По данным ВЦИОМ, только 5% граждан считают борьбу с курением приоритетной задачей государства1. Возникают вопросы — нужно ли такого рода правотворческое опережение? Реально ли в ближайшие годы «подтянуть» уровень правового сознания и юридической культуры граждан до заданного государством высокого стандарта? Не лучше ли было направить государственные усилия на подлинно приоритетные социальные задачи — улучшение качества медицинского обслуживания, повышение пенсий, ремонт дорог, снижение уровня безработицы.
В завершение статьи необходимо отметить, что одной из главных целей концепции опережающего правотворчества является разработка теоретической модели, объясняющей факторы и условия возникновения ограничений этого вида нормосозидания.
Необходимые социально-ценные ограничения опережающего правотворчества в этой модели должны получить максимально надежное технико-юридическое обоснование. Неоправданное ограничение в предлагаемой модели следует «квалифицировать» в качестве неблагоприятных факторов и предложить разумную «компенсацию» их отрицательной энергии и действенные меры преодоления их негативного влияния.
1 См.: Львов В. Не переборщить с запретами // Российская газета. 2017. 26 июня.
