CC BY
43
О.Д. Третьякова
Третьякова Ольга Дмитриевна — доктор юридических наук, кандидат исторических наук, доцент, заместитель директора Юридического института Владимирского государственного университета имени А.Г. и Н.Г. Столетовых по учебной и научной работе
Некоторые особенности демократизации правотворчества как фактора юридической конвергенции
В конвергенции правовых систем важное значение имеют различные интегрирующие их факторы. Среди этих факторов в последнее столетие занимает важное место демократизация в праве в целом и демократизация в правотворчестве, в частности. Демократизация — это современный ориентир развития правовых систем современности. На сегодняшний день подавляющее большинство правовых систем отражают процессы демократизации. Так, из девяносто восьми изученных зарубежных конституций восемьдесят шесть содержат (в той или иной форме) нормы регламентирующие демократизацию общества государства, права и собственно правотворчестива. Данные процессы позволяют вести речь о поливекторном взаимодействии правовых систем, о комплексном взаимовлиянии. В данном случае речь идет о культурной интеграции в мировом масштабе, когда формируются на международном уровне глобальные меры поведения человека и прививаются в национальные правовые системы. Причем «демократизация», «демократизм» в переводных изданиях зарубежных конституций трактуется неоднозначно.
Так, в преамбуле к Конституции республики Сейшельских островов закреплено: «Установить демократический режим, который будет гарантировать прогрессивный и устраивающий всех социальный порядок, который будет гарантировать гражданам республики Сейшелы возможность питаться, одеваться, жить, учиться, получать медицинскую помощь и постоянно повышать уровень своей жизни
— активно участвовать в постоянном социально — экономическом развитии страны
— пользоваться личными правами и свободами, уважая права других и государственные интересы
— способствовать охране окружающей среды и сохранению экологического богатства для себя и процветания страны»1.
Статья 1 Федеративной республики Бразилии устанавливает, что Федеративная Республика Бразилия «представляет собой нерасторжимый союз штатов, муниципий и Федерального округа, образует демократическое правовое государство...». Единственный параграф, относящийся к этой же статье, устанавливает, что вся власть исходит от народа, который ее осуществляет через посредство выборных представителей или непосредственно в соответствии с предписаниями настоящей Конституции2.
В статье 1 Конституционной декларации Египта от 8 июля 2013 года сказано, что Арабская Республика Египет является демократическим государством, основанным на гражданстве; Египетский народ является частью арабской нации и делает свой вклад в достижение всеобщего арабского единства3.
Как видно из приведенных примеров, демократия в конституционном законодательстве зарубежных стран проявляет две свои ипостаси: во-первых, это один из элементов формы государства. А именно — политический режим, во-вторых, это форма проявления народовластия, в том числе и в сфере правотворчества: в виде непосредственной, либо представительной демократизации правотворчества. Иными словами, демократизация правотворчества связана, прежде всего, с расширением круга субъектов правотворчества.
На этом же основана и юридическая конвергенция, как внешняя (межгосударственная), так и внутренняя. При этом следует обратить внимание, что сближение правовых систем возможно лишь субъектами, наделенными правом осуществлять правотворческую деятельность и, в особенности, инициировать законодательный процесс, одновременно с множественностью субъектов правотворчества и законодательной инициативы характеризуют его демократизм. Данная ситуация является конвергирующим фактом, так в отечественном и зарубежных государствах множественность субъектов правотворчества и законодательной инициативы, отражающая его демократизм, закрепляется, как правило, уже на конституционном уровне.
1 Конституция республики Сейшельских островов. ЫЯЬ: http://worldconstitutions.ru/archives/536
2 Конституция Бразилии. ЫЯЬ: http://worldconstitutions.ru/archives/563
3 См.: Конституционная декларация Египта 8 июля 2013 года. УЯЬ: http://worldconstitutions.ru/archives/962
Например, в части 1 статьи 104 Конституции РФ указывается, что право законодательной инициативы принадлежит Президенту Российской Федерации, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству Российской Федерации, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения.
Согласно части 1 статьи 99 Конституции Беларуси, круг субъектов права законодательной инициативы четко определен. Это право принадлежит Президенту, депутатам Палаты представителей, Совету Республики, Правительству, а также гражданам, обладающим избирательным правом, в количестве не менее 50 тысяч человек, и реализуется в Палате представителей посредством внесения проектов законов1.
Иными словами, в приведенных примерах содержится перечень субъектов законодательной инициативы, который фактически является перечнем субъектов правотворчества, имеющих право инициировать и осуществлять (в соответствующих формах) юридическую конвергенцию на основе демократизации правотворчества.
В некоторых современных нормативных актах содержатся прямые положения, закрепляющие демократизм правотворчества через фиксацию демократической роли субъектов в правотворчестве. Например, статья 3 Закона г. Москвы от 8 июля 2009 года № 25 «О правовых актах г. Москвы» субъектами правотворчества (показатель демократизации правотворчества) признает: 1) жителей города Москвы, обладающих правом на участие в референдуме; 2) органы государственной власти (должностные лица). Жители города Москвы непосредственно участвуют в референдумах города Москвы по принятию законов города Москвы в порядке, установленном федеральными законами и законами города Москвы. Жители города Москвы имеют право на осуществление гражданской законодательной инициативы, а также иным образом участвуют в принятии нормативных правовых актов в порядке, предусмотренном законодательством города Москвы. Органы государственной власти (должностные лица) принимают (издают) правовые акты в пределах своей компетенции, определенной федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами города Москвы2.
В целом, можно заключить, что применительно к структуре юридических отношений, в том числе и по созданию законодательства, а следовательно и юридической конвергенции, их участников обозначают субъектами, что является общепринятой теоретической позицией в юриспруденции. Тем самым подчеркивается социально-волевой характер юридических отношений, ибо они, прежде чем сложиться, проходят через сознание человека, утверждаются и развиваются под его контролем. Вместе с тем, современные общественные науки все реже оперируют понятием субъекта (особенно в межгосударственных отношениях), заменяя его на термины «агент», «актор» и т. п. Данная ситуация объясняется возросшим влиянием в отечественной науке зарубежных, в первую очередь западных, теоретических концепций. На Западе подобная тенденция связана с отказом от единой методологии социальных исследований, ситуацией теоретического и методологического плюрализма, в рамках которой отвергается традиционная, восходящая к эпохе Просвещения и немецкой классической философии рационалистическая парадигма3. В результате рациональность и воля перестают рассматриваться в качестве основных характеристик индивида, всецело определяющих его поведение в обществе. Ведущая роль в детерминации поведения начинает отводиться таким свойствам, как интуиция, ментальность, габитус и т. п. Так, П. Бурдье предлагает в качестве основы для объяснения практики своих «агентов» не теоретическую концепцию, построенную для того, чтобы представить эту практику «разумной» или, того хуже, «рациональной», а описывает саму логику практики через такие ее феномены, как практическое чувство, габитус, стратегии поведения. Габитус у Бурдье — это система диспозиций, порождающая и структурирующая практику агента и его представления. Он позволяет агенту свободно ориентироваться в социальном пространстве и реагировать более или менее адекватно на события и ситуации. Габитус «есть продукт характерологических структур определенного класса условий существования, то есть экономической и социальной необходимости и семейных связей или, точнее, чисто семейных проявлений этой внешней необходимости (в форме разделения труда между
1 См.: Правотворческий процесс Республики Беларусь, его основополагающие принципы. Перечень субъектов, участвующих в процессе, их компетенция и механизм реализации полномочий, формы и методы взаимодействия друг с другом. Стадии правотворческого процесса: курс лекций. URL: http://www.webkursovik.ru/kartgotrab.asp?id= 13545 (дата обращения: 20.09.2011).
2 См.: Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 41.
3 См.: Коробейникова Л.А. Эволюция представлений о культуре в культурологии // Социологические исследования. 1996. № 7. С. 79—81.
2 Bourdieu P., Passeron J.-C. La Reproduction. P., 1971. P. 50. Цит по: Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 12—13.
Третьякова О.Д. Некоторые особенности демократизации правотворчества..
459
полами, окружающих предметов, типа потребления, отношений между родителями, запретов, забот, моральных уроков, конфликтов, вкуса и т. п.)»1.
В связи с указанной тенденцией, например, обозначение инициатора юридической конвергенции на основе демократизации правотворчества термином «субъект», на первый взгляд, представляется проблематичным, поскольку акцентирует внимание лишь на целерациональных и социально-волевых характеристиках действующего лица. На мой взгляд, в механизме мотивации поведения одинаково важны и целерациональные мотивы, и ментальность, и интуиция, и «габитус», приобретаемый в длительном процессе социализации индивида. Вместе с тем, поскольку никакого синтетического термина, объединившего бы все эти характеристики, наукой пока не выработано, использование термина «субъект» приемлемо и к инициаторам юридической конвергенции и участникам данного процесса в форме правотворчества.
В целом, анализ законодательно закрепленного круга субъектов правотворческой инициативы, а как обосновано ранее, и субъектов правотворчества, позволяет выявить признаки субъекта юридической конвергенции на основе демократизации правотворчества: 1) наличие определенного (экономического, политического, религиозного, этнического и т. п.) интереса; 2) возможность реализовать такой интерес с помощью юридических средств и 3) возможность доступа к указанным средствам.
В современных условиях доступ к правотворчеству, следовательно, к возможности юридической конвергенции имеется у множества субъектов: Президента, министров, судей, депутатов, региональных и муниципальных правительств, политических партий, групп давления и т. п. Влиять на принятие политико-юридических решений могут не только публично-правовые образования, обладающие такой возможностью в силу принципа разделения власти, но и частные субъекты, выступающие от имени обособившегося от публичной сферы гражданского общества.
Аналогичная ситуация сложилась в настоящее время и в России, провозгласившей в Конституции принципы разделения власти, экономического, политического и идеологического многообразия, свободы совести и вероисповедания. В результате на сегодняшний день в социальном пространстве России представлена самая широкая гамма разнообразных интересов, борющихся между собой всеми доступными им способами, среди которых юридические занимают далеко не последнее место.
В связи с этим необходимо отметить, что демократизм правотворчества, как фактор юридической конвергенции, проявляется не только на межгосударственном, федеральном, но и на региональном уровне. Особенно показателен в этом отношении пример субъектов Российской Федерации, осуществляющих правовое регулирование на своей территории в нарушение федерального законодательства. Дело в том, что Российская Конституция четко разграничила сферы ведения Федерации и ее субъектов, наделив федеральные и региональные законы, регулирующие отношения в этих сферах, равной юридической силой. В результате противостояние законов возможно лишь в случае, когда один законодатель внедряется в предмет ведения другого законодателя (юридическая экспансия). Например, Республика Башкортостан широко практикует принятие собственных законов по вопросам, урегулированным Российской Федерацией. Примеров тому более чем достаточно: Водный кодекс Республики Башкортостан, Земельный кодекс Республики Башкортостан от 22 марта 1991 года, Лесной кодекс Республики Башкортостан от 18 июня 1991 года, Жилищный кодекс Республики Башкортостан от 2 марта 1994 года № ВС-22/32, Семейный кодекс Республики Башкортостан от 2 марта 1994 года № ВС-22/34 и др. Кроме того, новая редакция Закона Республики Башкортостан от 29 февраля 1992 года № ВС-10/28 «О действии законов и иных актов законодательства Российской Федерации на территории Республики Башкортостан», принятая в декабре 1998 года, устанавливает, что обязательными на территории Республики Башкортостан и подлежащими исполнению всеми органами государственной и местной власти, должностными лицами, гражданами и их объединениями являются федеральные законы, указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, нормативные правовые акты министерств и ведомств Российской Федерации, принятые по вопросам, переданным Республикой Башкортостан в ведение Российской Федерации!2
В смысле совершенствования деятельности субъектов Федераций, а тем самым и совершенствования деятельности субъектов юридической конвергенции, было бы целесообразно обратиться к зарубежному опыту, который некоторые исследователи считают весьма плодотворным и приемлемым для России. Так, Я.Ф. Исмагилова утверждает, что накопленный за рубежом за несколько столетий опыт разграничения предметов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами имеет важное теоретико-практическое значение для построения в России современного демократического федеративного государства. И одним из факторов, способствующих построению правильной систе-
1 Bourdieu P., Passeron J.-C. Op. cit.
2 Ермошин Г. Конституционный принцип федерализма и проблемы его реализации при создании единого правового пространства России // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 2 (27). С. 31, 35—36.
мы, основанной на сочетании централизации и децентрализации взаимоотношений Федерации и субъектов, является четкое разграничение полномочий в области правотворчества между Федерацией и субъектами. Однако общетеоретические проблемы права субъектов на собственное правотворчество не получили должного внимания ученых-юристов как в Российской Федерации, так и за рубежом. Вместе с тем, роль правотворчества субъектов Федерации постоянно возрастает. Одной из составляющих подлинного демократизма является наличие у субъектов широких полномочий в решении государственных вопросов, в том числе и в сфере правотворчества. А такие полномочия, установленные Основными законами федеративных государств, вполне действенны и эффективны. И субъекты Федерации активно их используют, что является характерной особенностью развития федерализма на современном этапе1.
Однако субъекты Федерации и ветви власти также способны вторгаться в пределы ведения друг друга. В этом смысле юридическую конвергенцию (в форме экспансии) осуществил Верховный Суд США под председательством Д. Маршалла, когда в 1803 году в деле Marbury v. Madison он присвоил судебной власти в целом и себе, в частности, прерогативу толковать Конституцию Соединенных Штатов и осуществлять конституционный контроль. Несмотря на сохраняющееся по сей день недовольство исполнительной и законодательной ветвей власти, ни одна из названных ветвей уже не в состоянии вернуть себе верховенство в вопросах интерпретации конституционных положений2.
В целом, тенденция к расширению демократизации правотворчества и увеличению числа субъектов, имеющих возможность участвовать в юридической конвергенции, является мнимым благом. Дело в том, что демократизация правотворчества и как одно из ее проявлений — увеличение субъектов правотворчества — снижает эффективность контроля за правотворчеством, приводит к необоснованной конвергенции права и иных социальных и несоциальных регуляторов, снижает степень ответственности участников правотворчества, расширяет возможности лоббизма и коррупции в рассматриваемой сфере общественных отношений, а так же расширяет круг субъектов юридической конвергенции и увеличивает степень юридической конвергенции за счет «давления» Запада в виде юридической экспансии.
Очевидно, инициаторами многочисленных актов юридической конвергенции в виде юридической экспансии в отношении России и стран бывшего социалистического лагеря являются, с одной стороны, иностранные и международные субъекты, с другой — разнообразные действующие лица внутри указанных государств. К числу первых относятся как правительства западных стран (Конгресс США выделил немалые средства на оказание «технической помощи» так называемым «новым независимым государствам» (ННГ) на проведение в них внутренних изменений), так и различные межправительственные организации (Европейский Союз также внес деньги), отдельные ведомства (Американское агентство международного развития (USAID) стало ведущей организацией по предоставлению технической помощи), международные организации и частные фонды. К процессу были подключены внутригосударственные некоммерческие организации: основным каналом, через который шла финансовая помощь для проведения конституционных преобразований в ННГ, была созданная при Американской ассоциации юристов Правовая инициатива для Центральной и Восточной Европы, которая предоставила консультационные услуги американских специалистов разработчикам конституций ННГ pro bono в объеме нескольких тысяч часов3.
Таким образом, демократизация правотворчества с точки зрения юридической конвергенции выражается в увеличении количества субъектов правотворчества. И как следствие — увеличение субъектов юридической конвергенции. С одной стороны, в этом смысле демократизация правотворчества это благое дело, так, как увеличивает «включенность» интересов и чаяний максимально возможного количества граждан в законодательные установления. С другой стороны, как обозначено выше, имеет и ряд существенных негативных моментов. В связи с данным обстоятельством предлагаю модель оценки юридической конвергенции на основе демократизации правотворчества.
Во-первых, следует установить формальные изменения, произошедшие в правовой системе в результате конвергенционных процессов на основе демократизации правотворчества. Думается, что говорить о конвергенции только как о процессе без ее результата, некорректно. В противном случае рассматриваемое явление превратилось в относительно замкнутое, стохаистическое, динамическое явление4, на практике же подобного не происходит.
1 Исмагилова Я. Ф. Правотворчество субъектов Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2004. С. 4.
2 См. например: FisherL. American Constitutional Law. Durham, 1999. V. 1. P. 45—46.
3 См.: Шарлет P. Правовые трансплантации и политические мутации: рецепция конституционного права в России и в новых независимых государствах // Конституционное право: Восточноевроп. обозрение. 1999. № 2 (27). С. 16—17.
4 См. об этом: Грунина В.А.Синергетические основы правового регулирования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006; Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007; Ростова А.Г. Ненормативные правовые акты как основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2008.
Третьякова О.Д. Некоторые особенности демократизации правотворчества...
Во-вторых, необходимо определить, что произошедшие изменения в правовой системе явились результатом влияния именно конвергенции, а не следствием других фактов. В данном случае устанавливается причинная связь между культурным воздействием и его результатом.
В-третьих, следует применить формальный показатель усовершенствования правовой системы. Из теории систем известно, что о развитии системы свидетельствует увеличение количества ее элементов и подсистем.
В-четвертых, применительно к правой системе в качестве показателя повышения культурного уровня правовой системы следует рассматривать степень обеспечения реализации основных прав и свобод человека.
В-пятых, о совершенствовании правовой системы свидетельствует повышение уровня юридической техники (то есть должен увеличиться арсенал ее средств, приемов, категорий, и т. д.).
В-шестых, следует определять степень соответствия обеспеченности прав человека международным стандартам, в том числе путем учета числа обращений граждан того или иного государства в международные правозащитные органы.
