CC BY
611
2.5. «КВАЛИФИЦИРОВАННОЕ МОЛЧАНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЯ» КАК ОБЩЕПРАВОВОЙ ФЕНОМЕН (К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ И СФЕРЕ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ)
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Баранов В.М., д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности
«Квалифицированное молчание законодателя» - понятие, которое с давних времен традиционно используется в научной, политической и публицистической литературе как само собой разумеющееся и не нуждающееся в специальном анализе. Это понятие, как правило, отсутствует в энциклопедиях и справочниках общегуманитарной направленности. Так, в новейшем крупнейшем (содержит 147 тысяч толкуемых единиц) толково-энциклопедическом словаре содержатся пояснения терминов «квалификационные соревнования», «квалификационный разряд», «квалификация», «квалифицированное большинство», «квалифицированное преступление», «квалифицированный труд»1, но нет ни слова о «квалифицированном молчании законодателя». Отсутствует это понятие и в специализированных юридических словарях2.
Авторы многих учебников и учебно-методических пособий по теории государства и права и отраслевым юридическим наукам, освещая проблемы реализации права, считают возможным обходиться без употребления этого понятия. Так, В.В. Лазарев, рассуждая о «ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты», пишет: «Из этого следуют по меньшей мере два вывода: или законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, или же налицо пробел в законе»3.
Возникает резонный вопрос - как правоприменителю и обучаемому достоверно определить: считает или не считает законодатель необходимым регламентировать определенный фрагмент деятельности? Есть ли для этого определенные критерии, сколько их, кто их выработал и где они официально «размещены»?
Иногда утверждают (В.Н. Карташов), что в юридической литературе сложилось общепринятое представ-
1 См.: Толково-энциклопедический словарь. - СПб., 2006. - С. 765. Этим же «набором» терминов оперирует Новая иллюстрированная энциклопедия. - М., 2003. - Кн. 8. - С. 167-168.
2 См.: Юридический энциклопедический словарь. / Гл. ред. А.Я. Сухарев; Ред. кол.: М.М. Богуславский и др. - М., 1987; Большой юридический словарь. / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. - М., 2002; Краткий юридический словарь / Отв. ред. А.В. Малько. - М., 2007.
3 Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. - М.: Юрист, 2002. - С. 454. Не употребляет это понятие при исследовании право-
применительной практики при пробелах в праве и В.Н. Карташов. См.:
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие: В 2 т. - Ярославль, 2005. - Т. 1. - С. 320-346.
ление о пробелах в праве (курсив мой. - В.Б.), а дискуссии идут лишь в отношении сферы (пределов) правового регулирования. Но в том-то и дело, что пределы юридической регламентации, а значит и природу пробела невозможно определить без точного знания -«квалифицированно ли молчит законодатель?»
Думается, понятие «квалифицированное молчание законодателя» не может и не должно быть «зачислено» в разряд узкоспециальных либо популярнопублицистических и потому второстепенных, вспомогательных, малозначимых.
«Квалифицированное молчание законодателя» -общеправовой феномен. Вполне возможно, что это категория, находящаяся «на стыке» понятийных рядов теории правосознания, теории правотворчества, теории интерпретации и теории реализации права.
Полагаю, что ныне проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в праве», если можно так выразиться, гораздо уже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и «агрессивно» заявлять об этом.
Главная причина сложившейся методологической ситуации заключается в том, что из поля зрения правоведов «выпал» феномен «квалифицированное молчание законодателя».
Прежде чем констатировать пробел в праве надо достоверно доказать, что здесь отсутствует «квалифицированное молчание законодателя». Где та «лакмусовая бумажка», где тот «детектор», прикоснувшись которыми к нормативному правовому тексту, мы получим четкий сигнал - «квалифицированное молчание законодателя»?
«Квалифицированное молчание законодателя» в некоторых правовых системах означает вполне определенную государственную позицию. Мусульманская правовая культура, например, традиционно исходит из того, что в шариате нет и не может быть пробелов, ибо в нем имеются ответы на все вопросы и существуют правила на все случаи жизни4.
Государства, «исповедующие» прецедентную систему права, по сути, также ориентированы на беспро-бельность права. Все правовые коллизии, включая пробел в законодательстве, должен разрешить по своему усмотрению уполномоченный правоприменитель (судья либо административный орган). Но вот любопытный сюжет. Германское право не относится к прецедентной системе и вот, что можно прочесть у Л. Эннекцеруса в его Курсе германского гражданского права: «Жизнь требует ответа на каждый возникающий правовой вопрос, и судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, то есть осуществлять правосудие... В этом смысле можно, стало быть, сказать, что право не имеет пробелов (курсив мой. - В.Б.), ибо поскольку закон или обычное право совсем не дают ответа или дают ответ недостаточно полный, постоянно существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению»5.
4 См.: Сюкияйнен Л.Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. -М., 1997. - С. 8; Поляков А.В. Общая теория права: феноменологокоммуникативный подход: Курс лекций. - СПб., 2003. - С. 777.
5 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. - М., 1949. -Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. - С. 490. Статья 4 Кодекса
Мое технико-юридическое предложение - принять юридическую норму (ее можно поместить в закон о правотворчестве), где зафиксировать: «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения. Такая радикальная новелла не только ускорит факт признания в России судебных и административных прецедентов источником права, но и кардинально усилит правозащитную систему нашего государства, качественно демократизирует весь юридический процесс. Кроме того, «исчезнет» из научного лексикона странное понятие «мнимого пробела», под которым понимается «отсутствие правовой нормы, регулирующей общественные отношения, по своему характеру не являющимися правовыми»6. Ход мыслей авторов понять трудно, ибо неясно - как они собираются отличать правовые и неправовые отношения, если нет никакой юридической нормы.
В трактовке профессора Морозовой Л.А. мнимые пробелы - «преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования»7. Такие действия законодателя, по ее мнению, именуют квалифицированным молчанием.
«Мнимый пробел в праве, - по мнению А.В. Малько,
- ситуация, когда законодатель не считает целесообразным урегулирование того или иного вопроса правовыми средствами»8. Получается странная «гносеологическая картинка» - «квалифицированное молчание законодателя» отождествляется с «мнимым пробелом», однако, неясно: для чего одно и то же правовое явление обозначается столь разными понятиями.
Такая ситуация порождает немало коллизионных проблем и трудноразрешимых конфликтов в самых разных областях правового регулирования современной России. Так, не имея своего интереса в результатах деятельности обществ с ограниченной ответственностью, перестало регулировать некоторые фрагменты их правового функционирования. Закон об акционерных обществах не устанавливает правовых последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган. Возникает вопрос, это пробел или «квалифицированное молчание законодателя»? Внимательное ознакомление с текстом законов и иных нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность обществ с ограниченной ответственностью приводит к вполне определенному выводу о том, что отсутствие законодательного регулирования последствий истечения срока, на который избран исполнительный орган, представляет собой «квалифицированное молчание законодателя».
До сих пор нет убедительных аргументов против давнего тезиса Бергбома: «Пробел обнаруживается не в праве, а в ищущем право, - не право нуждается в
Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
6 См.: Румынина В.В. Теория государства и права: Методическое пособие / В.В. Румынина, А.В. Клименко. - М., 2002. - С. 233.
7 Морозова Л.А. Теория государства и права. - М., 2002. - С. 288.
8 См.: Краткий юридический словарь. - М., 2007. - С. 81.
пополнении своих норм, а применяющий нуждается в пополнении своих знаний».
«В праве пробелов нет и быть не может» - этот тезис был выдвинут очень давно9 и, к сожалению, до сих пор оказывается неопровергнутым. Фигура умолчания юридической наукой здесь налицо. Исследование «квалифицированного молчания законодателя» - один из возможных вариантов разрешения векового спора. Это вопрос не только догмы права, юридической техники, но и законодательной политики.
Надо точно знать, какие виды деятельности не могут и не должны быть предметом правового регулирования. Иллюстрируя это положение, как правило, ограничиваются сферой частной жизни и никто не пытается предложить иерархическую таблицу видов юридически «незначимой» деятельности.
«Квалифицированное молчание законодателя» -относительно самостоятельный юридический феномен, нормальное средство правообразования. Вот почему нельзя согласиться с В.М. Сырых, который «сознательное умолчание законодателя по соответствующему вопросу с надеждой принять соответствующие нормы в ближайшем будущем либо передать решение этого вопроса иным правотворческим органам» относит к причинам пробелов в праве10.
«Пробел в праве, образованный сознательным умолчанием законодателя, - пишет он, - в теории права называется преднамеренным, умышленным, квалифицированным». И продолжает: «Ученые-
юристы и практические работники считают, что пробелы такого рода не могут восполняться правоприменителями. Последние не могут игнорировать желание законодателя «умолчать там, где следовало бы выразить позитивное мнение»11.
Приведенная доктринальная позиция не может быть принята даже с оговорками. Она неосновательно принижает, если не сводит «на нет», властную сущность законодателя, которому «отказывают» в праве на умолчание.
Ни один ученый-правовед, ни один даже самый опытный практик не может «додумывать» за законодателя и решать - следовало или не следовало ему «выразить позитивное мнение». Приводимые В.М. Сырых примеры, когда демократические нормы, долгое время бездействовали из-за отсутствия специальных актов, определяющих порядок их реализации (право граждан на обжалование действий должностных лиц, право на возмещение государством вреда, причиненного их имуществу преступными деяниями), «бьют мимо цели». Политический режим того времени не желал реализации этих прав, для этого не было экономических возможностей, да и сейчас их явно недостаточно.
Чувствуя «зыбкость» своей позиции, В.М. Сырых вынужден отметить: «Тезис о том, что правоприменитель связан волей законодателя в случаях квалифицированного пробела, является недостаточно точным. Он
9 См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. - М., 1995. - Т. 2. - С. 312-314.
10 Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд. - М., 2002. - С. 286.
11 Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд. - М., 2002. - С. 287. «В случае квалифицированного умолчания, - констатирует В.М. Сырых, - в законодательстве создается такая дыра, которую правоприменитель не может заштопать присущими ему средствами».
противоречит общему принципу права, согласно которому ни один правоприменительный орган не может отказывать в решении дела по мотивам отсутствия необходимой нормы права»12.
Не было в мире ни одного государства в прошлом, нет такового в настоящее время и вряд ли оно появится в ближайшем будущем, правовая система которого бы точно и полно установила все масштабы юридически значимой деятельности. Всегда какие-то элементы, стадии, состояния, процессы общественнозначимой деятельности останутся вне правового опосредования, вне правовой регламентации. Это, если угодно, неустранимый недостаток любой формализованной нормативно-правовой системы.
Нельзя упускать из виду принципиального плана факт - сферу правового регулирования «очерчивает» государство и именно ему решать: что и как «внутри» этой сферы регламентировать.
Многое в этой проблеме могло бы «проясниться», если бы состоялось комплексное широкомасштабное исследование истинных глубинных причин того феномена, что юристы именуют «пробелом в законодательстве». Почти всегда одной из главных причин пробелов называют отставание законодательства от развития общественной жизни. Но опять же - время правовой регламентации той или иной юридически значимой деятельности определяет государство и никто с достоверностью не может утверждать, когда именно это надо сделать, ибо всех фактов не знает никто. Между тем не только в научной, но и в учебной литературе пишут о небрежности законодателя, о его непростительном поведении при пробелах в праве13, что отнюдь не способствует формированию у студентов столь необходимого ныне чувства законности.
Как верно отмечает В.Д. Перевалов, «сфера правового регулирования определяется законодательством по отраслям права посредством специализированных норм»14. Речь идет не просто о специальных юридических нормах, а об особом технико-юридическом способе «очерчивания» сферы правовой регламентации. Кодификационные акты и схожие с ними крупные консолидирующие юридические документы в качестве атрибута имеют статью с типовым наименованием -«отношения, регулируемые гражданским законодательством» (ст. 2 Гражданского кодекса РФ), «отношения, регулируемые законодательством о налогах и сборах» (ст. 2 Налогового кодекса РФ), «отношения, регулируемые земельным законодательством» (ст. 3 Земельного кодекса РФ)15.
Есть более удачные, «развернутые» случаи установления в законодательстве границ юридической регламентации. Например, статья 2 Федерального за-
12 Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. - 2-е изд. - М., 2002. - С. 287. «Сознательное умолчание законодателя не преодолевается в процессе правоприменения по объективным причинам. Решающее значение чаще всего имеет не само намерение законодателя, а невозможность принятия правоприменительного акта из-за отсутствия законодательства в достаточно специфической сфере общественных отношений, не восполняемого действующим законодательством».
13 См.: Румынина В.В. Теория государства и права: Методическое пособие / В.В. Румынина, А.В. Клименко. - М., 2002. - С. 232-233.
14 Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учебник. - М., 2005. - С. 225.
15 Этот технико-юридический прием используется в статье 2 Семей-
ного кодекса РФ, статье 5 Водного кодекса РФ, статье 5 Воздушного
кодекса РФ, статье 5 Лесного кодекса РФ, статье 4 Градостроительно-
го кодекса РФ, статье 1 Кодекса торгового мореплавания РФ.
кона от 13 марта 2006 года № 38 «О рекламе» называется «Сфера применения настоящего Федерального закона»16.
В статье не только четко обозначено, что закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. В пункте 2 этой статьи перечисляется девять объектов, на которые закон не распространяется (политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума, вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера и т. п.).
И совсем неважно, что некоторые исследователи считают это пробелом в рекламном законодательстве: государство установило сферу применения закона в таком разрезе. А вот Уголовный кодекс Российской Федерации, видимо, в силу традиции, понятие «сфера применения закона» в разделе первом Общей части не содержит. Нет его и в разделе первом Общей части Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.
Статья 1.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оперирует понятием -«Предметы ведения Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях». Статья 11 Трудового кодекса Российской Федерации называется «Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права». Это помимо статей 12 и 13 о действии норм трудового права во времени и пространстве.
Любопытно отметить, что Гражданский кодекс Квебека (вступил в силу 1 января 1994 года) определяет сферу своего применения в преамбуле. Звучит это следующим образом: «Гражданский кодекс Квебека в соответствии с Хартией прав и свобод человека, а также с общими принципами права регулирует правовое положение лиц, отношения между лицами, а также отношения по поводу имущества. Гражданский кодекс представляет собой свод правил, который по всем вопросам в рамках буквы, духа и целей его норм устанавливает как прямо, так и в подразумеваемом виде общее право»1 . Установление столь «размытой» сферы правового регулирования не удивительно, если учесть, что эта новейшая кодификация гражданского права находится на стыке права общего и права континентального, соединяя в себе особенности обеих правовых систем. Легко представить - сколько можно при желании правоприменителя «обнаружить» пробелов в столь широкой сфере правовой регламентации.
Необычный сюжет «вырисовывается» при анализе статьи 1 Бюджетного кодекса Российской Федерации. Она называется - «Правоотношения, регулируемые Бюджетным кодексом Российской Федерации». Статья 1 Закона Нижегородской области от 12 сентября 2007 года № 126 «О бюджетном процессе в Нижегородской области» также использует эту странную юридическую «конструкцию»18. Налицо технико-юридическая ошибка
- нормы права регулируют не правоотношения, а общественные отношения. Как здесь определить сферу юридической регламентации и зафиксировать пробе-
16 СЗ РФ. - 2006. - № 12. - Ст. 1232.
17 Гражданский кодекс Квебека. - М.: Статут, 1999. - С. 39.
18 Нижегородские новости. - 2007. - 20 сентября.
лы, если нарушены аксиомы теории правового регулирования?
«При отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств, - верно подчеркивал В.С. Нер-сесянц, - соответствующие фактические обстоятельства не имеют юридического значения (курсив мой. -В.Б.)». «По таким обстоятельствам, - пояснял он, - не следует возбуждать юридическое (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом их юридической незначимости («юридической ничтожно-
сти»)»19.
Известно, что «отсутствие» правовой нормы или ее какого-то элемента, «обнаруживает» в процессе правоприменительной деятельности конкретный ее субъект, когда испытывает затруднение в решении дела. И вот вместо того, чтобы сосредоточить все усилия на поиске реальных путей разрешения юридического дела, он, не желая принимать на себя ответственность, с готовностью «объявляет» о пробеле в законодательстве. Между тем зачастую вполне можно решить дело «на стыке» с нормами морали, обычаями, корпоративными и даже религиозными нормами. Но для этого требуется инициативность, профессионализм и, естественно, гражданская смелость.
Активность правоприменителя - вот «ресурс», вот ценность, которых не хватает ныне правовой системе России. Пора оказать правоприменителю доверие, ибо именно этим определяется не в последнюю очередь его профессионализм. Да и законы по качеству ныне несравненно выше, чем они были во времена Габриэля Феликсовича Шершеновича. Юридическая техника во многом иная. Абстрактность нормативного правового регулирования, конечно, можно считать причиной пробела. Но почему не пойти от обратного - обязать правоприменителя научиться надлежащим образом конкретизировать абстрактную юридическую норму и тем самым добиться ее реализуемости, применимости .
Рассуждая о «квалифицированном молчании законодателя» нельзя абстрагироваться от политической составляющей этого феномена.
В периоды острой политической борьбы, кардинальных реформ законодатель зачастую желает, но не в состоянии принять закон. Типичная ситуация, которую можно наблюдать как на федеральном, так и на региональном уровне: верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой; президент накладывает вето на законопроект, представленный Советом Федерации. Кроме того, как верно подметил А.Б. Венгеров, иногда «общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулиро-вать»20. Речь идет о существовании целого ряда не только субъективных, но и объективных факторов, препятствующих принятию того или иного закона, формированию того или иного юридического института, установлению той или иной законодательной нормы. Вряд ли это можно отнести к «квалифицированному молчанию законодателя», но и пробелом такие юридические ситуации не являются.
19 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: Учебник для юридических вузов и факультетов. - М., 2000. - С. 489.
20 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - 3-е изд. - М., 1999. - С. 436-437.
По причинам политического характера в любом государстве (в советские времена нам приходилось «приписывать» это только буржуазному обществу21) бытуют (в большей или меньшей степени) намеренные упущения законодательной власти. Речь идет о существовании либо системы, либо серии отдельных фактов обмана граждан провозглашенными правовыми установлениями, применение которых не урегулировано только для того, чтобы закон остался на бумаге. Такого типа злостных изъянов или «квалифицированных дефектов» тем больше, чем сильнее разрыв между законодательными манифестами и действительной политикой государства.
И последнее. Если пойти «от противного», то есть резон во «внедрении» в научный аппарат понятия «неквалифицированное молчание законодателя». Предлагаемое понятие позволит «охватить» все те ситуации, когда законодатель осознает необходимость юридического регулирования того или иного фрагмента человеческой деятельности, желает и имеет намерение осуществить правовую регламентацию, но в силу самых разных причин и обстоятельств фактически не в состоянии это сделать. В любом случае, при любой степени его «вины» здесь, по всей видимости, можно вести речь о его недостаточной квалификации, низком профессионализме, слабости властных начал. Кстати, по аргументированному мнению некоторых исследователей «не тип демократии как таковой (президентский или парламентский), а относительная сила позиции парламента (курсив мой. - В.Б.) по сравнению с прерогативами исполнительной власти определяет шансы демократии на выживание»22. Не секрет, что в некоторых, если не во многих, субъектах Российской Федерации мощная исполнительная власть не дает порой законодательным собраниям принимать обременительные для нее законы. При таком «раскладе» политических сил вполне можно вести речь о «неквалифицированном молчании законодателя». Однако я не знаю какие должны быть созданы организационно-правовые механизмы, чтобы «заставить» законодателя прекратить молчание.
Особой разновидностью «неквалифицированного молчания законодателя» является умышленное противоправное принятие уполномоченным нормодате-лем дефектного (в том числе и прежде всего путем образования пробелов) нормативного правового акта.
Достаточно в этой связи вспомнить уникальное уголовное дело23 в отношении 14 депутатов Тверской городской думы. Пробелы и другие нужные бизнес-структурам и финансовым группам Твери и Москвы дефекты региональных нормативно-правовых актов продавались как обычный товар.
В Тверской городской думе существовало организованное преступное сообщество во главе с тогдашним спикером, которое за крупные взятки «по заказу» принимало юридические нормы, устанавливающие завы-
21 См.: Явич Л.С. Общая теория права. - Л., 1976. - С. 145.
22 См.: Умланд А. Растление в условиях псевдодемократии. Электоральный авторитаризм на постсоветском пространстве // Книжное обозрение. - 2007. - № 33-34. - С. 23.
23 Кстати, оперативная разработка преступной деятельности тверских законодателей является совершенно новаторской и, по всей видимости, должна войти в историю и учебники оперативно-разыскного мастерства.
шенные цены на услуги ЖКХ, льготные ставки налогообложения24.
24 См.: Соколов-Митрич Д. Депутат - не «крыса», должен делиться // Известия. - 2007. - 18 сентября; Варсегов Н. Как тверские депутаты обирали свой народ // Комсомольская правда. - 2007. - 18, 19 сен.
