CC BY
77
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Э.Ф. Лугинец
Лугинец Эльвира Фаильевна — адъюнкт адъюнктуры (докторантуры)
Нижегородская академия МВД России
«Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных предпосылок эффективности правоприменения в процессе судопроизводства
«Мое технико-юридическое предложение — принять юридическую норму (ее можно поместить в закон о правотворчестве), где зафиксировать: «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения»1.
В.М. Баранов
В качестве эпиграфа к данной статье мы выбрали слова Заслуженного деятеля науки Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Владимира Михайловича Баранова, смело сказанные им восемь лет назад на Международной научно-практической конференции «Пробелы в российском законодательстве», проходившей в 2007 году в стенах нашей академии. Сделано это не только для того, чтобы сделать приятное профессору в день его двойного юбилея, но и потому, что Владимир Михайлович одним из первых заговорил о «квалифицированном молчании законодателя» как об общеправовом феномене, средстве правообразования. Тема «квалифицированного молчания законодателя» до сих пор комплексно не была исследована ни в теории государства и права, ни в отраслевых дисциплинах, например, в уголовном праве, уголовном процессе и других. Нет и серьезной монографической работы по данному феномену, хотя он нередко «проскальзывает» в публикациях современных авторов. Смеем надеяться, что Владимир Михайлович или его ученики порадуют нас такой работой в ближайшем будущем.
Работая над своей диссертацией «Идея «процессуальной свободы» в современном уголовном судопроизводстве», мы столкнулись с «квалифицированным молчанием законодателя», когда рассуждали о признаках «процессуальной свободы»2. Одним из признаков «процессуальной свободы» нами был назван следующий — способность либо возможность осуществлять какие-либо действия может быть прямо предписана законом, может вытекать из смысла закона, возникать из-за законодательных пробелов в регулировании какой-либо возникшей уголовно-процессуальной ситуации3. Так вот, размышляя о законодательных пробелах, мы подумали, а как быть, если законодатель умышленно умолчал какую-либо норму для того, чтобы разрешение возникшей судебно-следственной ситуации оставить на усмотрение правоприменителя, с тем, чтобы не нагромождать законодательство огромным массивом норм, чтобы правоприменитель с учетом особенностей каждой конкретной ситуации принял наиболее правильное эффективное решение и т. п. Здесь нельзя говорить о законодательном пробеле, это что-то совершенно иное по своей правовой природе. Причем в уголовном судопроизводстве мы нередко сталкиваемся с подобными ситуациями. В этих случаях правоприменитель, например, следователь, судья должны раз-
1 I международная научно-практическая конференция, посвященная памяти В.Н. Кудрявцева «Пробелы в российском законодательстве» http://www.urvak.ru/conference-2007.htm (дата обращения: 10.09.2015); Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 76.
2 Под «процессуальной свободой» мы понимаем процессуально неформализованную в рамках устоявшейся уголовно-процессуальной формы способность (возможность) субъекта путем осознанного выбора осуществлять любой законный вариант действий для оптимального разрешения конкретной уголовно-процессуальной ситуации в соответствии со своими потребностями. Подробнее об этом см.: Лугинец Э.Ф. Идея «процессуальной свободы» в современном уголовном судопроизводстве // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 3 (27). С. 225—229; Лугинец Э.Ф. Дефиниция «процессуальной свободы» в уголовном судопроизводстве, ее признаки и виды // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 3 (31). С. 215—219.
3 См.: Лугинец Э.Ф. Дефиниция «процессуальной свободы» в уголовном судопроизводстве, ее признаки и виды // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 3 (31). С. 215—219.
Лугинец Э.Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных...
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
решить подобную ситуацию должным образом по своему усмотрению (то есть используя данную им законодателем возможность — усмотрение). Оказалось, что в юридической науке, заинтересовавший нас правовой феномен носит красивое имя «квалифицированное молчание законодателя» и ученые пытаются разграничивать его от пробелов, «мнимых пробелов».
В своей статье мы рассмотрим «квалифицированное молчание законодателя» в позитивном ключе — как одну из культурных предпосылок эффективности правоприменения в процессе судопроизводства, дадим ему определение, покажем, что оно отличается от пробелов и «мнимых пробелов», как и где (на примере некоторых статей УПК РФ) проявляется в уголовном судопроизводстве.
Мысли о «квалифицированном молчании законодателя» выстроились в следующую цепочку: законодатель «умалчивает» разрешение каких-либо судебно-следственных ситуаций; они не находят своей подробной регламентации в законе; законодатель делает это умышленно (то есть с каким-то умыслом); в данных условиях правоприменитель вынужден разрешать ситуацию самостоятельно, по своему усмотрению; в итоге ситуация разрешена и найдено наиболее «удачное», правильное решение (ситуация в каждом конкретном случае отличается от предыдущей либо последующей и поэтому требуется ее индивидуальное решение, которое также может быть различным). Вывод: пробел — это негативный результат в правотворчестве и правоприменении, а «квалифицированное молчание законодателя» — позитивный.
Правовое регулирование по своему содержанию представляет собой круг общественных отношений, фактов, событий, обстоятельств, которые нуждаются в опосредовании правом. Правовое воздействие на общественные отношения не может быть безграничным. Границы правового регулирования пересекаются с границами существующих нормативных актов. Однако остаются общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, но не предусмотренные правовыми нормами. При «квалифицированном молчании законодателя» мы имеем ситуации, когда не требуется правового регулирования того, что «умалчивается».
Юридическая наука под пробелом в праве понимает полное либо частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм1.
В.В. Лазарев дал пробелу такое развернутое определение — это полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия2.
Под мнимым пробелом в праве юридической наукой понимается ситуация, при которой законодатель считает нецелесообразным урегулировать какой-либо вопрос правовыми средствами3.
По мнению Л.А. Морозовой мнимые пробелы являются квалифицированным молчанием — это «преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования»4.
Однако мы можем заметить, что в приведенных трактовках А.В. Малько и Л.А. Морозовой под мнимым пробелом и «квалифицированным молчанием» понимается одно и тоже.
Впервые термин «квалифицированное молчание законодателя» мы встречаем у В.В. Лазарева. В своей книге «Пробелы в праве и пути их устранения» он писал, что от пробелов в праве следует отличать «квалифицированное молчание» права, когда законодатель не желает регулировать определенные отношения посредством правовой нормы5. Но в тоже время В.В. Лазарев далее продолжал: «Во избежание каких-либо недоразумений нужно подчеркнуть, что советские правоприменительные органы ни при каких обстоятельствах не могут пойти в обход или вопреки законодательной воле. Они не вправе игнорировать выявленные намерения законодателя, предпринимать действия, совершаемые при пробелах в праве, если законодатель умалчивает там, где следовало бы выразить позитивное мнение»6.
Вслед В.В. Лазареву через несколько десятков лет вторил В.М. Сырых: «Пробел в праве, образованный сознательным умолчанием законодателя в теории права называется преднамеренным, умышленным, квалифицированным», однако такие пробелы не должны восполняться правоприменителями, так как они «не могут игнорировать желание законодателя «умолчать там, где следовало бы выразить позитивное мнение». «В случае квалифицированного умолчания в законодательстве создается такая дыра, которую правоприменитель не может заштопать присущими ему средствами»7.
1 См.: Краткий юридический словарь / отв. ред. А.В. Малько. М., 2007. С. 106. 2Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 27.
3 См.: Краткий юридический словарь / отв. ред. А.В. Малько. М., 2007. С. 81.
4 Морозова Л.А. Теория государства и права. М., 2002. С. 288.
5Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 15.
6 Там же. С. 16.
7 Сырых В.М. Теория государства и права: учебник. 2-е изд. М., 2002. С. 287.
Юридическая техника. 2016. № 10
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Похожую «путаницу» в понятиях мы обнаружили, изучая материалы Международной научнопрактической конференции «Пробелы в российском законодательстве»1, о которой упомянули вначале статьи. Например, профессор В.С. Комиссаров в своем выступлении говорил о двух видах пробелов в Уголовном кодексе РФ: реальных и мнимых — «псевдопробелах», под которыми понимал пробелы, появившиеся в связи с некорректными формулировками, порожденными некачественно примененной законодательной техникой, например, когда законодатель в правовой норме не учитывает реального содержания преступления, что ставит под угрозу применение этой нормы. Профессора Карташов В.Н., Бахвалов С.В. выделяют, в том числе, такую разновидность пробелов в праве, как преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные), под которыми понимают случаи, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными2.
В связи с вышесказанным совершенно очевидной становится необходимость унифицировать понятие «квалифицированного молчания законодателя», чтобы каждый вкладывал в данный феномен один и тот же смысл и понимал под ним одно и тоже. Для разрешения всех этих споров В.М. Баранов и предложил радикальное решение — принять юридическую норму о «квалифицированном молчании законодателя» и раз и навсегда определиться, что это не пробел, не «мнимый пробел».
Специфика уголовно-процессуального закона состоит в том, что все общественные отношения, находящиеся в сфере уголовного судопроизводства, регулируются только нормами УПК РФ, об этом говорит статья 1 УПК РФ: «1. Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанном на Конституции Российской Федерации». То есть единственным источником российского уголовно-процессуального права является уголовно-процессуальный закон, и уголовно-процессуальные нормы находятся только в нем. Ни руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, ни судебные прецеденты, ни обычаи не могут являться источниками уголовно-процессуального права. Кроме того, в уголовном судопроизводстве нельзя восполнить пробелы с помощью таких важных юридических инструментов, как применение аналогии закона и аналогии права.
Однако ни для кого не секрет, что ныне действующий УПК РФ далек от совершенства, так как многие важные уголовно-процессуальные отношения остались в нем неурегулированными либо «не-доурегулированными». Об этом свидетельствует постоянное внесение поправок в УПК РФ — ныне действует его 141 редакция3. В 2014 году было принято 16 федеральных законов, внесших изменения в УПК РФ, а за восемь месяцев 2015 года — уже 10 федеральных законов.
В связи с чем, на наш взгляд, наиболее важное значение получает возможность разрешения проблемных судебно- следственных ситуаций самими правоприменителями в ходе правоприменительной деятельности. Разговоры о необходимости разработки и принятия нового УПК РФ ведутся, наверное, с 2001 года — с момента его принятия. Процедура это трудоемкая и долгая, а осуществлять защиту прав и законных интересов потерпевших от преступлений и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ «Назначение уголовного судопроизводства») необходимо уже сегодня.
Говоря о «квалифицированном молчании законодателя», нельзя обойти своим вниманием правоприменителя, ведь «отсутствие» правой нормы или какого-то ее элемента «обнаруживает» в процессе правоприменительной деятельности конкретный ее субъект, когда испытывает затруднение в решении дела»4.
По верному замечанию В.М. Баранова «активность правоприменителя — вот «ресурс», вот ценность, которых не хватает ныне правовой системе России. Пора оказать правоприменителю доверие, ибо именно этим определяется не в последнюю очередь его профессионализм»5.
Мы также неоднократно говорили о правоприменителях: следователях, дознавателях, судьях, о важности кадрового вопроса6. По нашему мнению, правоприменитель должен обладать не только определенным правосознанием, профессиональным и жизненным опытом, строго соблюдать мате-
1 См.: I международная научно-практическая конференция, посвященная памяти В.Н. Кудрявцева «Пробелы в российском законодательстве» http://www.urvak.ru/conference-2007.htm (дата обращения: 10.09.2015).
2 См.: Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: сборник научных статей по итогам Международной научно-практической конференции 14—15 сентября 2007 года / под ред. В.И. Каныгина, С.В. Изосимова, А.Ю. Чу-провой. Н. Новгород, 2008. С. 254.
3 См.: 141 редакция УПК РФ от 13 июля 2015 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 190-ФЗ, вступившими в силу с 15 сентября 2015 г. // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.09.2015).
4 Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. С. 78.
5 Там же.
6 См., например: Лугинец Э.Ф. Соотношение идеи «процессуальной свободы» и усмотрения следователя // Вестник Удмуртского университета. Серия: Экономика и право. 2015. Т. 25. Вып. 4. С. 115—119.
Лугинец Э.Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных...
707
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
риальный и процессуальный закон, он должен быть высококультурным человеком (курсив наш. — Э.Л.). В Толковом словаре русского языка дается разъяснение данного словосочетания: это человек, обладающий высоким уровнем развития, умения, интеллекта, совокупностью производственных, общественных и духовных достижений людей; плюс все вышеперечисленное на высоком уровне, в высшей степени1.
Совершенно верно было отмечено П.Г. Марфициным, если учитывать, что уголовно-процессуальный закон знает больше сотни разнообразных процессуально-правовых вопросов, которые могут возникнуть в процессе производства по уголовному делу и требовать принятия решения (например, о направлении следствия, проведении следственного действия, об избрании меры пресечения и другие), а большая часть их допускает возможность выбора варианта поведения, то значение субъективного фактора в профессиональной деятельности следователя вырисовывается еще ярче2.
Мы согласны с позицией С.С. Алексеева, что «чрезмерная полнота, запредельная юридическая заурегулированность тех или иных отношений, стремление буквально все, до мельчайших подробностей заранее предусмотреть в законодательном порядке действительно может неоправданно «связать руки» практическим юристам в применении закона»3.
Думаем, что указанных доводов, говорящих в пользу «квалифицированного молчания законодателя», нами приведено достаточно. Теперь перейдем к некоторым наглядным примерам этого правового феномена в уголовном судопроизводстве.
Например, возьмем статью 61УПК РФ «Разумный срок уголовного судопроизводства», введенную в УПК РФ Федеральным законом от 30 апреля 2010 года № 69-ФЗ. Данная статья появилась благодаря Федеральному закону от 30 апреля 2010 года № 68- ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок», который должен был способствовать быстрому восстановлению нарушенных из-за несоблюдения разумных сроков судопроизводства прав граждан, с тем, чтобы данные граждане не обращались в Европейский Суд по правам человека, который был «завален» жалобами россиян. Статья 61 УПК РФ не устанавливает какие-либо критерии разумности сроков. Правоприменитель должен самостоятельно, по своему усмотрению, решать вопрос о разумности сроков в каждом уголовном деле.
В УПК РФ ряд статей, устанавливающих сроки, даже если они регламентированы, дает правоприменителю возможность действовать «процессуально свободно». Например, возьмем сроки стадии возбуждения уголовного дела, указанные в статье 144 УПК РФ. Закон устанавливает продолжительность данной стадии в количестве 3 суток. Однако срок проверки сообщения о преступлении может быть продлен руководителем следственного органа, начальником органа дознания до 10 суток. А в случае необходимости производства документальной проверки, ревизии, судебной экспертизы, исследования документов, предметов, трупов, проведения оперативно-разыскных мероприятий руководитель следственного органа, прокурор по ходатайству дознавателя может продлить указанный срок до 30 суток.
Получается, что срок данной стадии может составлять от 0 до 30 суток, то есть 1 месяц. Законодатель молчаливо оставляет на откуп правоприменителя свободу выбора сроков на данной стадии: должностное лицо в одном и том же случае может возбудить уголовное дело в день принятия сообщения о преступлении, то есть незамедлительно, а может и по истечении 3 суток, и даже продлить этот срок до 10 суток (а в предусмотренных законом случае и до 30 суток).
Или возьмем срок предварительного следствия по уголовному делу (ст. 162 УПК РФ). По общему правилу, данный срок не должен превышать 2 месяцев со дня возбуждения уголовного дела. Законодатель не расписал варианты различных уголовных дел с возможными их обстоятельствами и особенностями и сроки их расследования, позволив следователю самостоятельно определить нужный срок для расследования конкретного уголовного дела. Один следователь может расследовать уголовное дело 2 месяца, а другой следователь осуществит расследование по этому же делу за неделю, третий следователь не уложится в срок двух месяцев и будет вынужден продлить срок расследования.
Еще один яркий пример «квалифицированного молчания законодателя» можно встретить в системе поводов для возбуждения уголовного дела. В пункте 3 части 1 статьи 140 УПК РФ указан такой повод для возбуждения уголовного дела, как «сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников» (курсив наш. — Л.Э.). Данный повод делает систему поводов для возбуждения уголовного дела универсальной. Мы думаем, что законодатель это сделал с тем умыслом, чтобы в ежеминутно меняющемся мире предусмотреть все возможные поводы для
1 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 2004. С. 119, 313—314.
2 См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект): дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2003. С. 65.
3 Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 124.
Юридическая техника. 2016. № 10
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
возбуждения уголовного дела, в том числе и те, которые могут появиться впоследствии и неизвестные нам сегодня. Получается, что законодатель «умолчал» обо всех иных поводах для возбуждения уголовного дела, но сделал это «квалифицированно» (то есть с высокой квалификацией, с учетом большого опыта1).
Правоприменение — это одна из форм реализации права, при которой уполномоченные органы, лица совершают определенные действия, обеспечивающие движение правовых отношений, руководствуясь ранее принятыми нормами права. Правоприменительная деятельность не мыслима без закона. Поэтому любые пробелы, безусловно, затрудняют правоприменительную деятельность практических органов. В отличие от пробелов, «квалифицированное молчание законодателя» позволяет правоприменителю использовать закон наиболее эффективно и адекватно к каждой возникшей ситуации. Конечно, законодатель, давая правоприменителю такую возможность, полагается на его профессионализм, высокий уровень знаний и культуры, порядочность.
1 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 2004. С. 271.
Лугинец Э.Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных...
709
