CC BY
99
теория государства и права
удк 340. 1 ББк 67.05
В.В. Кожевников,
Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского Омск, Российская Федерация
К ПРОБЛЕМЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РОССИИСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЕМ ИНОСТРАННОГО ПРАВОТВОРЧЕСКОГО
ОПЫТА
информация
О СТАТЬЕ
Пролог: журнал о праве / Prologue: Law Journal. — 2017. — № 4. ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639 / 2313-6715.2017.4.1. Дата поступления: 06.11.2017.
АННОТАЦИЯ
Описывается возможность и необходимость использования российским законодателем иностранного опыта правотворчества. Делается вывод о том, что зарубежный опыт не должен быть заимствован механически без учета как объективных (например, уровень развития общественных отношений), так и субъективных (например, менталитет народа) факторов.
ключевые слова
Правотворчество; зарубежный опыт; правовая культура; заимствование; обеспечение безопасности; уголовное судопроизводство.
БИБЛИОГРАфИЧЕСКОЕ ОПИСАНИЕ
Кожевников В.В. К проблеме использования российским законодателем иностранного правотворческого опыта // Пролог: журнал о праве / Prologue: Law Journal. — 2017. — № 4.
V.V. Kozhevnikov,
Dostoevsky Omsk State University Omsk, Russian Federation
TO THE PROBLEM OF USE OF THE FOREIGN LAW-MAKING EXPERIENCE BY THE RUSSIAN LEGISLATOR
PUBLICATION DATA
Prologue: Law Journal. —2017. — № 4.
ISSN 2313-6715. DOI: 10.21639 / 2313-6715.2017.4.1.
Submission date: 06.11.2017.
ABSTRACT
The article describes the possibility and necessity of using the foreign law-making experience within the Russian legislative framework. The author concludes that foreign experience should not be taken mechanically without taking into account both objective (for example, the level of development of social relations) and subjective factors (for example, the mentality of the people).
KEYWORDS
Law-making; foreign experience; legal culture; borrowing; security; criminal justice.
Пролог:
BIBLIOGRAPHIC Kozhevnikov V.V. To the problem of use of the foreign law-making
DESCRIPTION experience by the Russian legislator // Prologue: Law Journal. —
2017. - № 4.
Законотворческий процесс противоречиво и медленнее чем хотелось бы, вводит нашу страну в систему цивилизованного права. Интенсивное обновление национальной правовой системы предполагает сравнительный анализ законодательства и правоприменительной практики стран, прошедших путь, на который наша страна только вступила. При таком подходе из отставания России можно извлечь и пользу — обогатиться позитивным опытом и не повторять чужих ошибок. Вступление России в Совет Европы делает эту задачу еще более актуальной.
Как известно, правовые системы всех стран не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной «бомбардировке» со стороны попадающих в нее, подобно «метеоритному дождю», случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая «бомбардировка» позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами [6, с. 7].
Думается, что отечественными учеными в той или иной форме указывается на необходимость учета современным законодателем иностранного опыта. Так, А.С. Пиголкин и другие ученые, обращая внимание на внешнеполитические факторы, определяющие формирование права, подчеркивают, что «... существенное влияние на правотворчество оказывает и международное положение государства, уровень и характер взаимоотношений с другими государствами и международными государствами» [10, с 425; 2, с. 280].
Вместе с тем, С.А. Дробышевский и Т.Н. Данцева, отмечая, что система формальных источников права устанавливается непосредственно сувереном конкретного независимого политического общества, его усмотрением, указывают, что в то же время другие факторы определяют первую опосредованно. В число последних, отмечают авторы, «... прежде всего, входит положительный и отрицательный опыт суверенной власти, решающей вопрос о системе формальных источников права, а также опыт других суверенов» [5, с. 132].
Представители отечественного конституционного права утверждают, что «... конституционная реформа в РФ во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно- правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «... знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». В качестве примера приводится «. российская модель правовой охраны Конституции», которая близка к немецкой и, следовательно, порождает причины «... внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ» [1, с. 4]. С данным положением солидаризируется и М.Н. Марченко, указывающий на то обстоятельство, что одним аспектом, одной из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни государства, является «... заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран» [8, с. 295]. Автор полагает, что, рассматривая конкретные проявления практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества, прежде всего, обращает внимание «... на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества» [8, с. 296]. Видимо не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвайгер и Х. Кетц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они, не без оснований, указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления [14, с. 83]. На данное направление сравнительного правоведения нами ранее также обращалось внимание. В частности, подчеркивалось, что, имея в виду, что современную эпоху характеризует нарастающая
пролог
тенденция к взаимосвязи государств мирового сообщества, нами утверждалось, что «... для юридической науки, обращенной, прежде всего, к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонт юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный опыт» [7, с. 164-165].
Соглашаясь с необходимостью учета российским законодателем зарубежного опыта, полагаем, что он не должен быть заимствован механически без учета как объективных (например, уровень развития общественных отношений), так и субъективных (например, менталитет народа) факторов. В погоне за популярностью в ряде случаев Государственная Дума РФ принимает декларативные, заведомо обреченные на бездействие нормы права, поскольку правовых средств, способных обеспечить их реальное действие, в законах не устанавливается. В результате граждане и иные лица наделяются необходимыми демократическими правами, но использовать их не могут, поскольку законодатель не определил каким образом эти права можно реализовать в конкретных отношениях, какой государственный орган и в каком порядке должен их защищать и охранять. Такие законы необходимо охарактеризовать как некачественные, ибо, если закон принят, то он должен работать, воплощаться в поведении граждан и правоприменительной практике. Если он даже в полной мере соответствует идеям права, но не реализуется, то качественным его считать нельзя.
В юридической литературе весьма распространен взгляд, отрицающий механический характер рецепции иностранного права. Утверждается, что «... в чистом виде заимствований не бывает: заимствуя чужой институт, каждый народ его изменяет, вносит что-то новое, свое»; «... заимствуемый элемент обязательно изменяется, преобразуется» [13, с. 56; 9, с. 298]. Так, В.А. Томсинов полагает, что простой перенос каких- либо правовых норм, терминов, идей из одного общества в другое не есть рецепция права. Перенесенные элементы чужого права могут и не привиться на новой почве, новый общественный организм может их отторгнуть и, следовательно, рецепции права как таковой не произойдет [10, с. 298]. Думается, что здесь вполне уместно привести позицию В.В. Сорокина, полагающего, что «... механизм самоорганизации правовых систем может отторгнуть внедряемые в нее чужеродные институты, в которых заинтересова-
ны реформаторские силы, когда юридическая природа данной правовой системы с ними несовместима» [12, с. 127]. Кроме того, А.Н. Го-ловистикова и Ю.А. Дмитриев также считают, что рецепция не означает механического заимствования содержания и формы права. Это процесс, скорее, восприятия, адаптации реципированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается [3, с. 127].
В весьма категоричной форме о данной проблеме высказался В.А. Рыбаков: «Учет характера правовой системы требует безусловного отказа от слепого копирования, от механического переноса идей, моделей или норм из одной правовой системы в другую. Но "механическое" следует понимать как перенос правового материала без учета национальных особенностей права, того, насколько он необходим, соответствует психологическому складу населения, его менталитету, его экономической и политической системе, как впишется в систему права и ряду других факторов» [11, с. 55].
К сожалению, приходится констатировать, что эти общетеоретические положения далеко не всегда учитываются российскими правотворческими органами. Чтобы не быть голословными, приведем лишь один пример, подтверждающий данное утверждение. Это касается законодательства, направленного на охрану потерпевших, свидетелей, других участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств лиц, не заинтересованных в том, чтобы первые своими показаниями способствовали раскрытию и расследованию преступлений. Данная проблема нами была рассмотрена ранее, но и на сегодня она остается актуальной [4, с. 49-56]. Дело заключается в том, что неоднократные замеры общественного мнения населения о деятельности полиции, показывают, что граждане не желают содействовать правоохранительным органам по причине боязни наступления для них неблагоприятных последствий, исходящих от криминального сообщества. Так, результаты социологического исследования о деятельности полиции, проведенные ВНИИ МВД России в 85 субъектах РФ (94 тыс. граждан), показали, что увеличилась доля граждан, чувствующих свою защищенность от преступных посягательств (с 37 до 54%), одновременно снизился уровень беспокойства граждан по поводу того, что могут убить или покалечить их близких родственников (с 34 до 27%)1. В ходе
1 URL: httpsV/внии.мвд.рф.
пролог
исследования, проведенного ВЦИОМ в 2016 г. (число респондентов — 1 600), гражданам задавался вопрос: «Вы в целом чувствуете себя защищенным или незащищенным от преступных посягательств на Вашу жизнь, здоровье, имущество или нет?». Ответы распределились следующим образом: 20% — чувствуют себя защищенными; 26% — скорее защищенными, чем незащищенными; 23% — скорее незащищенными, чем защищенными: 26% — незащищенными; 5% затруднились ответить2.
В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20 августа 2004 г. № 119-ФЗ3 (далее - Закон № 119-ФЗ) в отношении защищаемого лица могут применяться одновременно несколько либо одна из следующих мер безопасности: 1) личная охрана, охрана жилища и имущества; 2) выдача специальных средств индивидуальной защиты, связи и оповещения об опасности; 3) обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице; 4) переселение на другое место жительства; 5) замена документов; 6) изменение внешности; 7) изменение места работы (службы) или учебы; 8) временное помещение в безопасное место; 9) применение дополнительных мер безопасности в отношении защищаемого лица, содержащегося под стражей или находящегося в месте отбывания наказания, в том числе перевод из одного места содержания под стражей или отбывания наказания в другое.
При наличии оснований, указанных в ст. 16 Закона № 119-ФЗ, в отношении защищаемого лица могут применяться также другие меры безопасности, предусмотренные законодательством РФ (ч. 2)4.
Думается, что данный закон, без адаптации к существующим российским условиям,
вслепую копирует американское законодательство, в частности, «Акт об усилении безопасности свидетеля» (1984 г.), которым предусмотрены следующие меры по защите последнего: обеспечение лица соответствующими документами, жильем, перевозку домашней мебели и другой личной собственности на новое место жительства защищаемого, помощь в отыскании новой работы и др. Такое механическое заимствование иностранного опыта правотворчества обусловливает декларативность отечественного закона при отсутствии четкого механизма реализации практически всех мер безопасности, предусмотренного им. Остаются проблемой пробелы в решении вопроса, каким образом производить замену документов и последующее переселение лица в другое место жительства и т. д.
В заключение отметим, что уголовно-процессуальное законодательство переживает период обновления. Изменения в этой области проходят под знаком приоритета охраны прав и свобод человека и гражданина над государственными и общественными. Защиту прав человека в уголовном процессе невозможно рассматривать в отрыве от уголовной и уголовно-процессуальной политики государства, являющейся неотъемлемой частью политики любого демократического государства. Одной из проблем государственной защиты конституционных прав на жизнь, свободу и личную неприкосновенность является обеспечение безопасности граждан в сфере уголовного судопроизводства, которая далеко не полностью решена и требует эффективного механизма решения. И хотя на законодательном уровне закреплены те или иные меры безопасности участников уголовного процесса, на практике у правоохранительных органов, как правило, нет реальной возможности обеспечить защиту соответствующих лиц.
2 URL: https://wciom.ru.
3 О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства: федер. закон от 20 авг. 2004 г. № 119-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс».
4 Там же.
пролог
список использованной литературы
1. Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран: сравнительное государствоведение. — Владивосток, 1996. — 447 с.
2. Бошно С.В. Теория государства и права: учеб. пособие. — М., 2007. — 400 с.
3. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права: вопросы и ответы. — М., 2002. —
158 с.
4. Гончаров В.Б., Кожевников В.В Проблемы безопасности участников уголовного процесса // Государство и право. — 2000. — № 2. — С. 49-56.
5. Дробышевский С.А., Данцева Т.Н. Формальные источники права. — М.: НОРМА : ИНФРА-М, 2011. - 159 с.
6. Княгинин В.Н. Рецепция зарубежного права как способ модернизации российской правовой системы // Правовая реформа и зарубежный опыт: сб. науч. ст. / отв. ред. Н.Г. Стойко. — Красноярск, 2000. — С. 6-41.
7. Кожевников В.В. Методология и история права: учеб. пособие: в 2-х ч. — Омск, 2008. — Ч. 1. — 276 с.
8. Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: учеб. — М., 2011.— 784 с.
9. Общая теория государства и права: академический курс: в 3-х т. / отв. ред. М.Н. Марченко. — М., 2001. —Т. 2. — 816 с.
10. Пиголкин А.С. Правотворчество // Теория государства и права: учеб. / под ред. А.С. Пиголки-на, Ю.А Дмитриева. — М., 2008. — С. 422-447.
11. Рыбаков В.А. Рецепция права: общетеоретические вопросы: монография. — Омск, 2009. — 276 с.
12. Сорокин В.В. Общее учение о правовой системе переходного периода: монография. — М., 2004. — 343 с.
13. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. — М., 1978. — 199 с.
14. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т. — М., 1995. — Т. 1: Основы. — 480 с.
REFERENCE
1. Aranovskij K.V. A course of lectures on constitutional law of foreign countries: comparative constitutional law [Kurs lekcij po gosudarstvennomu pravu zarubezhnyh stran: sravnitel'noe gosudarstvovedenie]. Vladivostok, 1996. 447 p. (In Russ.).
2. Boshno S.V. Theory of state and law [Teoriya gosudarstva i prava]. Moscow, 2007. 400 p. (In Russ.).
3. Golovistikova A.N., Dmitriev Yu.A. Theory of state and law: questions and answers [Teoriya gosudarstva i prava: voprosy i otvety]. Moscow, 2002. 158 p. (In Russ.).
4. Goncharov V.B., Kozhevnikov V.V. Problems of safety of participants of criminal process [Problemy bezopasnosti uchastnikov ugolovnogo processa]. Gosudarstvo i pravo — State and law. 2000. Issue 2. Pp. 49-56. (In Russ.).
5. Drobyshevskij S.A., Danceva T.N. Formal sources of law [Formal'nye istochniki prava]. Moscow, 2011.
159 p. (In Russ.).
6. Knyaginin V.N. Reception of foreign law as a way of modernization of the Russian legal system [Recepciya zarubezhnogo prava kak sposob modernizacii rossijskoj pravovoj sistemy]. Pravovaya reforma i zarubezhnyj opyt (Legal reform and foreign experience). Krasnoyarsk, 2000. Pp. 6-41. (In Russ.)
7. Methodology and history of law; ed. by V.V. Kozhevnikov [Metodologiya i istoriya prava]. Omsk, 2008. Vol. 1. 276 p. (In Russ.).
8. Marchenko M.N. Comparative law [Sravnitel'noe pravovedenie]. Moscow, 2011. 784 p. (In Russ.).
9. The General theory of state and law; ed. by M.N. Marchenko [Obshchaya teoriya gosudarstva i prava]. Moscow, 2011. Vol. 2. 816 p. (In Russ.).
10. Pigolkin A.S. Lawmaking [Pravotvorchestvo]. Teoriya gosudarstva i prava (Theory of state and law). Moscow, 2008. Pp. 422-447. (In Russ.)
11. Rybakov V.A. Reception of law: theoretical issues [Recepciya prava: obshcheteoreticheskie voprosy]. Omsk, 2009. 276 p. (In Russ.).
12. Sorokin V.V. General theory of the legal system of the transitional period [Obshchee uchenie o pravovojsisteme perekhodnogo perioda]. Moscow, 2004. 343 p. (In Russ.)
13. Tille A.A., Shvekov G.V. The comparative method in legal disciplines [Sravnitel'nyj metod v yuridicheskih disciplinah]. Moscow, 1978. 199 p. (In Russ.)
14. Introduction to comparative law in the field of private law; ed. by K. Cvajgert, H. Ketc [Vvedenie v sravnitel'noe pravovedenie vsfere chastnogo prava]. Moscow, 1995. Vol. 1. 480 p. (In Russ.)
Пролог
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Кожевников Владимир Валентинович (Омск) — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Омского государственного университета им. Ф.М. Достоевского (644977, г. Омск, ул. Проспект Мира, 55 а, e-mail: rector@omsu.ru).
INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Kozhevnikov Vladimir Valentinovich — Doctor of Law, Professor, Department of Theory and History of State and Law, Dostoevsky Omsk State University (Prospekt Mira, 55a, Omsk, 644977, e-mail: rector@omsu.ru).
пролог
