CC BY
172
Н.В. Варламова
ИНТЕРЕСЫ НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ КАК ОСНОВАНИЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА (ПО МАТЕРИАЛАМ ПРАКТИКИ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА)
Права человека и публичный порядок В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года, утвержденной Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. № 5371, национальная безопасность определяется как состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, которое позволяет обеспечить конституционные права, свободы, достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет, территориальную целостность и устойчивое развитие Российской Федерации, оборону и безопасность государства (п. 6). Исходя из данной трактовки, интересы национальной безопасности могут требовать как защиты, так и ограничения прав человека.
Права человека, понимаемые как проявление и конкретизация изначально (естественно и неотчуждаемо) присущей ему свободы, могут обеспечиваться только посредством их ограничения. Выражая (как и право в целом) меру свободы человека в обществе, права человека реализуются на основе их взаимного признания участниками социального общения, а значит, и ограничения свободы каждого свободой другого. Защита прав и свобод человека со стороны государства предполагает предоставление государственным органам и должностным лицам публично -властных полномочий, связанных с установлением порядка и
* Старший научный сотрудник сектора сравнительного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук, доцент.
1 СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2444.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 1/2013
пределов их осуществления, а это и означает ограничение прав и свобод2.
Лишь немногие из общепризнанных прав и свобод человека не подлежат никаким ограничениям. Европейский суд по правам человека к таковым относит право не подвергаться пыткам, бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию (ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.; далее - Ковенция), право не содержаться в рабстве или подневольном состоянии (п. 1 ст. 4), право не быть осужденным за деяние, которое, согласно действовавшему в момент его совершения закону, не являлось уголовным преступлением, и право не подвергаться более тяжкому наказанию, чем то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления (ст. 7)3. Осуществление всех остальных прав и свобод может быть ограничено. Европейский суд исходит из того, что плюрализм и демократия основаны на компромиссе, требующем различных уступок от людей или групп, которые должны соглашаться с некоторыми ограничениями предоставленных им свобод, чтобы гарантировать большую стабильность
4
страны в целом .
Вместе с тем принцип верховенства прав человека (ст. 2 Конституции РФ) предполагает, что пределы их осуществления определяются правами и свободами других лиц (ч. 3 ст. 17 Кон-
2 Г. Еллинек подчеркивал, что «всякое расширение государственной власти возможно только за счет индивидуальной свободы» (Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 464).
3 Положение п. 2 ст. 7 Конвенции, согласно которому данная статья не препятствует осуждению и наказанию любого лица за какое-либо действие или за бездействие, являвшееся в момент его совершения уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами, не может рассматриваться как ограничение гарантируемого статьей права; оно просто является уточнением формулировки п. 1, так как «общие принципы права, признанные цивилизованными странами», образуют неотъемлемую часть внутреннего и международного права.
4 См. : Eur. Court H.R. Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey, Judgment of 13 February 2003. Para. 99.
ституции РФ). Это значит, что любые установленные законом ограничения прав и свобод должны быть оправданны, по крайней мере в конечном счете, необходимостью защиты прав и свобод других лиц5. Оговорка «в конечном счете» означает допустимость ограничения прав и свобод человека также и для охраны публичного порядка (публичного интереса, общего блага), но лишь в том случае, если речь идет о публичном правопорядке, в рамках которого только и возможно осуществление прав и сво-бод6.
Общее благо, образующее цель любого политического союза (государственной организации) и правового регулирования, должно трактоваться не как некое исходно заданное, отчужденное и самодовлеющее «благо» абстрактного или конкретного социального целого (общества, государства, социальной группы), подчиняющее индивидуальные интересы входящих в него лиц, а как необходимое условие совместного социального бытия, позволяющее каждому члену сообщества на формально равной основе свободно реализовывать свое частное благо (интересы, волю), т.е. как правовой порядок, обеспечивающий каждому равную меру свободы при социальном взаимодействии7. Таким образом, общее благо не отделено от блага каждого и не противопоставлено ему: «Подлинными носителями общего блага исходно и постоянно являются сами члены данного сообщества (каждый в отдельности и все вместе), организующие соот-
5 См.: Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий / Под ред. В.А. Четвернина. М., 1997. С. 31-32; Лапаева В.В. Проблема ограничения прав и свобод человека и гражданина в Конституции РФ (опыт доктринального осмысления) // Журнал российского права. 2005. № 7. С. 18; она же. Формирование доктрины защиты прав личности как актуальная задача теории права // Российское правосудие. 2006. № 4. С. 24-25.
6 См.: Конституция Российской Федерации: Проблемный комментарий. С. 32-33.
7 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 95-102; он же. Проблема общего блага в постсоциалистической России // Российское правосудие. 2006. № 4. С. 4-13.
ветствующие государственно-правовые формы своей жизни на началах равенства, свободы и справедливости»8.
Поэтому совместная жизнедеятельность людей предполагает не гармонизацию интересов личности и общества, как это обычно постулируется9, а поиск наиболее оптимального способа согласования различных индивидуальных интересов, т. е. такого порядка их реализации, который был бы в равной мере приемлем для каждого члена общества. Если общий интерес и представляет собой объективную реальность, то только в смысле объективной необходимости такого общего (публичного) порядка, который одновременно составляет и интерес каждого члена сообщества. Таким «взаимовыгодным» публичным порядком является правопорядок, обеспечивающий всем членам сообщества формально равную свободу в реализации их индивидуальных интересов, а потому и воплощающий в себе одновременно и общий (общее благо), и индивидуальный интерес (благо каждого).
Составляющие публичного порядка столь же многообразны, как и проявления индивидуальной свободы. Все они вместе с необходимостью защиты прав и свобод других лиц образуют так называемые легитимные цели, для достижения которых могут устанавливаться ограничения прав человека.
В современной практике органов конституционного контроля и наднациональных судебных органов (Суда ЕС, Европейского суда по правам человека) допустимость тех или иных
8 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 99.
9 См., например: Эбзеев Б. С. Диалектика индивидуального и коллективного в организации социума и ее отражение в Конституции (к методологии исследования) // Государство и право. 2004. № 2. С. 5-9. Понимание общего (общественного, публичного) интереса как некоего специфического интереса общества, отличного от интересов его членов, на деле ведет к его отождествлению с государственным интересом («...В принципе все меры, которые государство считает полезными для выполнения своих задач, - указывает К. Экштайн, - представляют общественный интерес» (Экштайн К. Основные права и свободы: Учеб. пособие для вузов. М., 2004. С. 67), а фактически с интересами государственной бюрократии и контролирующих ее социальных групп.
ограничений прав человека определяется на основе принципа пропорциональности (соразмерности)10. В конституционном праве европейских стран он утвердился («совершил победоносное шествие по Европе»11) под влиянием практики Европейского суда по правам человека12 и в настоящее время им оперируют органы конституционного контроля практически всех стран западной демократии13.
Процедура проверки правомерности установленного ограничения какого-либо права (тест на пропорциональность) включает несколько этапов, каждый из которых соответствует определенному компоненту данного принципа. Мера, предпринятая публичной властью, должна (1) преследовать определенную легитимную цель, (2) быть релевантной данной цели, т.е. действительно способствовать ее достижению, (3) быть необходимой для этого, т.е. обеспечивать достижение указанной цели за счет наименьшего из возможного ограничения прав, и, наконец, (4) быть соразмерной, т.е. должно соблюдаться надлежащее соотношение (справедливый баланс) между важностью достижения заявленной цели и тяжестью тех обременений, которые претерпело лицо в связи с ограничением его права (пропорциональ-
\ 14
ность в узком смысле слова или «взвешивание») .
10 В российской литературе встречаются оба эти варианта перевода термина «principle of proportionality». В частности, в решениях Конституционного Суда РФ используется термин «соразмерность».
11 Арнольд Р. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и ее влияние на государства Центральной и Восточной Европы // Россия и Совет Европы: перспективы взаимодействия. Сборник докладов. М., 2001. С. 63.
12 См.: Harris D., O'Boyle M., Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights. 2nd ed. Oxford; N.Y., 2009. P. 10-11.
13 См., например: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С. 166-168; Визер Б. Защита прав человека в Австрии // Защита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 41; Арнольд Р. Указ. соч. С. 63; Stone Sweet A., Mathews J. Proportionality, Balancing and Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. 2008. Vol. 47. № 1. P. 72-164; Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations. N.Y., 2012. P. 181-210.
14 Подробнее см.: Barak A. Op. cit. P. 245-370.
Угроза национальной безопасности как легитимная цель
вмешательства в осуществление прав человека Одной из таких легитимных целей, которой может быть оправдано ограничение прав человека, является обеспечение национальной безопасности. Интересы национальной безопасности в качестве допустимого основания ограничения прав человека предусмотрены международными актами о правах чело-века15 и конституциями многих стран.
Безусловная значимость интересов национальной безопасности пробуждает признать их абсолютной конституционной ценностью, оправдывающей отход от конституционных принципов и прав человека. Такова, в частности, позиция Конституционного суда Болгарии16. Однако Европейский суд по правам человека рассматривает обеспечение национальной безопасности в общем ряду легитимных целей, для достижения которых могут устанавливаться ограничения прав человека, и признает такие ограничения правомерными, если они предусмотрены законом (позитивным правом), необходимы в демократическом обществе и соразмерны преследуемой цели, т.е. использует применительно к ним тест на пропорциональность.
Требование, чтобы ограничение прав человека было установлено «в соответствии с законом», предполагает, что оно имеет основание во внутреннем праве, положения которого должны быть доступны для затрагиваемого лица и сформулированы достаточно четко, с тем чтобы любой человек мог, при необходи-
15 См., например: Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. (п. 1 ст. 8); Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. (п. 3 ст. 12, п. 1 ст. 14, ст. 13, п. 3 ст. 19, ст. 21, п. 2 ст. 22); Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (п. 1 ст. 6, п. 2 ст. 8. п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 10, п. 2 ст. 11, п. 3 ст. 2 Протокола № 4, п. 2 ст. 1 Протокола № 7); Европейская социальная хартия 1961 г. (ст. 31); Европейская социальная хартия (пересмотренная) 1996 г. (ст. в).
16 См.: Танчев Е. Проблемы осуществления европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в Болгарии // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 78.
мости получив соответствующую консультацию, регулировать свое поведение.
Кроме того, во внутреннем праве должны предусматриваться меры юридической защиты от произвольных вмешательств публичных властей в права, гарантированные Конвенцией. Предоставление исполнительной власти неограниченных дискреционных полномочий в сферах, затрагивающих основные права, противоречит принципу верховенства права. Соответственно закон должен с достаточной степенью определенности устанавливать пределы дискреционных полномочий, предоставленных компетентным властям, и способы их осуществления с учетом легитимной цели предпринимаемой меры, чтобы обеспечить человеку надлежащую защиту от произвольного вмеша-
17
тельства в его права .
Требование к качеству закона, на котором основывается вмешательство в права человека, в определенной мере зависит от характера и степени данного вмешательства18. В частности, требование предсказуемости закона (возможности предвидеть, исходя из его положений, последствия своего поведения) не предполагает обязательство государства вводить нормативные предписания, детально определяющие, какое поведение может повлечь за собой, например, решение о депортации лица в интересах обеспечения национальной безопасности. Естественно, угрозы национальной безопасности могут иметь различный характер, быть совершенно непредсказуемыми или трудноопределимыми заранее. Однако должны существовать гарантии того, что дискреционные полномочия, предоставленные исполнительной власти, будут осуществляться в соответствии с законом и без злоупотреблений.
17 Cm.: Eur. Court H.R. Amann v. Switzerland, Judgment of 16 February 2000. Paras. 55-56; Rotary v. Romania, Judgment of 4 May 2000. Paras. 55-63; Hasan and Chaush v. Bulgaria, Judgment of 26 October 2000. Para. 84; Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Para. 119.
18 Cm.: Eur. Court H.R. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, Judg-
ment of 25 September 2001. Para. 46; Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of
20 June 2002. Para. 121.
Даже когда речь идет о возможной угрозе национальной безопасности, концепции законности и верховенства права в демократическом обществе требуют, чтобы меры, затрагивающие фундаментальные права человека, были предметом рассмотрения в рамках некоего состязательного производства перед независимым органом, компетентным проверять основания решения и относящиеся к делу доказательства, если это необходимо - с соответствующими процедурными ограничениями, касающимися использования секретной информации.
Лицо должно иметь возможность оспорить утверждение органа исполнительной власти о наличии угрозы национальной безопасности. Хотя оценка исполнительной властью угрозы национальной безопасности имеет существенное значение, должна предусматриваться возможность реакции со стороны независимой инстанции в случае, когда обращение к понятию «национальная безопасность» не имеет разумных оснований в фактической стороне дела или отражает такую интерпретацию данного понятия, которая является незаконной, произвольной или противоречит здравому смыслу. При отсутствии таких гарантий полиция или другие государственные органы могут произвольно нарушать права, защищаемые Конвенцией19.
Далее, согласно практике Европейского суда, предусмотренное законом ограничение прав человека в интересах обеспечения национальной безопасности является правомерным, если оно «необходимо в демократическом обществе». В данном случае имеется в виду не просто «неопределенное» требование защиты демократии20, а проверка «необходимости» предпринятых мер, связанных с ограничением прав человека, в демократических обществах, разделяющих идеалы свободы и верховенства права (преамбула Конвенции). Давая толкование этого понятия, Европейский суд указал, что хотя слово «необходимо» не является синонимом слова «незаменимо», оно в то же время не обладает гибкостью выражений «допустимо», «обычно», «целесооб-
19 См.: Eur. Court H.R. Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Paras. 121-124.
20 Лапаева В.В. Формирование доктрины защиты прав личности как актуальная задача теории права. С. 27-29.
разно», «разумно» или «желательно»; оно подразумевает наличие «насущной социальной потребности»21.
«Необходимое в демократическом обществе» ограничение прав и свобод или вмешательство в их осуществление должно быть соразмерно «насущной социальной потребности» в обеспечении национальной безопасности. Принцип соразмерности предполагает справедливый баланс между защитой общих интересов сообщества и должным уважением основных прав человека, при этом особое значение придается последним22. Европейский суд неоднократно подчеркивал, что его целью как раз и является отыскание в каждом конкретном деле справедливого баланса между конкурирующими интересами личности и общества
23
в целом .
Наконец, лицо должно располагать средствами правовой защиты в случае вмешательства в его права по мотивам обеспечения национальной безопасности. Когда в дело вовлечены соображения национальной безопасности, могут быть оправданны определенные ограничения, касающиеся доступного лицу вида средства правовой защиты. Так, применительно к секретному наблюдению или использованию закрытой информации для проверки благонадежности кандидатов на определенные должности, которые будут иметь доступ к секретной информации, должно быть доступно средство правовой защиты, «эффективное, насколько это возможно», с учетом того, что ограничение возможности обжалования неотъемлемо присуще любой системе секретных наблюдений или секретных проверок24.
21 Cm.: Eur. Court H. R. Handyside v. the United Kingdom, Judgment of 7 December 1976. Series A. № 24. Para. 48; The Sunday Times v. the United Kingdom, Judgment of 26 April 1979. Series A. № 30. Para. 59.
22 Cm.: Eur. Court H. R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 23 July 1968. Series A. № 6. Para. 5.
23 Cm.: Eur. Court H. R. Rees v. the United Kingdom, Judgment of 17 October 1986. Series A. № 106. Para. 37; Leander v. Sweden, Judgment of 26 March 1987. Series A. № 116. Para. 59; Powell and Rayner v. the United Kingdom, Judgment of 21 February 1990. Series A. № 172. Para. 41.
24 Cm.: Eur. Court H.R. Klass and Others v. Germany, Judgment of 6 September 1978. Series A. № 28. Para 69; Leander v. Sweden, Judgment of
Хотя процедурные ограничения могут быть необходимы, чтобы не произошла утечка информации, наносящая ущерб национальной безопасности, и любая независимая инстанция, рассматривающая апелляцию на решение, должна признавать за органами исполнительной власти широкие пределы усмотрения в сфере национальной безопасности, не может быть оправданно полное отсутствие средств правовой защиты в случае, когда исполнительная власть ссылается на «национальную безопасность».
Если заявлено об угрозе национальной безопасности, гарантии эффективного средства правовой защиты требуют, чтобы, как минимум, компетентная независимая апелляционная инстанция была проинформирована об основаниях решения, даже если в решении эти основания не указаны. Данная инстанция должна быть компетентна опровергнуть утверждение органа исполнительной власти о наличии угрозы национальной безопасности, если она сочтет его произвольным или необоснованным. Следует обеспечивать определенную форму состязательного производства, если это необходимо, через посредство специального представителя, после решения проблем, связанных с безопасностью. Более того, предметом рассмотрения должен быть вопрос о том, является ли оспариваемая мера вмешательством в право лица, и если является, не нарушен ли справедливый баланс между публичным интересом и правом человека25.
Запрет дискриминации и обеспечение национальной безопасности
Необходимость защиты интересов национальной безопасности может рассматриваться и как легитимная цель, оправдывающая различие в обращении с лицами при осуществлении ими прав и свобод. Европейский суд в своей практике исходит из того, что дискриминацию образует не любое различие в обращении при осуществлении прав и свобод, а лишь то, которое не имеет объективного и разумного оправдания, следуя при этом
26 March 1987. Series A. № 116. Para. 78; Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Para. 136.
25 См.: Eur. Court H.R. Al-Nashif v. Bulgaria, Judgment of 20 June 2002. Para. 137.
тем же критериям соразмерности, что и при оценке иных вмеша-
26
тельств в осуществление прав человека .
Конституционный Суд РФ придерживается аналогичных трактовок дискриминации и соразмерности. В одном из своих решений он указал, что законодательное закрепление различий в правах и обязанностях субъектов права должно осуществляться в случае, если эти различия объективно оправданны, обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им. Недопустимо вводить такие различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания (запрещается неравное обращение с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуаци-ях)27.
Принцип соразмерности Конституционный Суд РФ выводит из ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». В своих решениях Суд неизменно исходит из того, что ограничения прав и свобод должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений; государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обу-
26 См.: Eur. Court H.R. Belgian Linguistic Case, Judgment of 23 July 1968. Series A. № 6. Paras. 5, 9-10; Fredin v. Sweden, Judgment of 18 February 1991. Series A. № 192. Para. 60; Hoffmann v. Austria, Judgment of 23 June 1993. Series A. № 255-C. Para. 33; Thlimmenos v. Greece, Judgment of 6 April 2000. Para. 44.
27 См.: постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 2006 г. № 7-П по делу о проверке конституционности ряда положений статей 48, 51, 52, 54, 58 и 59 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом Государственной Думы Астраханской области (п. 3.1 мотивировочной части) // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2970.
словленные этими целями меры; ограничения прав и свобод являются оправданными, только если они отвечают требованиям справедливости, адекватны, пропорциональны, соразмерны и необходимы для защиты конституционно значимых ценностей28.
Не так давно дело, где допущенное различие в обращении обосновывалось именно интересами национальной безопасности, было предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ29 и Европейском суде по правам человека30. Представляет
28 См., например: постановление Конституционного Суда РФ от 13 июня 1996 г. № 14-П по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 97 Уголовно-процессуального Кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. В. Щелухина (п. 5 мотивировочной части) // CЗ РФ. 1996. № 26. Ст. 3185; постановление Конституционного Суда РФ от 30 октября 2003 г. № 15-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобами граждан С. А. Бунтмана, К. А. Катаняна и К. С. Рожкова (п. 3 мотивировочной части) // CЗ РФ. 2003. № 44. Ст. 4358; постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2004 г. № 18-П по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 9 Федерального закона «О политических партиях» в связи с запросом Коптевского районного суда г. Москвы, жалобами общероссийской общественной политической организации «Православная партия России» и граждан И. В. Артемова и Д. А. Савина (п. 2 мотивировочной части) // CЗ РФ. 2004. № 51. Ст. 5260; постановление Конституционного Суда от 1 февраля 2005 г. № 1-П по делу о проверке конституционности абз. 2-3 п. 2 ст. 3 и п. 6 ст. 47 Федерального закона «О политических партиях» в связи с жалобой общественно-политической организации «Балтийская республиканская партия» (п. 2 мотивировочной части) // CЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 441.
29 См.: определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 г. № 187-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Маркина Константина Александровича на нарушение его конституционных прав положениями ст. 13 и 15 Федерального закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», ст. 10 и 11 Федерального закона «О статусе военнослужащих», ст. 32 Положения о порядке прохождения военной службы и п. 35 и 44 Положения о назначении и выплате государственных пособий гражданам, имеющим
интерес аргументация, предложенная каждым их этих органов, позволившая им прийти к диаметрально противоположным решениям.
К.А. Маркин, проходивший военную службу по контракту, обратился в Европейский суд по правам человека с жалобой на нарушение ст. 14 (запрещение дискриминации) и ст. 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Конвенции, полагая, что подвергся дискриминации в связи с отказом в предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет31. Согласно российскому законодательству таким отпуском могут пользоваться женщины-военнослужащие, а также мужчины и женщины, не состоящие на военной службе. Ранее Маркин обращался в Конституционный Суд РФ с жалобой на нарушение его конституционных прав соответствующими нормативными актами и просил признать их неконституционными. Однако Конституционный Суд РФ подтвердил конституционность данных актов. Не признав соответствующие положения нормативных актов дискриминационными, Суд отметил, что, предоставляя отпуск по уходу за ребенком только военнослужащим женского пола, законодатель исходил из особой связанной с материнством социальной роли женщины в обществе (п. 2.2 мотивировочной части).
Европейский Суд не счел данный довод убедительным. Суд подчеркнул разницу между отпуском по беременности и родам и соответствующим пособием, которые прежде всего имеют целью позволить матери восстановиться после родов и кормить ребенка грудью, если она этого хочет, и отпуском по уходу за ребенком и соответствующим пособием, которые предоставля-
детей // URL: http://
base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=LAW;n=87365 (дата обращения: 24.10.2012).
30 См.: Eur. Court H.R. Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 7 October 2010.
31 На попечении Маркина находились трое его несовершеннолетних детей, в том числе новорожденный ребенок. После расторжения брака на основании достигнутого между супругами соглашения дети остались с отцом; бывшая жена Маркина уехала в другой город.
ются в последующий период и направлены на то, чтобы обеспечить родителям возможность оставаться дома и ухаживать за ребенком. Осознавая различие, которое может существовать между матерью и отцом в их отношениях с ребенком, Европейский суд указал, что применительно к осуществлению ухода за ребенком в данный период оба родителя находятся в одинаковом положении. В настоящее время, отметил Суд, в обществе признается более равное распределение между мужчиной и женщиной ответственности за воспитание детей, и это нашло отражение в изменении внутреннего законодательства государств - участников Конвенции. Ссылки на традиционные представления о том, что именно женщина в основном осуществляет уход за ребенком, не являются достаточным основанием для отказа отцу в предоставлении по его желанию отпуска по уходу за ребенком. Европейский суд не нашел убедительных и весомых доводов для оправдания различия в обращении с мужчинами и женщинами в отношении их права на получение отпуска по уходу за ребенком (п. 48-49).
Поскольку отпуск по уходу за ребенком не предоставляется только мужчинам-военнослужащим, а отцы, не состоящие на действительной военной службе, могут им пользоваться, Европейский суд рассмотрел вопрос о наличии объективных и разумных оснований для такого особого отношения к военнослужащим. Суд признал, что государство может устанавливать ограничения прав военнослужащих, когда существует реальная угроза профессиональной эффективности вооруженных сил, отметив при этом, что в своих отношениях с детьми военнослужащие мужского и женского пола находятся в аналогичной ситуации и должны быть очень весомые причины, чтобы оправдать различие в обращении с ними. Из решения Конституционного Суда РФ усматривается, что ограничение права военнослужащих мужского пола на предоставление отпуска по уходу за ребенком преследовало цель обеспечения профессиональной эффективности вооруженных сил и соответственно защиты национальной безопасности. Несмотря на то что данная цель, несомненно, является легитимной, это само по себе не означает легитимности особого отношения к военнослужащим мужского
пола применительно к их праву на отпуск по уходу за ребенком. Необходимо установить наличие разумной соразмерности между используемыми средствами и преследуемой целью, подчеркнул Европейский суд (п. 50, 53-55).
Конституционный Суд РФ в обоснование отказа военнослужащим мужского пола в праве на получение отпуска по уходу за ребенком ссылался на то, что военная служба предполагает особые требования, в частности - непрерывное осуществление профессиональных обязанностей, и предоставление военнослужащим отпуска по уходу за ребенком на длительное время негативно отразится на боеспособности и профессиональной эффективности вооруженных сил (п. 2.2 мотивировочной части).
Европейский суд счел данный аргумент неубедительным. Он указал на отсутствие конкретных доказательств, подтверждающих ущерб, который может быть нанесен интересам национальной безопасности. Не проводилось никаких экспертных или статистических исследований, чтобы определить количество военнослужащих, которые могут претендовать на отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста и хотят им воспользоваться. Ничем не обосновано утверждение, что число военнослужащих, которые могли бы одновременно находиться в отпуске, будет столь велико, что это может подорвать боеспособность вооруженных сил. Конституционный Суд РФ основывал свое решение лишь на предположении, не попытавшись проверить его с помощью статистических данных и сопоставить конфликтующие интересы поддержания профессиональной эффективности вооруженных сил, с одной стороны, и защиты военнослужащих от дискриминации в сфере семейной жизни и обеспечения интересов детей - с другой. Европейский суд посчитал, что ему не была убедительно продемонстрирована зависимость характера и уровня профессиональной эффективности вооруженных сил от предоставления отпуска по уходу за ребенком военнослужащим (п. 57).
Европейский суд не нашел объективного и разумного оправдания различия в обращении между мужчинами и женщинами в данной сфере отношений. Если оно основывается на традиционном представлении о гендерных ролях и восприятии
женщины как занимающейся в основном заботой о детях, а мужчины - как кормильца семьи, то эти гендерные предубеждения, наравне с предубеждениями, основанными на таких характеристиках, как раса, происхождение, цвет кожи или сексуальная ориентация, не могут сами по себе рассматриваться в качестве достаточного оправдания различия в обращении. Европейский суд не признал в качестве обоснования различия в обращении и то, что в вооруженных силах женщин служит значительно меньше, чем мужчин. Он отверг ссылку Конституционного Суда РФ та то, что военнослужащий, который хочет самостоятельно ухаживать за своим ребенком, может уволиться из вооруженных сил. Таким образом, по мнению Европейского суда, военнослужащего вынуждают делать трудный выбор между заботой о своем новорожденном ребенке и продолжением военной карьеры; перед женщинами-военнослужащими такой выбор не стоит. Европейский суд отметил уникальность вооруженных сил и соответственно сложность непосредственного использования военнослужащими своей специфической квалификации и опыта в гражданской жизни. Очевидно, что, если военнослужащий решит уволиться с военной службы, чтобы осуществлять уход за своим новорожденным ребенком, ему будет трудно в гражданской сфере получить работу, соответствующую тому уровню квалификации и статусу, которых он достиг в вооруженных силах. Таким образом, Европейский суд счел доводы, представленные Конституционным Судом РФ, недостаточным оправданием для таких серьезных ограничений права на уважение семейной жизни военнослужащих мужского пола по сравнению с военнослужащими женского пола (п. 58).
Европейский суд подчеркнул, что установленное им нарушение прав заявителя явилось следствием применения ряда положений российского законодательства. Европейский суд счел данные положения несовместимыми с Конвенцией и порождающими общую проблему, которая может затронуть значительное количество людей, поскольку целая категория лиц - военнослужащие мужского пола - подвергаются дискриминации в отношении их права на уважение семейной и частной жизни. В связи с этим Суд указал, что меры общего характера по испол-
нению его решения должны обеспечить эффективную защиту от дискриминации, для чего рекомендовал внести необходимые изменения в соответствующие нормативные акты (п. 66-67)32.
Российская Федерация не согласилась с решением Европейского суда, и по ее ходатайству дело было передано на рассмотрение Большой Палаты Суда33. Большая Палата подтвердила решение Суда от 7 октября 2010 г., приведя ряд дополнительных аргументов.
Европейский суд признал, что государства - участники Конвенции пользуются широкой свободой усмотрения в вопросах, имеющих отношение к национальной безопасности в целом и вооруженным силам в частности34. Им также неоднократно признавалось, что права военнослужащих, предусмотренные рядом статей Конвенции, при определенных обстоятельствах могут быть ограничены в большей мере, чем это допустимо в отношении гражданских лиц35. В то же время Европейский суд
32 Интересно, что судья от России А.И. Ковлер в своем особом мнении, выражая несогласие с решением Европейского суда, фактически привел доводы в поддержку его позиции. А.И. Ковлер возражал как против решения по существу дела, так и против мер общего характера, которые Европейский суд счел необходимыми для исполнения его решения (рекомендации Суда внести изменения в российское законодательство). А.И. Ковлер подчеркнул, что данное отдельное дело не может породить общую структурную проблему, аналогичную констатировавшимся ранее Европейским судом в делах против России в отношении неисполнения решений национальных судов, надзорного производства или условий предварительного заключения. Поэтому, по мнению А.И. Ковлера, нет необходимости налагать на Россию обязательства общего характера, сопряженные с изменением законодательства. Фактически А.И. Ковлер заявил, что случаи обращения мужчин-военнослужащих за предоставлением отпуска по уходу за ребенком будут носить единичный характер, а значит, и не могут представлять угрозу для национальной безопасности.
33 Такая возможность предусмотрена ст. 43 Конвенции.
34 См. : Eur. Court H.R. Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 22 March 2012. Para. 134.
35 См. : Eur. Court H.R. Engel and Others v. the Netherland, Judgment of 8 June 1976. Series A. № 26. Paras. 73, 103; Larissis and Other v. Greece, Judgment of 24 February 1998. Reports. 1998-I. Paras. 50-51;
неоднократно подчеркивал, что положения Конвенции не прекращают действовать и в военных казармах и что военнослужащие, как и другие лица, находящиеся под юрисдикцией государств-участников, имеют право на защиту, предоставляемую Конвенцией. Поэтому национальные власти не вправе ссылаться на специальный статус вооруженных сил в оправдание нарушений прав военнослужащих. Любые ограничения их прав, гарантированных Конвенцией, чтобы быть оправданными, должны удовлетворять тесту необходимости в демократическом обще-стве36. Если речь идет об ограничениях семейной и частной жизни военнослужащих, особенно когда соответствующие ограничения затрагивают «наиболее интимные аспекты частной жизни лица», должны быть «особенно серьезные основания», чтобы подобное вмешательство могло считаться оправданным. В частности, должна соблюдаться разумная соразмерность между установленными ограничениями и легитимной целью защиты национальной безопасности. Такие ограничения приемлемы, только когда существует реальная угроза оперативной эффективности вооруженных сил. Утверждения об угрозе оперативной эффективности должны быть «подкреплены конкретными при-
37
мерами» .
В контексте обстоятельств дела Маркина Европейский суд отверг ссылку властей Российской Федерации на позитивную дискриминацию как оправдывающую различие в обращении. Он
Hadjianastassiou v. Greece, Judgment of 16 December 1992. Series A. № 252. Paras. 39, 46; Pasko v. Russia, Judgment of 22 October 2009. Para. 86; Demir and Baykara v. Turkey, Judgment of 12 November 2008. Para. 119; Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 22 March 2012. Para. 135.
36 Cm. : Eur. Court H.R. Grigoriades v. Greece, Judgment of 25 November 1997. Reports. 1997-VI. Paras. 45-48; Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs and Gubi v. Austria, Judgment of 19 December 1994. Series A. № 302. Paras. 36-40; Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 22 March 2012. Para. 136.
37 Cm. : Eur. Court H.R. Smith and Grady v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999. Para. 89; Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, Judgment of 27 September 1999. Para. 82; Konstantin Markin v. Russia, Judgment of 22 March 2012. Para. 137.
подчеркнул, что различие в обращении с военнослужащими-мужчинами и военнослужащими-женщинами в отношении права на отпуск по уходу за ребенком явно не направлено на устранение неблагоприятного положения женщин в обществе или «фактического неравенства» между мужчинами и женщинами. Такое различие имело следствием закрепление гендерных стереотипов и являлось неблагоприятным как для карьеры женщин, так и для семейной жизни мужчин.
Различие в обращении также не может быть оправданно традициями, преобладающими в стране. Государство не может поощрять традиционные гендерные роли и гендерные стереотипы. Вместе с тем, согласно российскому законодательству, и мужчинам, и женщинам из числа гражданских лиц может быть предоставлен отпуск по уходу за ребенком, и за семьей остается право выбора, кому из родителей воспользоваться этим отпуском, и Европейский суд не убедил довод, что российское общество не готово согласиться с таким равенством между мужчинами и женщинами, служащими в вооруженных силах (п. 141 -142 решения Суда по делу Маркина от 22 марта 2012 г.).
Европейский суд вновь отверг утверждение властей Российской Федерации, что предоставление отпуска по уходу за ребенком мужчинам-военнослужащим создает угрозу оперативной эффективности армии, поскольку оно «не было подкреплено конкретными примерами» (п. 144).
Вместе с тем Европейский суд указал, что с учетом важности вооруженных сил для защиты национальной безопасности отдельные ограничения на предоставление отпуска по уходу за ребенком могут быть оправданными, если они не являются дискриминационными. С точки зрения Суда, существуют иные способы достижения легитимной цели защиты национальной безопасности, чем предоставление отпуска по уходу за ребенком только военнослужащим-женщинам или лишение всех военнослужащих возможности его получения. В значительном числе государств - участников Конвенции и военнослужащие-мужчины, и военнослужащие-женщины имеют право на получение отпуска по уходу за ребенком. Это показывает, что существуют способы, которые позволяют согласовать интересы обеспечения оперативной эффективности вооруженных сил и
равное обращение с военнослужащими мужского и женского пола при предоставлении отпуска по уходу за ребенком.
Европейский суд не убежден, что отказ в предоставлении отпуска по уходу за ребенком может рассматриваться как основанный на требованиях, неотъемлемо присущих военной службе, поскольку военнослужащим-женщинам отпуск по уходу за ребенком может предоставляться, и запрет касается только военнослужащих-мужчин. В то же время, по мнению Суда, специфические условия военной службы могут обусловливать невозможность предоставления отпуска по уходу за ребенком военнослужащим, как мужчинам, так и женщинам, если их сложно заменить вследствие таких факторов, как служебное положение, редкая техническая специальность или участие в активных боевых действиях. В России же предоставление отпуска по уходу за ребенком зависит исключительно от пола военнослужащего. В отношении предоставления отпуска по уходу за ребенком военнослужащим-мужчинам установлен абсолютный запрет. Он автоматически распространяется на всех военнослужащих-мужчин независимо от их служебного положения, возможности их замены или персональной ситуации. Общий и автоматический запрет, применяемый к группе лиц на основании их пола, должен рассматриваться как выходящий за допустимые пределы свободы усмотрения, какими бы широкими они ни были, и несовместимый с требованиями ст. 14 Конвенции.
Европейский суд подчеркнул, что заявитель, служивший в должности оператора радиоразведки, мог быть заменен другими военнослужащими, как мужчинами, так и женщинами. Примечательно, что такие должности в войсковой части заявителя часто занимали военнослужащие-женщины и что самого заявителя неоднократно заменяли при исполнении его обязанностей военнослужащие-женщины. При этом военнослужащие-женщины имели безусловное право на трехлетний отпуск по уходу за ребенком. Заявитель же не имел такого права только потому, что был мужчиной. Таким образом, он подвергался дискриминации по признаку пола.
Европейский суд отверг довод властей Российской Федерации, что, подписав служебный контракт, заявитель отказался от
своего права не подвергаться дискриминации. По мнению суда, с учетом фундаментального значения запрета дискриминации по признаку пола никакой отказ от права не подвергаться дискриминации недопустим как противоречащий важному публичному интересу (п. 147-150).
Если суммировать аргументацию, предложенную двумя высокими судебными инстанциями, то различие в их подходах сводится к следующему. Конституционный Суд РФ считает интересы национальной безопасности столь важной публичной ценностью, что сама возможность причинения им ущерба оправдывает различие в обращении с отдельными категориями лиц. Проверкой реальности угрозы национальной безопасности и соразмерности мер, предложенных, чтобы ее избежать, он пренебрег. Европейский суд, напротив, сосредоточился на исследовании именно этих вопросов и в результате наличие угрозы национальной безопасности оказалось ничем не обоснованным, а меры, предпринятые для ее предотвращения, явно не соразмерными.
Гарантии прав человека в особых обстоятельствах, создающих угрозу национальной безопасности Европейский суд исходит из абсолютной ценности прав и свобод человека; даже чрезвычайные ситуации в жизни общества не могут привести к полному отказу от их гарантий.
Так, ст. 3 Конвенции, запрещающая пытки, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание, по мнению Европейского суда, должна рассматриваться как одно из наиболее существенных положений Конвенции, выражающее основополагающие ценности демократических государств, входящих в Совет Европы38, и, прежде всего, главную ценность -человеческое достоинство39. Запрет пыток, бесчеловечного или
38 Cm. : Eur. Court H.R. Soering v. the United Kingdom, Judgment of 7 July 1989. Series A. № 161. Para. 88; Pretty v. the United Kingdom, Judgment of 29 April 2002. Para. 49; Kalashnikov v. Russia, Judgment of 15 July 2002. Para. 95.
39 Cm.: Eur. Court H.R. Tyrer v. the United Kingdom, Judgment of 25 April 1978. Series A. № 26. Para. 33.
унижающего достоинство обращения или наказания носит абсолютный характер и действует независимо от обстоятельств и поведения самого лица. В отличие от большинства положений Конвенции. Указанная норма не предусматривает каких-либо исключений и не допускает отступлений от вытекающих из нее обязательств в период войны или при иных чрезвычайных об-
40
стоятельствах, угрожающих жизни нации , а также в условиях борьбы против организованной преступности или терроризма41. Трудности, обусловленные проведением расследования и борьбой с преступностью, не должны приводить к ограничению действия гарантий физической неприкосновенности человека42.
К наказаниям, связанным с унижением человеческого достоинства, не разрешается прибегать ни при каких обстоятельствах, даже если они являются эффективным средством сдерживания преступности, одобряются общественным мнением, не исполняются публично, не наносят существенного ущерба, применяется в связи с преступлениями, сопряженными с насили-
43
ем .
При рассмотрении в Европейском суде жалоб на нарушение права на свободу и личную неприкосновенность (ст. 5 Конвенции) государства-ответчики иногда ссылаются на то, что оспариваемые заявителями действия были предприняты в связи со сложившейся особо сложной ситуацией в целях борьбы с терро-
40 См.: Eur. Court H.R. Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978. Series A. № 25. Para. 163; Soering v. the United Kingdom, Judgment of 7 July 1989. Series A. № 161. Para. 88; Chahal v. the United Kingdom, Judgment of 15 November 1996. Reports. 1996-V. Para. 79.
41 См.: Eur. Court H.R. Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December 1996. Reports. 1996-VI. Para. 62.
42 См.: Eur. Court H.R. Tomasi v. France, Judgment of 27 August 1992. Series A. № 241-A. Para. 115; Ribitsch v. Austria, Judgment of 4 December 1995. Series A. № 336. Para. 38.
43 См.: Eur. Court H.R. Tyrer v. the United Kingdom, Judgment of 25 April 1978. Series A. № 26; Дженис М., Кэй М., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека. Практика и комментарии. М., 1997. С. 104.
44 45
ризмом или организованной преступностью . Европейский суд неоднократно подчеркивал, что он учитывает рост терроризма в современном обществе46 и важность борьбы с организованной
47
преступностью , признает, что расследование таких преступлений ставит перед властями особые проблемы48. Суд отмечал, что кампания терроризма, развязанная, в частности, в Северной Ирландии, привела к тяжким последствиям, потерям человеческих жизней и страданиям людей49. Однако, по мнению Европейского суда, это не означает, что органы, осуществляющие расследование, имеют карт-бланш арестовывать подозреваемых для допросов, будучи свободными от эффективного контроля внутренних судов и институтов Конвенции всякий раз, когда они утвержда-
50
ют, что дело связано с терроризмом . При рассмотрении таких дел Европейский суд принимает во внимание особый характер террористических преступлений, угрозу, которую они представляют для демократического общества, острую необходимость
44 Cm.: Eur. Court H.R. Brogan and Others v. the United Kingdom, Judgment of 29 November 1988. Series A. № 145-B. Para. 48; Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, Judgment of 30 August 1990. Series A. № 182. Para. 28; Murray v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1994. Series A. № 300-A. Para. 47.
45 Cm.: Eur. Court H.R. Ciulla v. Italy, Judgment of 23 March 1989. Series A. № 148. Para. 41.
46 Cm.: Eur. Court H.R. Brogan and Others v. the United Kingdom, Judgment of 29 November 1988. Series A. № 145-B. Para. 48.
47 Cm.: Eur. Court H.R. Ciulla v. Italy, Judgment of 22 February 1989. Series A. № 148. Para. 41.
48 Cm.: Eur. Court H.R. Brogan and Others v. the United Kingdom, Judgment of 29 November 1988. Series A. № 145-B. Para. 61; Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December 1996. Reports. 1996-VI. Para. 78. Ocalan v. Turkey, Judgment of 13 March 2003. Para. 106.
49 Cm.: Eur. Court H.R. Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, Judgment of 30 August 1990. Series A. № 182. Para. 28; Murray v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1994. Series A. № 300. Para. 47.
50 Cm.: Eur. Court H.R. Murray v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1994. Series A. № 300-A. Para. 58; Sakik and Others v. Turkey, Judgment of 26 November 1997. Reports. 1997-VII. Para. 44; Ocalan v. Turkey, Judgment of 13 March 2003. Para. 106.
борьбы с ними и чрезвычайный характер соответствующих мер настолько, насколько это совместимо с подлежащими применению положениями Конвенции51 . В частности, подобные обстоятельства, по мнению Суда, не могут оправдывать отказ от ограничительного толкования исчерпывающего перечня допускаемых ст. 5 случаев лишения свободы52 или требования незамедлительности судебного контроля за законностью заключения под стражу53. Вместе с тем в отношении положений ст. 5 Конвенции допускается дерогация (отступление от соблюдения обязательств) в соответствии с ее ст. 1554.
Статья 15 устанавливает, что в случае войны или при иных чрезвычайных обстоятельствах, угрожающих жизни нации, любая из Высоких Договаривающихся Сторон может принимать меры в отступление от ее обязательств по Конвенции (п. 1). При этом государство, использующее это право, исчерпывающим образом информирует Генерального секретаря Совета Европы о введенных мерах и о причинах их принятия (п. 3).
Дерогация не допускается в отношении обязательств обеспечивать право на жизнь (ст. 2 Конвенции), в том числе и обязательств по отмене смертной казни (ст. 1, 2 и 3 Протокола № 6, ст. 1 и 2 Протокола № 13 к Конвенции), за исключением случаев гибели людей в результате правомерных военных действий; запретов пыток, бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания (ст. 3 Конвенции); рабства и подневольного состояния (п. 1 ст. 4 Конвенции); осуждения за деяние, которое в момент его совершения не признавалось уголовным
51 Cm.: Eur. Court H.R. Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, Judgment of 30 August 1990. Series A. № 182. Para. 28; Murray v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1994. Series A. № 300. Para. 47.
52 Cm.: Eur. Court H.R. Ciulla v. Italy, Judgment of 22 February 1989. Series A. № 148. Para. 41.
53 Cm.: Eur. Court H.R. Brogan and Others v. the United Kingdom, Judgment of 29 November 1988. Series A. № 145-B. Paras. 61-62.
54 Cm.: Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961. Series A. № 3; Brannigan and McBride v. the United Kingdom, Judgment of 26 May 1993. Series A. № 258-B.
преступлением (ст. 7 Конвенции); повторного осуждения или наказания в уголовном порядке (ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции).
В отношении иных обязательств по Конвенции дерогация возможна при соблюдении целого ряда условий. Во-первых, это наличие войны или иных чрезвычайных обстоятельств, угрожающих жизни нации. Последние Европейский суд определил как «исключительную ситуацию кризиса или крайней опасности, которая затрагивает все население и представляет угрозу организованной жизни общества»55. При этом опасность должна быть столь велика, что обычные меры, допустимые в соответствии с Конвенцией, оказываются явно не адекватными ситуации. Необходимо не только чтобы государство имело достаточные основания полагать, что такая опасность существует, - она должна действительно наличествовать56.
Во-вторых, меры, которые государство принимает в отступление от своих обязательств по Конвенции, должны соответствовать чрезвычайности ситуации, быть действительно необходимыми и не излишними. Обоснованность дерогации и меры, осуществляемые в связи с этим, подлежат контролю Европейского суда57. Применительно к каждому конкретному случаю Суд выясняет, является ли дерогация необходимой для того, чтобы противостоять угрозе жизни нации; соразмерны ли предпринятые меры существующей опасности; оправданно ли их применение в течение всего времени ее действия. Возможно, что меры, очевидно необходимые сначала, перестают быть таковы-
55 См.: Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961. Series A. № 3. Para 28; Eur. Commission H.R. Applications 8022/77, 8025/77 and 8027/77, McVeigh, O'Neill and Evans v. the United Kingdom, Report of 18 March 1981. DR. 1982. № 25. P. 15.
56 См.: Eur. Commission H.R. Greek Case, Report of 5 November 1969. Yearbook. 1969. № 12. Vol. II. P. 32-76.
57 См.: Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961. Series A. № 3. Para. 22; Ireland v. the United Kingdom, Judgment of 18 January 1978. Series A. № 25. Para. 207; Brannigan and McBride v. the United Kingdom, Judgment of 26 May 1993. Series A. № 258-B. Para. 43; Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December 1996. Reports. 1996-VI. Para. 68.
ми в дальнейшем, так как оказываются неэффективными или перестают соответствовать остроте ситуации58.
При оценке адекватности мер, предпринятых в связи с де-рогацией, Европейский суд учитывает не только опасность сложившейся ситуации, но и наличие гарантий от возможных злоупотреблений при их осуществлении59. В частности, при увеличении в условиях чрезвычайной ситуации срока предварительного задержания и заключения под стражу по подозрению в совершении преступления Суд признает необходимым наличие эффективных гарантий, которые предоставляют существенную защиту от произвола и содержания под стражей incommunicado (в полной изоляции от внешнего мира), как то: возможность обратиться к врачу, адвокату, родственнику или другу и предстать перед судьей, чтобы проверить законность заключения. В противном случае заключенный оказывается оставленным исключительно на милость тех, кто его задержал, и становится уязвимым не только в отношении произвольного вмешательства в его право на свободу, но также и в отношении пыток60.
В-третьих, меры, реализуемые в порядке отступления от обязательств в соответствии с Конвенцией, не должны противоречить другим обязательствам государства по международному праву (п. 1 ст. 15, ст. 53 Конвенции).
Наконец, дерогация носит временный характер. Об отступлении от положений Конвенции на основании ст. 15, о принятых в связи с этим мерах и причинах их принятия, а также о дате прекращения действия таких мер и о возобновлении применения положений Конвенции в полном объеме должен быть исчерпывающим образом проинформирован Генеральный секретарь Совета Европы (п. 3 ст. 15). Такое оповещение должно последовать
58 См.: Jacobs F.G., White R.C.A. The European Convention on Human Rights. Second Edition. Oxford, 1996. P. 320.
59 См.: Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961. Series A. № 3. Paras. 31-38.
60 См.: Eur. Court H.R. Brannigan and McBride v. the United Kingdom, Judgment of 26 May 1993. Series A. № 258-B. Paras. 58, 63-64; Aksoy v. Turkey, Judgment of 18 December 1996. Reports. 1996-VI. Paras. 78, 82-84.
в кратчайшее время61. Меры, предпринятые до официальной дерогации, не могут быть ею оправданны.
61 Европейский суд признал 12-дневный срок не выходящим за данные рамки. См.: Eur. Court H.R. Lawless v. Ireland, Judgment of 1 July 1961. Series A. № 3. Paras. 42-47, 62.
