CC BY
317
И
ДИПЛОМАТИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
А.Х. Абашидзе
Кафедра международного права Российский университет дружбы народов Ул. Миклухо-Маклая, 6,117198 Москва, Россия
В статье определены особенности дипломатической защиты интересов юридических лиц как государством, так и международным правом; определены меры, содержание и условия дипломатической защиты интересов юридических лип.
Профессор Василий Климентьевич Пучинский все время подчеркивал тесную взаимосвязь между различными институтами внутриг осударственного и международного права в условиях глобализирующего мира. Одним из подтверждений этому являются проблемы, связанные с дипломатической защитой интересов юридических лиц, которые являются объектом регулирования внутригосударственного права, однако подпадающие в некоторых случаях под защиту международного права.
В определенных случаях дипломатическая защита оказывается юридическому лицу со стороны государства, на территории которого оно учреждено. В ст. 3 основного акта современного международного права по дипломатическому праву — Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., в которой перечисляются функции дипломатического представительства, прямо не упоминается о дипломатической защите юридических лиц. В ней говорится лишь о «защите в государстве пребывания интересов аккредитирующего государства и его граждан». В другом акте, в Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. среди консульских функций, перечисленных в ст. 5, говорится о «защите в государстве пребывания интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) в пределах, допускаемых международным правом».
В связи с этим возникает по крайней мере три закономерных вопроса: 1) предполагает ли дипломатическая зашита защиту юридических лиц? 2) чем отличается дипломатическая защита от консульской защиты? 3) какие меры предполагает дипломатическая защита юридических лиц?
Отвечая на первый вопрос, обратим внимание на положение Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., предусматривающее защиту представляемым государством в государстве пребывания интересов его граждан. В скобках цитируемого положения понятие граждан уточняется, как охватывающее две категории — «физических и юридических лиц». Если исходить из того факта, что Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. были разработаны в рамках одной структуры — в Комиссии международного права ООН (КМП), можно предположить, что функции дипломатической защиты предполагают защиту аккредитирующим государством и интересов своих юридических лиц в
государстве пребывания, упоминание о которых отсутствует в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. Данное утверждение основывается на еще одном неоспоримом факте: при ратификации или присоединении к Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. ни одно государство не сделало оговорку о том, что защита в государстве пребывания интересов аккредитирующего государства и его граждан не предполагает защиту интересов юридических лиц.
Следует подчеркнуть, что в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. ив каких-либо других международно-правовых актах не раскрывается суть института дипломатической защиты. Сказанное одинаково относится и к сути института консульской защиты. В доктрине международного права и практике государств нет единого подхода к этим институтам. В этих условиях большую актуальность приобретает представленный в 2006 г. Комиссией международного права ООН (КМП) Проект статей по дипломатической защите (и комментарии к ним), ряд положений которого непосредственно касается проблем дипломатической защиты юридических лиц. На основе анализа положений этого Проекта статей по дипломатической защите и комментарии к ним попытаемся ответить на два оставшихся вопроса, поставленных нами выше.
В Проекте статей по дипломатической защите дается функциональное определение: «дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому и юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности».
Как мы видим, определение дипломатической защиты охватывает защиту как физических, так и юридических лиц. Более того, защите юридических лиц посвящена специальная глава III, которая начинается со ст. 9, озаглавленной как «государство национальности корпорации». В ней говорится: «Для целей дипломатической защиты корпорации государство национальности означает государство, по праву которого эта корпорация была учреждена». Однако далее в этой статье уточняется более сложная ситуация: «Когда эта корпорация контролируется лицами, имеющими гражданство или национальность другого государства или других государств, и не осуществляет значительной коммерческой деятельности в государстве, в котором она была учреждена, и если место расположения правления и орган финансового контроля этой корпорации находятся в другом государстве, то государством национальности считается это последнее государство».
В рассматриваемой статье еще раз подтверждено, что корпорациям может быть предоставлена дипломатическая защита. Здесь возникает еще один дополнительный вопрос: почему ст. 9 и другие статьи Проекта в основном касаются корпораций? Особое отношение к корпорациям, как один из видов юридических лиц объясняется прежде всего тем фактом, что в практике государств в основном встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями. Однако сказанное не означает, что Проект статей полностью игнорирует проблемы дипломатической защиты иных юридических лиц. Статья 13 Проекта статей посвящена другим юридическим лицам.
Анализируя положения ст. 9 Проекта, следует напомнить, что Международный Суд ООН в деле «Барселона Трэкшн» объяснил вопрос признания национальности корпорации в контексте рассмотрения вопроса «особой компетенции» государства.
Суд, в частности, отметил: «Международное право должно было признать корпоративное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращения с компаниями и акционерами — сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм — оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права» [1, р. 33-34].
Вместе с тем, Суд постановил, что именно международное право наделяет правом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированную контору.
Международный Суд ООН установил два условия приобретения корпорацией национальности какого-либо государства для целей дипломатической защиты: инкорпорация и наличие зарегистрированной конторы компании в государстве инкорпорации. Еще раньше, в деле Ноттебома, Суд назвал еще одно условие: наличие «постоянной и тесной связи» между государством, осуществляющим дипломатическую защиту, и данной корпорацией. По делу Ноттебома Суд определил, что тесная связь наличествует в инкорпорации компании в Канаде на протяжении десятилетия, содержании там своей зарегистрированной конторы и ведении счетов и реестра акционеров, проведении в течение многих лет собраний совета директоров, ее включения в документы канадских налоговых органов и т.д. [2, р. 42].
В вышеприведенной ст. 9 Проекта были учтены все обстоятельства, которые могут иметь место на практике. Данная статья предусматривает, что в первом случае государство, в котором учреждена корпорация, является государством национальности, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту. Однако когда обстоятельства указывают на то, что корпорация имеет более тесную связь с другим государством, государством, в котором находится орган управления и орган финансового контроля, это государство рассматривается как государство национальности с правом осуществления дипломатической защиты. Вместе с тем до того, как это будет иметь место, должны быть выполнены следующие условия: корпорация должна контролироваться гражданами другого государства; она не должна осуществлять значительной коммерческой деятельности в государстве, в котором она была учреждена; как орган управления, так и орган финансового контроля корпорации должны находиться в другом государстве. Только когда выполнены все эти условия, государство, в котором находится орган управления корпорации и в котором осуществляется финансовый контроль за ее деятельностью считается государством национальности для целей дипломатической защиты.
Хотя Международный Суд ООН на практике столкнулся с ситуациями предоставления права осуществления дипломатической защиты нескольким государствам, с которыми корпорации поддерживали связь, в ст. 9 Проекта исключаются множественные иски: государство национальности, имеющее право осуществления дипломатической защиты, это либо государство, в котором она была учреждена, либо, если необходимые условия соблюдены, государство пребывания органа управления и осуществления финансового контроля корпорации. Если орган управления и место финансового контроля находятся в разных государствах, государство, в котором корпорация была учреждена, остается государством, имеющим право на осуществление дипломатической защиты.
Статья 10 Проекта посвящена вопросу непрерывной национальности корпорации. Она гласит: «Государство вправе осуществлять дипломатическую защиту в
отношении корпорации, которая имела национальность этого государства или его государства-предшественника непрерывно с даты причинения вреда по дату официального предъявления требования. Непрерывность презюмируется, если такая национальность имелась на обе эти даты».
В данной в статье содержатся следующие уточнения: государство более не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, приобретающей национальность государства, к которому предъявляется требование, после предъявления этого требования; государство продолжает иметь право осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая имела национальность этого государства на дату причинения вреда и которая в результате причинения этого вреда прекратила свое существование в соответствии с правом государства, в котором она была учреждена.
Вопрос непрерывности национальности корпорации непосредственно связан со случаями изменения национальности. В связи с этим следует отметить, что в отличие от физических лиц, корпорации редко изменяют свою национальность: оно обычно происходит путем переучреждения или реинкорпорации в другом государстве, причем в этом случае корпорация приобретает новую правосубъектность, нарушая тем самым непрерывность своей национальности. Наиболее частым случаем, в котором корпорация может изменить национальность, не изменяя свою правосубъектность, является случай правопреемства государств. В ст. 10 Проекта подтверждается традиционный принцип, согласно которому государство вправе осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая имела национальность этого государства как на дату причинения вреда, так и на дату официального предъявления требования. Данная статья требует непрерывности национальности с даты причинения вреда по дату официального предъявления требования. При этом, однако, в статье предусмотрено исключение, охватывающее случаи, в которых корпорация приобретает национальность государства, к которому предъявляется требование, после предъявления этого требования. Требование непрерывности национальности удовлетворяется тогда, когда корпорация претерпевает изменение национальности в результате правопреемства государств.
Слово «требование» включает, согласно Проекта статей об ответственности государств за международно-правовые деяния 2001 г., как требование, представленное по дипломатическим каналам, так и требование, предъявленное в судебном порядке. В таком требовании может быть конкретно указан характер поведения, которого должно придерживаться призываемое к ответственности государство, с тем чтобы прекратить противоправное деяние, а также предполагаемая форма возмещения.
В соответствии со ст. 10 Проекта государство не имеет право осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая приобретает национальность государства, к которому предъявляется требование, после предъявления этого требования. Данное положение призвано учесть ситуацию, когда корпорация прекратила существование в государстве, в котором было изначально подано требование, и была реорганизована в государстве-ответчике.
Трудности возникают в связи с осуществлением дипломатической защиты в отношении корпорации, которая прекратила свое существование в соответствии с правом государства учреждения и национальности. Если предположить, что государство национальности такой корпорации не может предъявить требование, поскольку корпорация более не существует в момент предъявления требования, то ни одно государство не сможет осуществить дипломатическую защиту в отношении
вреда, причиненного корпорации. Никакое государство не сможет сослаться на гражданство или национальность акционеров для целей предъявления такого требования, поскольку оно не сможет доказать свою необходимую заинтересованность во время причинения вреда корпорации. Учитывая подобные обстоятельства в ст. 10 Проекта избран прагматический подход, дающий государству национальности корпорации возможность осуществлять дипломатическую защиту в отношении вреда, причиненного корпорации в тот момент, когда она имела его национальность и прекратила существовать — и, следовательно, лишилась такой национальности — в результате причинения вреда. Чтобы иметь право на дипломатическую защиту, предъявляющее требование государство должно доказать, что корпорация прекратила свое существование именно в силу вреда, в отношении которого предъявляется требование. Данное положение следует понимать так, что государство национальности акционеров не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении вреда корпорации, приведшего к прекращению ее существования.
В ст. 11 Проекта предусмотрены два случая, когда государство гражданства или национальности акционеров корпорации имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении акционеров в связи с причинением вреда корпорации: а) корпорация прекратила свое существование в соответствии с правом государства, в котором она была учреждена, по причине, не имеющей отношения к причинению вреда; б) корпорация на дату причинения вреда имела национальность государства, предположительно несущего ответственность за причинение этого вреда, и учреждение в этом государстве требовалось последним в качестве предварительного условия для ведения в нем дел.
• По делу «Барселона Трэкшн» Международным судом ООН был подтвержден важный принцип дипломатической защиты: корпорация должна защищаться государством национальности корпорации, а не государством гражданства или национальности акционеров корпорации. Суд подчеркнул, что его решение касается только вопроса о дипломатической защите держателей акций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представлен акциями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией и владельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда, причиненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании, поскольку, хотя два отдельных субъекта могли пострадать от одного и того же противоправного деяния, существует только один субъект, права которого были нарушены. Только в том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние направлено против непосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельное право на иск. Суд отметил, что данный принцип, регу-лирующий различие между компанией и держателями акций, вытекает из внутригосударственного, а не международного права.
Руководствуясь данным принципом необходимо иметь в виду следующие два соображения: 1) когда держатели акций вкладывают средства в корпорацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность за рубежом, они берут на себя различные риски, в том числе риск того, что государство национальности корпорации может, осуществляя свое дискреционное право, отказаться от осуществления дипломатической защиты от их имени; 2) если государство гражданства или национальности держателей акций может осуществлять дипломатическую защиту, это может привести к тому, что иски будут предъявляться различными государствами, поскольку акционеры крупных корпораций часто имеют гражданство многих государств.
Статья 11 Проекта ограничивается интересами акционеров корпораций. В связи с этим остается вопрос открытм, связанный с правом государства гражданства или национальности защищать инвесторов помимо акционеров, например облигационеров, номинальных держателей и доверительных управляющих.
Согласно ст. 11 Проекта необходимо, чтобы корпорация «прекратила существовать», прежде чем государство гражданства или национальности акционеров получит право защиты от их имени. В деле «Барселона трэкшн» Суд заявил: «Лишь в случае юридического прекращения существования компании акционеры лишаются возможности получить средства защиты, имеющиеся через посредство компании; лишь в том случае, когда они оказываются лишенными всех таких возможностей, у них и у их правительства может возникнуть независимое право на иск». Суд исходил из того, что компания должна прекратить существовать в государстве инкорпорации, а не в государстве, в котором ей был притенен вред. Таким образом, представляется логичным, чтобы вопрос о том, прекратила ли компания существовать и имеет ли она возможность продолжать функционировать в качестве корпоративного субъекта, должен определяться по праву государства, в котором она инкорпорирована.
Завершающие слова в ст. 11 Проекта «по причине, не имеющей отношения к причинению вреда» нацелены на то, чтобы государству гражданства или национальности акционеров не было разрешено вчинять иск в отношении вреда корпорации, ставшего причиной прекращения ее существования. Государство гражданства или национальности акционеров сможет осуществлять дипломатическую защиту в отношении акционеров, пострадавших в результате вреда, причиненного корпорации, не имеющего отношения к вреду, который, возможно, повлек за собой прекращение существования корпорации. Цель такого условия заключается в том, чтобы ограничить круг обстоятельств, при которых государство гражданства или национальности акционеров может вмешиваться от имени этих акционеров в урегулирование требований в связи с причинением вреда корпорации. В ст. 11 Проекта имеется исключение, разрешающее государству гражданства или национальности акционеров корпорации осуществлять дипломатическую защиту от их имени в тех случаях, когда государство инкорпорации само несет ответственность за причинение вреда корпорации. Это исключение ограничивается такими случаями, когда инкорпорация требовалась причинившим вред корпорации государством в качестве предварительного условия для ведения в нем дел.
Важными являются такие положения ст. 12 Проекта, которая гласит: «В той мере, б какой международно-противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, государство гражданства или национальности любых таких акционеров вправе осуществлять в отношении них дипломатическую защиту».
То, что акционеры могут по праву претендовать на дипломатическую защиту, было признано Судом в решении по делу «Барселона трэкшн». Вопрос о защите прямых тграв акционеров рассматривался камерой Международного Суда в деле «ЭЛСИ» [3, р. 15].
Как показывает анализ, в ст. 12 Проекта не дан исчерпывающий перечень прав акционеров, отличных от прав самой корпорации. Международный Суд ООН в своих решениях подтвердил, что соответствующие суды по СБоему усмотрению определяют на основе фактов отдельных де)г пределы акционеров. Следует также обратить внимание на то, что в ст. 12 Проекта конкретно не называется правовое ос-
нование, которым должно определяться, какие права принадлежат акционерам в отличие от прав самой корпорации. На наш взгляд, в большинстве случаев этот вопрос должен решаться на основании внутреннего права государства учреждения.
Как уже сказано, в ст. 13 Проекта закреплены принципы, которые применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации.
В дополнение к сказанному применительно к объяснению того факта, почему в Проекте статей основное внимание обращено корпорациям также отметим, что корпорация, в отличие от других видов юридических лиц, занимается главным образом внешней торговлей и инвестированием, и именно ее деятельность подпитывает не только механизмы международной экономической жизни, но и механизмы международного разрешения споров. Дипломатическая защита юридических лиц — это защита прежде всего иностранных инвестиций. Именно поэтому корпорация является юридическим лицом, которое занимает центральное место в сфере дипломатической защиты.
В правовой доктрине ведутся споры относительно правовой природы юридического лица и, в частности, относительно порядка образования юридического лица. Согласно теории фикции, никакое юридическое лицо не возникает без формального акта инкорпорации государством. Согласно другой теории реальности существование корпорации является реальностью и не зависит от признания государства. На наш взгляд, во всех случаях юридическое лицо нуждается в определенном признании со стороны государства. С учетом того, что юридические лица являются порождением внутреннего права, из этого следует, что сегодня существует широкий диапазон юридических лиц с разнящимися характеристиками. Невозможность отыскания общих и единообразных характеристик всех видов юридических лиц служит одним из объяснений того факта, что ученые как в области публичного, так и частного международного права в значительной степени ограничивают свое рассмотрение юридических лиц в контексте международного права корпорациями. Несмотря на это, в контексте дипломатической защиты необходимо учесть интересы и друг их юридических лиц, помимо корпораций. Если другие юридические лица пострадают от международно-противоправного деяния принимающего государства, то, видимо, им будет предоставлена дипломатическая защита со стороны государств, согласно законам которых они были созданы.
В заключение нам хотелось отметить, что Проект статей по дипломатической защите составлен таким образом, чтобы оставить открытым вопрос о том, осуществляет ли государство дипломатическую защиту от своего имени или от имени юридического лица, учрежденного на ег о территории. В ней дипломатическая защита рассматривается через призму ответственности государств и подчеркивается, что это — процедура обеспечения ответственности государства за вред, причиненный гражданину или его юридическому лицу в результате международнопротивоправного деяния. В Проекте статей не делается различие между дипломатической защитой и консульским содействием. В ней лишь заданы условия осуществления дипломатической защиты, которые неприменимы в отношении консульского содействия. Это значит, что для определения того, связано ли конкретное дело с дипломатической защитой или консульским содействием, в каждом случае должны учитываться его конкретные обстоятельства.
Необходимо учесть сказанное в условиях, когда отечественные юридические лица все активнее вкладывают свой капитал за рубежом с целью получения прибыли.
ЛИТЕРАТУРА
1. The Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Balgium V. Spain, Judgment).
2. C.J. Reports, 1955.
3. l.C.J. Reports, 1989.
DIPLOMATIC PROTECTION OF LEGAL ENTITIES
A.H. Abashidze
Department of International Law Peoples’ Friendship University of Russia Mikluho-Maklaya str., 6, 117198 Moscow, Russia
The article defines the distinctive features of diplomatic protection of legal entities by international law as well as by the state and examines the measures, the essence of and the conditions for this type of diplomatic protection.
