CC BY
34
Теорiя i практика правознавства. — 2019. - Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
УДК 340.142 + 340.132.3 doi: 10.21564/2225-6555.2019.15.169847
Д1Я У ЧАС1 СУДОВОГО ПРЕЦЕДЕНТУ: ДОСВ1Д США
Пушняк ОлексШ ВталШович,
канд. юрид. наук, доц., доцент кафедри теори та фыософи права, Нацюнальний юридичний ушверситет ¡мет Ярослава Мудрого, Украгна, м. Харшв e-mail: [email protected] ORCID 0000-0003-3088-1040
Проанал1зовано можлив1 напрямки дп в час1 прецедентного права у США (ретроактивног, чистог проспективной та виб1рковог проспективной дп), а також iсторю практичного застосування зазначених напрямтв на федеральному рiвнi та рiвнi штатiв. На пiдставi аналiзу змти пiдходiв до визначення напрямку дгг в чаЫ судового прецеденту зроблено висновок, що проблема можливостi проспективностi лишаешься складною дилемою, далекою вiд остаточного розв'язання. Вона виявляе конфлтт мiж такими ключовими цтностями, як правова визначетсть, рiвнiсть, справедливтть, тдтмае питання подыу державног влади. Крiм того, це свiдчишь про актуальтсть питань праворозумтня, природи прецедентних правил та ролi суддi у функщонуванш права. Попри вiдхiд американськог юриспруденци вiд деклараторног теори судового прецеденту, остання продовжуе тнувати у виглядi традицшног ретроактивност1, яка лишаеться основним чи единим варiантом темпоральное дп прецедентiв у США.
... . .
Ключов1 слова: дiя в час судового прецеденту; ретроактившсть; проспектившсть;
судова нормотворчють; судовий прецедент.
Вступ. Визнання в украшськш доктрин та практищ юнування джерел права, пов'язаних i3 д1яльнютю суд1в, ставить низку теоретико-практичних питань, серед яких - напрямок дп в чаш правових позицш судiв. Вггчизняна доктрина щодо цього питання наразi перебувае в процес становлення.
Анал1з останшх досл1джень i постановка завдання досл1дження. У
правових системах англо-американсько! шм'1 напрацьовано значний досвщ
осмислення та використання рiзних напрямюв дп в чаш прецедентного права, який
попри свою специфжу е надзвичайно корисним для розробки вггчизняних судово!
практики та законодавства. У вггчизнянш наущ дана тематика знайшла свое
висвгглення, проте у достатньо загальному виглядi [1; 2]. Бшьше того, © Пушняк О. В., 2019 1
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. - Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
дослщження цих питань мае значення i для глибшого розумшня особливостей англо-американсько! правово! традицп зокрема та природи судово! нормотворчосп, функцiй судово! влади загалом. У зв'язку з цим видаеться актуальним поглиблене вивчення зазначеного досвщу на прикладi тако! кра!ни, як США, тдхщ яко! е впливовим i показовим.
Мета i завдання досл1дження. З огляду на зазначене вище метою статтi е анаиз дп в часi прецедентного права США, а вщповщними завданнями виступають вивчення напрямкiв дп в чаш судових прецеденпв у цiй держав^ поглядiв, що лежать в основi наявних там пiдходiв до врегулювання темпорально! чинностi загального права, юторп розвитку доктрини та практики з цього питання.
Виклад основного матер1алу. Правовiй системi США вiдомi таю варiанти напрямкiв дп в чаш прецедентного права:
1) насамперед це зворотна (ретроактивна) дiя [3, с. 535];
2) чиста проспективна (перспективна) дiя - поширення нового прецеденту
лише на факти, що матимуть мюце тсля його появи, i непоширення його на
I) Ä \\ Г IL",'
справу, рiшення в якiй призвело до скасування попереднього прецеденту [3,
с. 536];
3) вибiркова проспективна (вибiркова ретроактивна) дiя, за яко! новий прецедент бiльшою чи меншою мiрою обмежений у дп на факти, що передували його появ^ Досить поширеним варiантом тут е дiя нового прецеденту як на факти, що матимуть мюце тсля його прийняття, так i на факти саме тсе! справи, в якт створено цей прецедент, або, дещо ширше, на додаток до цього, - i на факти справ, що перебувають у судовому розгляд^ Можливi деякi iншi подiбнi варiанти (див., наприклад, рiшення Верховного Суду (дай - ВС) США «Desist v. United States» (1969), ВС Флориди «Hoffman v. Jones» (1973), ВС Каифорнп «Li v. Yellow Cab» (1975), ВС Коннектикута «Kelly v. Stop & Shop, Inc.» (2007) [3, с. 537; 4, с. 256-257; 5, п.10];
4) «проспективна-проспективна» дiя - дiя прецеденту з певно! дати в © Pushniak O. V., 2019 2
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
майбутньому [6, с. 43].
Традицшно вважають, що новостворений прецедент мае зворотну дш. 1сторично зворотнють дп прецедентiв грунтуеться на специфщ сприйняття в англiйськiй доктрин ролi суду. Як вважали з давшх-давен, суд тут декларуе й застосовуе звича! та узвичаення. Згодом таю погляди знайшли продовження в «деклараторнш теорп», згiдно з якою, створюючи прецеденти, суд лише проголошуе вже чинне право. За такого шдходу питання про ретроактивнiсть не юнуе взагалi, бо застосовуване право не з'являеться, а вже юнуе на момент появи вщповщних факлв. I хоча зараз погляди на роль суду в правотворчост здебшьшого змiнилися, ретроактивнiсть прецедентiв лишилася як звичний напрям !хньо! дп в чаш. Дехто вважае, що якраз у ретроактивност прецеденлв деклараторна теорiя продовжуе свое теперiшне iснування [3, с. 535; 7, с. 222]. При цьому складнють вщмови суддями вщ ретроактивностi пов'язана зi збереженням традицшних поглядiв на роль суддiвсько! дiяльностi [8, с. 2-5].
Хоча суд, за поширеним тепер переконанням, i творить право, але вш робить
[ ¡У А Yv //£\
це невiдривно вiд здiйснення правосуддя щодо минулих подiй, що й закономiрно
зумовлюе ретроактивнiсть створюваного таким чином права [8, с. 3]. Надто
незвичайним виглядало б незастосування судом у розглянутш справi створеного
ним правового обгрунтування свого ршення.
Хоча новостворений прецедент дiе на факти минулого, його ретроактивнють
мае сво! межi - прецедент застосовний лише до справ, вщкритих для прямого
перегляду. Вщтак, прецедент «не дiе на справи настiльки остаточш, що права
сторiн слiд розглядати як остаточно визначеш... Цей момент настае тод^ коли
правовiдносини перебувають поза можливiстю оскарження, або через сплив
строку позовно! давностi, або через фшсацш прав сторiн судовим ршенням i
перетворення !х на res judicata» [3, с. 541; 6, с. 51; 9, с. 296]. Наслщки, що
випливають з res judicata, не змшюе той факт, що ршення могло бути
помилковим або заснованим на правовому принцит, згодом вщхиленому в шшш © Пушняк О. В., 2019 3
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
cnpaBi [6, с. 51].
Упм у цившьних провадженнях потенцшно можливi дуже рщюсш винятки з правила про остаточшсть ршення, пов'язанi з непрямим оскарженням ршень.
У кримiнальних провадженнях, де тдсудний залишаеться пiд вартою, остаточнiсть вироку не е настшьки беззастережною: тут збер^аеться можливiсть непрямого оскарження через habeas corpus та подiбнi до нього судовi накази. Зокрема, навт остаточний обвинувальний вирок вважаеться недшсним i може бути предметом непрямого оскарження у разi визнання неконституцшним кримiнального статуту [6, с. 51-53].
Непряме оскарження обвинувальних вирокiв, засноване на проголошених згодом процедурних правилах, допустиме у федеральних судах лише в межах вузьких винятюв, визначених у «Teague v. Lane» (1989 р.) та «Antiterrorism and Effective Death Penalty Act» (1996 р.) (AEDPA) [6, с. 59-63; 10].
Зокрема, правила «Teague v. Lane» (разом з наступними прецедентами)
передбачають, що нове прецедентне правило (новим, зокрема, е правило, що не
П, > A V\
випливае з найвужчого розумного прочитання вже наявного застосовного прецеденту) може бути застосоване до остаточно виршено!' до його появи справи лише за умови, що воно (1) виводить певний вид поведшки з-тд кримшально-правового регулювання (через визнання статуту неконституцшним чи через тлумачення) або (2) робить обов'язковими новi процедури, без яких ймовiрнiсть правильност обвинувачення ютотно зменшилася. Застосування останнього винятку е вкрай обмеженим через те, що правило мае «змшювати наше розумшня основних процедурних елеменпв, ютотних для справедливостi судочинства» [6, с. 60; 10].
В ушх шших випадках, за «Teague v. Lane», правило, проголошене пiсля того, як ршення щодо заявника набуло остаточного характеру, не може бути застосоване при переглядi в такому порядку.
У свою чергу суди шталв, непрямо переглядаючи рiшення, не зв'язаш © Pushniak O. V., 2019 4
Теорiя i практика правознавства. — 2019. - Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
«Teague v. Lane» чи «AEDPA» i застосовують pi3Hi шдходи [6, с. 62-63].
Як вщомо, ретроактивна дiя права несе в co6i neBHi загрози, i застереження щодо них добре зрозумiлi i в США. Вiдтак iдея вщходу вiд правила про ретроактивнiсть прецеденту вщома мiсцевим правовим системам. Ця iдея втiлена у проспективному скасуванш (вiдхиленнi) прецедентiв.
Першi приклади неретроактивного застосування прецеденпв спостер^аемо ще у Х1Х ст., зокрема, у низщ справ федеральних судiв, пов'язаних з внутршшм конфлiктом юрисдикцiй. Так, у справi «Rowan v. Runnels» (1847) ВС США постановив не застосовувати ретроактивно штерпретащю статутного права штату, здшснену судом штату. С приклади неретроактивност й у правi шталв, зокрема у справi ВС Алабами «Jones v. Woodstock Iron Co.» (1892), та у низщ ршень ВС Швшчно! Каролiни поч. ХХ ст. [8, с. 8]. Загалом у Х1Х ст. суди досить спорадично застосовували прецеденти проспективно, тодi як у широкий вжиток проспективнють увiйшла лише на початку ХХ ст. [11, с. 413]. Улм суди при цьому
не наводили якогось обгрунтування на користь загального упровадження такого
[ I / / А\\ //£\.
нового iнструменту як проспективне вщхилення прецедентiв.
Першим сформулював чiтку пропозицiю щодо запровадження дп прецедентiв на майбутне у справах, де сторони в свош поведшщ покладалися на старе право, правознавець з Швденно! Каролiни Джордж Ф. Канфшд (Canfield) [8, с. 7-9].
У свою чергу Роберт Х. Фрiман (Freeman), шдсумовуючи в 1918 р. судову
практику, видшив кшька категорiй справ, у яких суди через негативш наслiдки,
спричинюванi ретроактившстю вiдхилення прецеденту, часто уникають зворотно!
дil нового рiшення. Йдеться, зокрема, про справи, в яких мае мюце кримшашзащя
дiяння, справи, пов'язаш з правом власностi, набутим зпдно з попереднiм судовим
тлумаченням статуту, справи стосовно будь-яких прав, набутих на пiдставi
прецеденту. На його думку, оптимальним варiантом виходу з ситуацп в цих
справах була б дiя прецеденту на майбутне [8, с. 9; 12, с. 250-251]. © Пушняк О. В., 2019 5
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
На користь ше! ще! висловився i Джон Г. В^мор (Wigmore), зауваживши, що суди мають експериментувати з використанням проспективност та ретроактивностi, подiбно до законодавця [8, с. 9-10]. На проблему ретроактивносл прецеденлв звернув увагу i Бенджамiн Н. Кардозо (Cardozo), який згодом став провщним популяризатором та втшювачем у практику ще! проспективносл [13, с. 294-296] (його критика традицшно! обов'язково! ретроактивностi пов'язана з його загальною критичною позицiею щодо формально! юриспруденции «Суддi доходять весь час безжальних висновкiв пiд впливом категорично! лопки, яка, як видаеться, не залишае !м жодних альтернатив. Вони виконують лише сакральний ритуал. Вони здшснюють це, без сумшву, iз зачарованим поглядом, як би вони робили це тд впливом приставленого до них ножа, з переконанням, що саме це е вимоги !х професп. Жертвi запропоновано поклонятися iдолам юриспруденцi!' на вiвтарi системи» [цит. за: 2, с. 164-165]. На думку Б. Кардозо, лопка е лише одним з факторiв дiяльностi суддi, а практика мае бути гнучкою [2, с. 164]).
, > А \\
Важливим моментом в iсторi! проспективностi у США стало ршення у справi «Great Northern Railway Co. v. Sunburst Oil & Refining Co.» (1932), в якому ВС США з Б. Кардозо у складi постановив, що федеральна Конститущя шчого не говорить про дш прецедентного права в чаш, вщтак суди шталв можуть обирати мiж ретроактивнютю та проспективнiстю [11, с. 414; 14, с. 364]. Як зазначив суддя Б. Кардозо у цш справ^ використання проспективностi набуло широкого поширення в Америцi.
Наступним важливим кроком стало ршення ВС США «Linkletter v. Walker»
(1965). У цш справi суд постановив, що прецедент справи «Mapp v. Ohio) не
тдлягае ретроактивному застосуванню до справ, остаточно виршених до його
появи (зазначений прецедент визначив, що Due Process Clause чотирнадцято!
поправки вимагае вщ шталв виключення доказiв, отриманих з порушенням
Четверто! поправки). Також суд дшшов висновку, що змша права повинна мати © Pushniak O. V., 2019 6
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
зворотну силу щодо справ на прямому перегляд^ однак щодо непрямо оскаржуваних ршень ретроактивнють залежить вщ шдивщуального розсуду. Вiдзначивши вщсутнють рiзницi мiж цивiльними та кримшальними справами щодо аналiзу умов ретроактивности суд зауважив, що «прийняте на сьогодш правило полягае в тому, що у вщповщних випадках Суд може, в штересах справедливостi, установити правило проспективно». Суд при цьому виклав у загальних рисах трифакторний тест для визначення того, чи слщ надавати новому правилу зворотну дш при непрямому переглядi ршень: 1) мета нового правила; 2) покладання суб'ектiв на старе правило; 3) вплив на здшснення правосуддя ретроактивного застосування нового правила. Зваживши на це, суд постановив, що правило Mapp v. Ohio не мае зворотно! дп при непрямому переглядi рiшень [15, с. 618, 636].
Незабаром, у «Stovall v. Denno» (1967) та «Johnson v. New Jersey» (1966) ВС США постановив, що цей тест (його другий пункт був уточнений: «мiра, до яко!
правозастосовчi органи покладаються на старi стандарти») може бути
, > А
використаний i для виршення питання ретроактивностi нових правил при прямому переглядi [11, с. 415-416; 16; 17].
У 1971 р. у справi «Chevron Oil Co. v. Huson» ВС США тдняв питання проспективно! дп нових норм цившьного права, вказавши на три фактори, що визначають, чи слщ застосовувати нове правило проспективно. По-перше, щоб бути застосованим неретроактивно, ршення мае встановлювати нове правило (яке замшюе попереднш чiтко встановлений прецедент чи вперше вирiшуе питання у спошб, який не був явно передбачуваним). По-друге, слiд зважувати переваги та недолiки в кожному конкретному випадку, звертаючи увагу на попередню юторш вщповщного правила, його мету i наслiдки, i на те, чи буде ретроактившсть сприяти чи гальмувати його дiю. По-трете, потрiбно зважати на наявшсть ютотно! несправедливостi, пов'язано! з ретроактивним застосуванням прецеденту [18, с. 106-107].
© Пушняк О. В., 2019 7
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
Шсля перюду використання проспективносл у Верховного Суду з'явилися сумшви щодо Ii доцiльностi. Зокрема, суддя Джон М. Гарлан (Harlan) у серп окремих думок у кримшальних справах висловив низку критичних зауважень щодо неретроактивного застосування прецеденлв. Його мiркування нарешт були сприйнял ВС у 1982 р. у United States v. Johnson, де була визнана ретроактивнють тлумачення ВС 4-! поправки (при цьому лишався вузький виняток з обов'язкового ретроактивного застосування) [6, с. 58]. Улм суд обмежив це свое правило 4-ю поправкою i заявив, що воно не застосовуеться до цившьних правил, як продовжують тдпадати тд дш гнучкого правила Chevron Oil [11, с. 417-419].
У справi 1987 р. «Griffith v. Kentucky» ВС США постановив, що новi правила кримшального переслщування слiд застосовувати зворотно до вшх справ, як очiкують на прямий перегляд або ще не е остаточними, а також скасував вищезазначений виняток. Вибiркова проспективнiсть нових правил у цш сферi була вiдкинута. Були висловлеш певнi аргументи i проти проспективност загалом
[19, с. 314-315, 326-328].
1 рг* L II [ (¿-i-^Vu. Vm^^ /т^ \Ан /
У справi 1991 р. «James M. Beam Distilling Co. v. Georgia» ВС поставив тд
сумтв i проспективну дiю у цивiльних справах [3]. Нарешл у справi 1993 р.
«Harper v. Virginia Department of Taxation» вш вказав, що норма федерального
права, проголошена та застосована Судом, мае застосовуватися ретроактивно
ушма судами у вшх справах на прямому переглядi (за винятком випадюв, коли е
пряме застереження). Вщтак, Суд прямо поширив заборону вибiрково!
проспективностi, встановлену у справi «Griffith» на цившьно-правову сферу i
заявив, не встановлюючи вiдповiдне правило, що чиста проспективна дiя також
недопустима [6, с. 48; 20, с. 86-87, 94-99].
Щоправда вщсутшсть прямо! вказiвки про заборону чисто! проспективносл
може дати тдстави продовжувати !! застосовувати, як це мало мюце у справi
«Nunez-Reyes v. Holder» (2011) Апеляцшного суду 9 округу, який постановив, що
за вщсутност явного прямого скасування вш все ще зв'язаний необхщнютю © Pushniak O. V., 2019 8
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
застосувати правила чисто проспективно, коли три фактори Chevron Oil цього вимагають [6, с. 48].
Таким чином, на федеральному рiвнi тдхщ до регулювання дп в чаш прецедентного права повернувся до свое! початково! точки, яка грунтуеться на переважному використант ретроактивносл судового ршення. У той же час верховш суди шталв переважно продовжують використовувати проспектившсть i тсля ршення у справi «Harper», через те, що воно стосуеться лише дп в чаш норм федерального права. Загалом суди шталв зустрiли це ршення сильною незгодою - ВС Монтани назвав це «повстанням у провшщях» [11, с. 426, 429, 430].
Для розумшня описаних змш варто розглянути !хне iдейне тдгрунтя.
Насамперед слiд звернути увагу на змшу уявлень про функцi! судово! влади, яка свого часу спричинила дискусп про широке застосування проспективносл. Пiд впливом правового реалiзму вщходить у минуле деклараторна теорiя, за якою суддя лише проголошуе наявне право. Натомють за суддею визнано роль правотворця, а вщтак стае можливим i виправданим використання вщповщного
, > А \\ //Ё\
iнструментарiю останнього, зокрема можливосл обирати з огляду на прагматичн мiркування рiзнi способи введення в дто у чаш нових правил. Звюно ж це поставило тд питання i доречтсть збереження обов'язково! ретроактивностi прецеденту, яка мае певт неминучi недолiки [11, с. 409-411].
Основна критика ретроактивносл (прецеденлв i права загалом) пов'язана зi шкодою, яку вона спричиняе стабшьносп та передбачуваностi права. Дшсно, з ретроактивною дiею змiн у прецедентному правi особа, слiдуючи старим правилам, опиняеться в ситуацп, коли вона не могла передбачити вщповщт змши та пiдлаштувати пiд них свою поведшку.
Таким чином, повага до розумних та правомiрних очжувань, що склалися на
пiдставi чинного прецедентного права, - ключовий аргумент, який обгрунтовуе
вщмову вiд ретроактивного запровадження змш у прецедентному правi й
зумовлюе використання проспективност^ © Пушняк О. В., 2019 9
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
При цьому вважаеться, що штереси, пов'язаш з очжуваннями, значну вагу мають у приватному прав^ особливо в питаннях власносл та контрактiв. Ще в часи до Нового курсу набут приватш права нерiдко вважалися недоторканними, в т.ч. i з боку судiв. Так, у 1863 р. у справi «Gelpcke v. City of Dubuque» ВС США постановив, що набул приватш права не можуть бути порушеш ретроактивною дiею прецеденлв. У той же час публiчно-правовi права, як зумовленi державною владою, пiдлягали широкiй ретроактивнiй перебудовi [11, с. 427].
Разом з тим рiзнi групи приватно-правових вщносин, як вважають, по-рiзному породжують очжування. Значною мiрою суб'екти покладаються на чинне прецедентне право у сферi вщносин власностi (яка до того ж е сферою з вщносно невеликим статутним регулюванням), договiрних вщносин. На противагу !м делiктне право зазвичай не породжуе певних очшувань, тому що люди звичайно не планують бути учасником вщповщних вщносин. Отже, вирiшення вiдповiдних спорiв не потребуе так часто проспективносл як засобу пом'якшення наслщюв
змiн у правг Утiм делiктнi справи також можуть потребувати гнучкосл, яку дае
, > А Y\
проспективнiсть (наприклад в аспектi наслiдкiв для страхових вщносин) [11, с. 428].
Зазначеш особливостi приватного права i зумовили в значнш мiрi згадану вище популярнiсть проспективностi у судах шталв: приватне право часто представлене саме загальним правом шталв, з яким тепер мають справу переважно лише щ органи [11, с. 429].
Виршуючи питання про присутнють розглядуваних очшувань, суди майже завжди беруть до уваги категорш справ, а не наявнють або вiдсутнiсть покладання на право з боку конкретних ошб. Фактична залежнiсть конкретного суб'екта вщ старого права береться до уваги лише, наприклад, при застосуванш судом правил, створених в рамках адмшютративних процедур [6, с. 42].
Загалом, як зазначав Б. Кардозо, насправдi випадки, де очжування мають
значення, не настшьки поширенi. Влм у справах, де вони важлив^ слiд © Pushniak O. V., 2019 10
Теорiя i практика правознавства. — 2019. - Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
вщмовлятися вщ ретроактивно! змти права [8, с. 12]. При цьому, слщ вщзначити, застосування судами проспективност тколи не обмежувалося приватно-правовою сферою. Так, у справах «Linkletter v. Walker», «Stovall v. Denno» ВС США вказував на необхщтсть враховувати при визначент дп в чаш прецедентного правила, у якш мiрi органи правозастосування покладалися на старi правила [15, с. 636-637; 16, с. 293, 297].
Вщомою проблемою тут е можливiсть поширення нового судового тлумачення кримтального закону на дп, правомiрнi при ïx вчиненнi. Хоча свого часу ВС США постановив, що конституцшна заборона ретроактивносл стосуеться лише законодавства, але не судових рiшень, суди намагалися знайти способи застосувати щ новi тлумачення тiльки перспективно [6, с. 53-54]. Зокрема, у справi «Bouie v. City of Columbia» ВС США зазначив, що «непередбачуване судове розширення кримiнального статуту, застосоване ретроактивно, дiе точно так само як ex post facto закон, заборонений § 10 ст. 1 Конституцп» [21, с. 353].
Вщтак суд постановив, що ретроактивне застосування Верховним Судом штату
' 11} \ \\ \ //£-свого нового тлумачення статуту позбавило заявникiв ïxнього права на
справедливе попередження про кримшальну заборону i таким чином порушило
Клаузулу належноï процедури 14-ï поправки [6, с. 54-55; 21, с. 347, 348-363].
Загалом американськ суди застосовують скорочення кримiнальноï
вiдповiдальностi ретроактивно, а ïï збiльшення лише проспективно [6, с. 55].
Тим не менше, опоненти проспективносл iнодi вiдкидають апеляцш до захисту очiкувань як ïï тдставу. Так, у справi Harper v. Virginia Dept. of Taxation суд зазначив, що вибiр застосовного до конкретноï справи федерального права не залежить вщ заяв сторт щодо покладання на старе правило чи щодо можливоï шкоди вщ ретроактивного застосування нового правила» [20, с. 95, 97].
Як було показано вище, на певному етат наведет аргумента призвели до
визнання та широкого застосування проспективност^ улм згодом послщувала
змiна ставлення до цього шструмента. Причини такоï перемти можна побачити у © Пушняк О. В., 2019 11
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
критищ на його адресу.
Серед першо! критики можна видшити позищю Роберта фон Мошцискера (Moschzisker), голови суду штату Пенсильвашя, який у 1924 р. назвав застосування проспективносл неприхованою нормотворчiстю судiв, вказав на його практичну неефектившсть з огляду на те, що суб'екти не будуть защкавлеш у змш старого правила, бо це не принесе 1'м нiякоï користi, а також зазначив, що проспективне правило буде лише dictum. При цьому, на його думку, суду не належить повноваження вщкрито створювати право, яке регулюватиме майбутнi випадки, як i повноваження спещально встановлювати два рiзних правила: одне -для розглянутоï судом справи, шше - для регулювання подiбних справ у майбутньому [8, с. 11].
Перший аргумент мае стосунок до дискусп мiж прихильниками деклараторноï теори i реашстами щодо природи суддiвськоï дiяльностi та ïï спiввiдношення з нормотворчютю. По мiрi того, як вщбуваеться визнання реально!'
правотворчо!' ролi суддi, все бiльше пiдстав не вбачати чогось надзвичайного у
, > А Y\ //Ё\
використаннi проспективностi, як певного атрибута дiяльностi законодавця. Як
влучно зазначили А. Кокурек (Kocourek) та Г. Ковен (Koven), якщо ми визнаемо
змiни прецедентiв як судову правотворчють, то чому ми маемо засуджувати
надання таким змшам проспективно1' дiï [8, с. 17].
Тим не менше, у справах «Griffith», «Harper» одним з аргуменлв, якими
обгрунтоване скасування вибiрковоï проспективносл, е природа судового
розгляду, яка не передбачае суто законодавчо!' прерогативи обирати напрямок дп
правила в чаш. Опоненти проспективносл в особi суддiв Г. Блека (Black), Дж.
Гарлана (Harlan), А. Скалп (Scalia) та шших розвивають критику, спираючись на
свое бачення мюця суду в механiзмi розподiлу влад [20, с. 108]. Зокрема, як було
тдкреслено в окремш думцi суддi Г. Блека (Black) у справi «James v. United
States» (1961), «цей суд ... завжди дос розумiв, що проспективна законотворча
дiяльнiсть е функцiею Конгресу, а не судiв. Ми продовжуемо думати, що цю © Pushniak O. V., 2019 12
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
функцш мае здшснювати лише Конгрес за конституцшною системою» [22, с. 225]. Суддя А. Скаия (Scalia) зазначив, що «повшстю ретроактивне винесення ршень розглядають принциповою вщмшшстю мiж судовою i законодавчою владою» [20, с. 107]. Окрiм того вш вказав, що труднощi, як виникають у зв'язку зi скасуванням попередшх прецедентiв, «е одним зi зрозумiлих обмежень судово! правотворчостi; усунути !х означае надати судам значно бшьше свободи «створювати нове право» i таким чином змiнити до певно! мiри встановлену рiвновагу компетенцп i влади серед трьох гшок» [3, с. 549].
Викладаючи думку суду у «Griffith», суддя Г. Блекмун (Blackmun) зокрема зазначив: «На вщмшу вщ законодавчо! влади, ми не проголошуемо новi правила конституцшно! кримiнально! процедури на широкiй основ^ Швидше природа судового перегляду вимагае, щоб ми розглядали конкретнi справи, i кожна справа зазвичай стае знаряддям проголошення нового правила. Але тсля того, як ми у окремш справi виробимо нове правило, справедливють судового перегляду вимагае, щоб ми застосували це правило до вшх подiбних справ, що очшують
W Им*
прямого перегляду». У зв'язку з цим наведен слова суддi Дж. Гарлана (Harlan): «Якщо ми не вирiшуемо всi справи, що перебувають у нас на прямому перегляд^ у свгт нашого найкращого розумшня керiвних конституцiйних принцитв, складно зрозумiти, чому ми маемо розглядати хоча б якусь справу в принцит... По правд^ вщстоювання судом повноваження вiдкидати чинне право при розглядi наявних у нас справ, що не пройшли вш стадп апеляцiйного перегляду, е просто вщстоюванням того, що нашою конституцшною функщею е не судочинство, а по суп законодавство» [19, с. 323].
Прибiчники проспективностi сприймають певне розширення правотворчо! ролi суддiв як закономiрний та корисний факт [20, с. 108]. При цьому вони доршають опонентам за прихильшсть до застарших деклараторних поглядiв [11, с. 431-432].
Упм, наприклад, суддя Дж. Гарлан (Harlan) наголошував, що вш не © Пушняк О. В., 2019 13
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
тдтримуе деклараторш погляди Блекстона (Blackstone), говорячи про необхщшсть виршення питання ретроактивност ршення на пiдставi розмежування функцiй судово! i законодавчо! влади [23, с. 677]. Але такий погляд усе-таки продовжуе традицшш блекстонiвськi уявлення, до яких по суп апелюе, наприклад, суддя А. Скалiя [20, с. 107]. Останнш послався, зокрема, на Томаса М. Кулi (Cooley), який у 1868 р. вказував на наявне переконання, що вщмшшсть мiж гшками полягае в тому, що судова визначае, чим е чинне право щодо чогось, що вже сталося, тодi як законодавча передвизначае, яким право мае бути для регулювання майбутшх справ [24, с. 91, 95].
У справi 1991 р.» James M. Beam Distilling Co. v. Georgia» суддя А. Скатя (Scalia) зазначив: «Якщо подш федеральних влад, розташований у цен^ конституцшно! системи, мае бути успiшним у сво!й метi, менi здаеться, що
1 / V-/ 1 1 / \ I \ V_/ \ ^^ \
фундаментальна природа цих влад мае бути збережена так, як цю природу розумiли тод^ коли прийняли Конституцiю ... судову владу Сполучених Шталв,
надану цьому Суду i тим нижчим судам, як створюе Конгрес, § 1 ст. III, слщ
, > А Y\ //Ё\
вважати судовою владою як це розумшть у нашiй традицп загального права. Це
влада «говорити, що е право» («Marbury v. Madison» [25]), а не влада змшювати
його. Я не настшьки на!вний (i не думаю, що такими були нашi попередники), щоб
не знати, що суддi в реальному сенс «створюють» право. Але вони роблять це так,
як це роблять судд1, а це означае, що вони шби «знаходять» його - виявляючи,
чим право е, а не постановляючи, на що змтилося воно сьогодш або чим воно
буде завтра» [3, с. 549] (показовим е той факт, що А. Скаия е послщовним
прихильником оригшатзму та одним з найконсерватившших суддiв ВС [2,
с. 160]). I врешл у цш же справi суд визнав факт, що ретроактившсть прецеденту
вщображае деклараторну теорiю [3, с. 535].
Наведена позищя ВС США, перед тим обстоювана суддями Г. Блекмуном
(Blackmun), А. Скалiею (Scalia), Дж. Гарланом (Harlan) та шшими i покладена в
основу «Griffith» i «Harper», про суперечнiсть проспективностi природi судово! © Pushniak O. V., 2019 14
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
функцй, тдсилена посиланням на усталене розумiння п. 1 § 2 ст. 3 Конституцп США (за якою судова влада США розглядае «справи» i «суперечки»): суд створюе правила лише у зв'язку з розглядом конкретних справ, а не проголошуючи !х на ширшш основi як законодавець (йдеться про Клаузулу Case or Controversy, з яко! випливае, що суд не може давати висновюв щодо питань, як вiн не розглядае у певнш справi) [3, с. 531, 547, 549; 19, с. 322-323; 20, с. 87, 107; 23].
Така прив'язка до Конституцп федерацп додала, зокрема, для ВС Нью-Мексико тдстав дай використовувати правило «Chevron Oil Co.» у справах, не пов'язаних з федеральним правом (хоча обгрунтування Harper е актуальним у сво!й основi i для судiв штатiв). У справi 1994 р. «Beavers v. Johnson Controls World Services, Inc.» ВС Нью-Мексико вказав, що вимога щодо «справ або
суперечок» обмежена природою федерально! Конституцп та не мае вщношення до
/ (Vl / 111 / 1V I \ II \\ \ ^^ \
судiв штату Нью-Мексико, Конституцiя якого не мiстить тако! вимоги, як i взагалi
не дае тдстав для заборони проспективност прецеденту [11, с. 431-432; 26,
с. 1377].
, > А \\
Стосовно проблеми dictum та вщсутност у суду повноважень вщкрито
створювати право суто для майбутшх справ - свое бачення !! вирiшення
Б. Кардозо (Cardozo) у свiй час виклав таким чином: суд застосовуе застарше
правило до сторони, яка покладалася на нього, впм робить застереження, що до
майбуттх вщносин вiн може застосувати вже шше правило. Суд швидше
попереджае, що не буде застосовувати певне правило в подальшому, а не
формулюе це нове правило. Вщтак суд дшсно не зв'язуе сво!х наступникiв певним
правилом, а тби звiльняе !х вiд обов'язковостi старого правила, роблячи
послання, що слiдування йому може вщтепер мати мiсце лише на власний ризик.
При цьому право лишаеться невизначеним до наступного ршення суду. Улм
суб'екти можуть припустити ймовiрнiсть майбутнього перетворення на правило
позицп, висловлено! в dictum [8, с. 12-13]. Iншi дослiдники зазначають, що суд у
наступнш справi вiдчував би себе морально зобов'язаним дотримуватися свого © Пушняк О. В., 2019 15
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
попереднього dictum, на яке суб'екти могли б покладатися [8, с. 17].
Щодо зауваження, що проспектившсть позбавляе суб'еклв защкавленосл у змш старого правила, бо це не приносить !м шяко! корисл, опоненти зазначають, що суб'екти, дiяльнiсть яких постiйно пов'язана з вщповщним правилом, будуть зацiкавленi у випднш для них його змт, навiть якщо вона дiятиме лише на майбутне [8, с. 17]. О^м того, сторона може бути защкавлена в оскарженш проспективного судового ршення з метою надання йому зворотно! дi! [8, с. 19].
Упм практика пiшла тим шляхом, що суди, вдаодячи вiд правила про обов'язкову ретроактивнють прецеденту, порiвняно рiдко застосовують чисту проспективнiсть. Частше суди вдаються до вибiрково! проспективносл, за яко! сторона, що виступала за змiну застосовного права, тдпадае пiд нове правило, тодi як iншi суб'екти в аналогiчних справах переважно все ще залишенi тд дiею старого правила (утiм можливi й розширенiшi варiанти вибiрковостi). Той факт, що часто лише одна сторона виграе вщ встановлення нового правила, е «неминучим наслщком необхщносл того, щоб конституцшш рiшення не ставали
II ( , > /А \\ V — ' /lis. I 111
просто dictum», це «незначна цiна за дотримання належних принципiв судочинства» [4, с. 254; 6, с. 44] (зазвичай ВС США виршуе в певнш справi суто конституцiйне питання, застосовуючи свое нове правило - обов'язково ретроактивно - до !! сторш. До питання про загальну ретроактивнють цього правила вш звертаеться, коли воно порушене у бшьш тзнш справi [6, с. 57]).
Упм вибiрковiсть тако! проспективностi не могла не зазнати критики. «...Вибiркове застосування нових правил порушуе принцип однакового ставлення до суб'еклв в однаковому становишд», що в свою чергу «порушуе основоположш правила конституцiйного судочинства» [19, с. 315, 323; 20, с. 87].
Така вибiрковiсть часто фактично означае, що переваги вщ застосування
нового правила одержуе сторона справи, якш випало бути виршеною судом
першою. «Але шхто не може мати право на конституцшний захист просто через
те, що його справа була виршена у потрiбний час, у потрiбнiй послщовностг © Pushniak O. V., 2019 16
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
Якщо конституцшш принципи взагаи мають хоча б якусь об'ектившсть, ми не можемо толерувати випадковий розподш конституцшних прав». Описаний щасливий зб^ обставин не може породжувати рацюнальне розрiзнення суб'ектiв, що звернулися зi скаргою [19, с. 327; 27, с. 1278].
Яскравим прикладом тако! свавшьност та дискримшацшносп, на яку вказали двое суддiв у сво!х окремих думках, е вибiркова ретроактивнiсть у справi «Linkletter v. Walker». У цш справi йшлося про можливють застосування в нш прецеденту справи «Mapp v. Ohio». Лшклетер вчинив свое дiяння тсля злочину Мапп, при цьому остання тдпала пiд дiю нового, сприятлившого правила, а вiн -ш, лишившись у в'язницi [11, с. 416].
Ц мiркування стали урешт одним з ключових аргументiв згадано! вище заборони вибiрково! проспективностi ВС США (у справi «Griffith i Harper»).
Окрiм того критики звернули увагу на ще один аргумент проти неретроактивност - ретроактившсть е запобiжником, який утримуе суддiв вщ
спокуси надто легко вдаватися до змши права [8, с. 17]. А. Скаия, критикуючи
[ I / / А\\ //£\.
проспективнiсть, зазначав, що вона «постала в перюд розквiту правового реалiзму
i пропагувалася як «технiка судово! правотворчостi» загалом, а бшьш конкретно
як зашб полегшення скасування попереднього прецеденту» [20, с. 105].
Це питання стосуеться значення цих темпоральних напрямюв для функцюнування принципу stare decisis. Дшсно, розумiння загроз, якi тягне за собою обов'язкова ретроактившсть змши прецеденту, змушуе суддiв ретельшше зважувати необхщшсть змiн та часто утримуватися вщ них [8, с. 17]. Вщмова вiд змiни прецедентiв позитивно позначаеться на дотриманш stare decisis.
Особливу шюдливють в аспектi stare decisis вщзначають щодо вибiрково! справедливостi, за яко! суд застосовуе рiзнi норми для рiзних аналогiчних справ.
Проте прихильники проспективносп заперечують такi аргументи: «... якщо
ми шукаемо справедливосп так само, як i стабшьносп, то як ми можемо
звеличувати ретроактивнiсть просто на тiй тдстав^ що вона служить тому, щоб © Пушняк О. В., 2019 17
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
утримувати суддiв вщ бшьшо1' схильност до скасування прецеденлв?» [8, с. 17]. Свого часу А. Кокурек (Kocourek) i Г. Ковен (Koven) схвалювали проспективну змшу прецедентiв як засiб, що уможливлюе поеднання змiн i стабiльностi [8, с. 17]. Проспективне скасування прецеденту дозволяе судам поважати принцип stare decisis навпъ тод^ коли вони змушеш змiнити право у свгт нового розумiння [3, с. 552].
Влм зараз ставлення до проспективносл на федеральному рiвнi, здаеться, вщображае слова суддi А. Скалiï (Scalia): «Проспективне винесення ршень е слугою судового активiзму та одвiчним ворогом stare decisis» [20, с. 105].
Отже, в цьому аспект наслщки проспективносл сприймають як таю, що своею шкодою (у виглядi полегшення запровадження змш, якi без не!' нiколи б не настали) переважають позитив (можливють змiни права з повагою до правомiрних очiкувань та чинних прецеденлв).
На думку суддi Дж. Гарлана (Harlan), ще одним аргументом проти
неретроактивносл став той факт, що рiзнi суддi мають рiзне бачення застосування
, > А Y\
цього iнструменту - зокрема, в якосл способу обмеження несправедливих судових ршень, а з шшого боку - технiки запровадження давно назрших реформ, якi iнакше не могли б бути втшеш [28, с. 218]. Це призвело до накопичення несумюних правил та принцитв у цьому питанш [23, с. 676].
Ще одним питанням, що постае у зв'язку з розглядом зазначено1' проблеми, е можлива залежнють напрямку дiï в часi прецеденлв вщ подiлу останнiх на прецеденти, створеш на основi прецедентного права та на основi Конституцiï, статутного права.
Визнання ще1', що суддя може створювати застосоване у справi правило,
бшьш природне щодо загального права, тодi як досить складно стверджувати, що
застосоване у справi статутне право не юнувало до винесення ршення. Вiдтак,
визначення напрямку дiï правила мало б бути можливим щодо ршень, в основi
яких лежить саме прецедентне право. Така позищя мае певну пiдтримку в судовш © Pushniak O. V., 2019 18
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
практищ [6, с. 65].
Дехто ж з дослщниюв навпаки зазначав, що проспективне застосування бшьш властиве щодо прецеденлв на основi статутного права, а не загального [Там само].
Уим у переважнш бшьшост випадюв анi суди, анi дослщники при визначеннi дii в чаш ршення не зважають на джерело права, покладене в його основу. Свого часу Б. Кардозо (Cardozo) вказував на вщсутнють рiзницi для виршення цього питання, пов'язано! з основою ршення [6, с. 65].
У будь-якому раз^ як, здаеться, слушно вщзначив у Sunburst суддя Б. Кардозо (Cardozo), вибiр застосовувати ршення ретроактивно чи проспективно -у будь-якому видi справ - е аспектом доктрини stare decisis, яка е частиною загального права, з чого випливае належшсть цього питання до суддiвських повноважень [14, с. 366]. Подiбну позицш можна зустргги й у вiдносно нещодавнш судовiй практицi [6, с. 65].
Обговорення результат. Як бачимо, тдходи до вирiшення питання Ail в
I 'J ^vu, //£
чаш прецедентного права у США е достатньо суперечливими. З одного боку, проспектившсть федерального прецедентного права, яка широко застосовувалася протягом певного часу, останшми десятаиттями вважаеться переважно неприйнятною. Мiркування, якi лежать в основi тако! позицп, цiлком застосовнi до темпорально! чинностi прецедентного права шталв, утiм суди штатiв переважно обмежують ретроактившсть сво!х рiшень за необхщносл, вважаючи це цiлком правомiрним.
Сама проблема вибору напрямку дп в чаш прецедентного права е дилемою
достатньо складною i, здаеться, далекою вщ остаточного розв'язання. ВС Нью-
Мексико у одному зi сво!х ршень назвав И предметом одних з найбшьших
юридичних дебатiв ХХ ст. [3, с. 1377]. Вона виявляе конфлшт мiж такими
ключовими цiнностями, як правова визначенiсть, рiвнiсть, справедливiсть,
пiднiмае питання подiлу державно! влади. Як бачимо, американсью суди по© Пушняк О. В., 2019 19
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
рiзному виршують проблему стввщношення та суперечност мiж ними. О^м того, проблема е вщображенням актуальностi питань праворозумiння, природи прецедентних правил та ролi суддi в функцюнуванш права, продовженням протистояння мiж суддiвським активiзмом та суддiвським самообмеженням.
Традицшна зворотна дiя прецедентiв, що майже не допускае виняткiв, яку активно захищае ВС США, виглядае досить дивно з огляду на вимогу передбачуваност права, а отже i його неретроактивност за загальним правилом (хоча, наприклад, звичне i для нашо! традицп судове тлумачення мае зазвичай зворотну дш). Упм згiдно з теперiшньою позицiею ВС США необхщшсть передбачуваностi федерального права (гаранлею яко! i е проспективнють) здебiльшого програе аргументам, пов'язаним, зокрема, з шшими цiнностями. Насамперед вона поступаеться принципу рiвностi, що стало тдставою прямо! заборони цим судом вибiрковоï проспективностi, яка якраз i мае виразний недолж у виглядi випадково! вибiрковостi.
1нший аргумент суду, що по суп спрямований проти проспективност
, > А Y\
загалом, це ïï суперечнiсть природi судово!' влади, характеру ïï правотворчостi. Цей момент важливий для розумiння судово!' правотворчост та, зокрема, ïï англо -американського варiанту. Втiм цей широко визнаний у американськiй юриспруденцп аргумент не настiльки абсолютний, свщченням чому е постiйнi дискусiï' щодо правомiрностi незалежного здiйснення судами правово! полiтики [6, с. 67; 2, с. 154-161, 189-190]. Проте навпъ якщо пристати на вщповщне розумшня судово!' правотворчостi, виведення з нього неможливосп вiдходу вiд ретроактивностi виглядае непереконливим чи принаймш небезальтернативним висновком.
У цьому плаш можна вбачати певний позитив у прямш заборош на
федеральному рiвнi лише вибiрковоï проспективностi, що, можливо, дае змогу у
майбутньому скористатися у вщповщних справах чистою проспективнiстю та пею
гнучкiстю регулювання, яку вона несе в соб^ © Pushniak O. V., 2019 20
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15) ISSN 2225-6555
Висновки. Проводячи паралелi з питанням про можливють вибору напрямку дп в чаш судових правоположень у нашш правовш системi, варто вщзначити таке.
Аргументи американських правознавщв проти проспективностi пов'язанi з англо-американськими реаиями розумiння ролi суду та судово!' правотворчостi i можуть видаватися даниною певнiй традицп. Вiдтак 1'х, можливо, складно сприйняти в рамках континентально!' правово1' системи. Ще специфiчнiшими лишаються аргументи, заснованi на особливостях розумшня конкретних положень Конституцп США. Улм у континентальних правових системах певним вщповщником згаданих аргументiв може виступати традицшне бачення судових правових позицш як ретроактивних через 1'хнш правотлумачний чи правозастосовний характер. При глибшому ME^Ai на англо-американську традищю вбачаеться певна подiбна логiка, успадкована вщ деклараторно1' теорп, за якою суддя як оракул права не створював, а виявляв його, ще й у зв'язку з його
застосуванням до минулих подш, звщки й походила неминуча ретроактившсть.
, > А Y\ [[&
При цьому i сучаснш американськiй юриспруденции яка переважно вщйшла вiд
деклараторних поглядiв, i сучасному континентальному правознавству складно
повшстю переосмислити та реформувати сво!' традицшш пiдxоди до
ретроактивностi судових ршень.
Загалом широке обговорення можливостi проспективност судових правових
позицiй пов'язане у континентальнш правовiй традицп так само зi змiнами
уявлень про роль суду в правотворчосп. Погляд на дiяльнiсть суду як на
своерщний аналог правотворчостi робить виправданою постановку питання про
обмеження ретроактивности
У той же час аргументи на користь можливост обирати проспектившсть
багато в чому подiбнi в обох правових традищях. Увага до принцитв
неретроактивностi та загалом правово1' певносп, яким суперечить ретроактивнiсть
як самого права, так i практики його застосування та тлумачення, може бути © Пушняк О. В., 2019 21
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15) ISSN 2225-6555
виршальною для визнання можливост обмеження ретроактивност судових
правоположень.
Список лггератури
1. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовш систем! Англп (теоретико-правовий аспект) : дис. ... канд. юрид. наук. Ки!в : КНУ, 2002. 198 с.
2. Шевчук С. Судова правотворчють: св1товий досвщ i перспективи в Укрш'ш. Ки!в : Реферат, 2007. 640 с.
3. James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529 (1991). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/501/529/ (дата звернення: 15.05.2019).
4. Desist v. United States, 394 U.S. 244 (1969). URL: https://supreme. justia.com/cases/federal/us/394/244/ (дата звернення: 15.05.2019).
5. Opinions of the Lords of Appeal for Judgment in the Cause National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Limited and others. URL: http://www.publications. parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat.pdf (дата звернення: 15.05.2019).
6. Kay R. S. Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law. American Journal of Comparative Law, Vol. 62, 2014. P. 37-68. URL: https://opencommons. uconn.edu/law_papers/287 (дата звернення: 15.05.2019).
7. Кросс Р. Прецедент в английском праве. Москва, 1985. 238 с.
8. Levy B. H. Realist Jurisprudence and Prospective Overruling. University of Pennsylvania Law Review. 1960. Vol. 109, No 1. P. 1 - 30.
9. United States v. Estate of Donnelly, 397 U.S. 286, 296 (1970). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/397/286/ (дата звернення: 15.05.2019).
10. Teague v. Lane, 489 U.S. 288 (1989). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/489/288/ (дата звернення: 15.05.2019).
11. Hammer S. J. Retroactivity And Restraint: An Anglo-American Comparison. Harvard journal of law & public policy. 2018. Vol. 41, No. 1. P. 409-442.
12. Freeman R. H. The Protection Afforded Against Retroactive Operation of an Overruling Decision. Columbia Law Review. 1918. Vol. 18, No. 3. P. 230-251.
13. Address by Chief Judge Cardozo, New York State Bar Association, January 22, 1932, in 55 Report of N.Y.S.B.A. P. 263-302.
14. Great Northern Railway Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/287/358/ (дата звернення: 15.05.2019).
15. Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/381/618/ (дата звернення: 15.05.2019).
16. Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/ 388/293/ (дата звернення: 15.05.2019).
17. Johnson v. New Jersey, 384 U.S. 719 (1966). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/384/719/ (дата звернення: 15.05.2019).
18. Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97 (1971). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/404/97/ (дата звернення: 15.05.2019).
19. Griffith v. Kentucky, 479 U.S. 314 (1987). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/479/314/#T10 (дата звернення: 15.05.2019).
20. Harper v. Virginia Dept. of Taxation, 509 U.S. 86 (1993). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/509/86/ (дата звернення: 15.05.2019).
21. Bouie v. City of Columbia, 378 U.S. 347 (1964). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/378/347/ (дата звернення: 15.05.2019).
Теорiя i практика правознавства. — 2019. — Вип. 1 (15)
ISSN 2225-6555
22. James v. United States, 366 U.S. 213 (1961). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/366/213/ (дата звернення: 15.05.2019).
23. Mackey v. United States, 401 U.S. 667, 690 (1971). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/401/667/ (дата звернення: 15.05.2019).
24. Cooley T. M. A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union. Boston: Little, Brown & Company, 1868. 778 p.
25. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/5/137/ (дата звернення: 15.05.2019).
26. Beavers v. Johnson Controls World Services, Inc., 881 P.2d 1376 (1994). URL: https://law.justia.com/cases/new-mexico/supreme-court/1994/21462-0.html (дата звернення: 15.05.2019).
27. Fletcher G. P. Paradoxes in Legal Thought. Columbia Law Review. 1985. Vol. 85. P. 12631292.
28. Jenkins v. Delaware, 395 U.S. 213 (1969). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/395/213/ (дата звернення: 15.05.2019).
References
1. Malyshev, B.V. (2002). Sudovyi pretsedent u pravoviy systemi Anhliyi (teoretyko-pravovyi aspekt): Candidate's thesis. Kyiv: KNU [in Ukrainian].
2. Shevchuk, S. (2007). Sudova pravotvorchist: svitovyi dosvid i perspektyvy v Ukrayini. Kyiv: Referat [in Ukrainian].
3. James M. Beam Distilling Co. v. Georgia, 501 U.S. 529 (1991). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/501/529/.
4. Desist v. United States, 394 U.S. 244 (1969). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/394/244/.
5. Opinions of the Lords of Appeal for Judgment in the Cause National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Limited and others. URL: http://www.publications. parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat.pdf.
6. Kay, R.S. (2014). Retroactivity and Prospectivity of Judgments in American Law. American Journal of Comparative Law, Vol. 62, 37-68. URL: https://opencommons.uconn.edu/law_papers/287 .
7. Cross, R. (1985). Pretsedent v anhliyskom prave. Moscow [in Russian].
8. Levy, B.H. (1960). Realist Jurisprudence and Prospective Overruling. University of Pennsylvania Law Review. Vol. 109, 1, 1-30.
9. United States v. Estate of Donnelly, 397 U.S. 286, 296 (1970). URL: https://supreme. justia.com/cases/federal/us/397/286/.
10. Teague v. Lane, 489 U.S. 288 (1989). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/489/288/.
11. Hammer, S.J. (2018), Retroactivity And Restraint: An Anglo-American Comparison. Harvard journal of law & public policy. Vol. 41, 1, 409-442.
12. Freeman, R.H. (1918), The Protection Afforded Against Retroactive Operation of an Overruling Decision. Columbia Law Review. Vol. 18, 3, 230-251.
13. Address by Chief Judge Cardozo, New York State Bar Association, January 22, 1932, in 55 Report of N.Y.S.B.A., 263-302.
14. Great Northern Railway Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/287/358/.
15. Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/381/618/.
© Пушняк О. В., 2019
23
Theory and Practice of Jurisprudence. — 2019. — Issue 1 (15)
ISSN 2225-6555
16. Stovall v. Denno, 388 U.S. 293 (1967). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/388/293/.
17. Johnson v. New Jersey, 384 U.S. 719 (1966). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/384/719/.
18. Chevron Oil Co. v. Huson, 404 U.S. 97 (1971). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/404/97/.
19. Griffith v. Kentucky, 479 U.S. 314 (1987). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/479/314/#T10.
20. Harper v. Virginia Dept. of Taxation, 509 U.S. 86 (1993). URL: https://supreme.justia. com/cases/federal/us/509/86/.
21. Bouie v. City of Columbia, 378 U.S. 347 (1964). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/378/347/.
22. James v. United States, 366 U.S. 213 (1961). URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/366/213/.
23. Mackey v. United States, 401 U.S. 667, 690 (1971). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/401/667/.
24. Cooley, T.M. (1868). A Treatise on the Constitutional Limitations Which Rest Upon the Legislative Power of the States of the American Union. Boston: Little, Brown & Company.
25. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/5/137/.
26. Beavers v. Johnson Controls World Services, Inc., 881 P.2d 1376 (1994). URL: https://law.justia.com/cases/new-mexico/supreme-court/1994/21462-0.html.
27. Fletche, G. P. (1985). Paradoxes in Legal Thought. Columbia Law Review. Vol. 85, 12631292.
28. Jenkins v. Delaware, 395 U.S. 213 (1969). URL: https://supreme.justia.com/cases/ federal/us/395/213/.
1 rr* \ m' к 'л\\ Ilk'- Ш
Пушняк А. В., канд. юрид. наук, доц., доцент кафедры теории и философии права, Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого, Украина, г. Харьков.
e-mail: [email protected] ; ORCID 0000-0003-3088-1040
Действие во времени судебного прецедента: опыт США
Рассмотрены возможные направления действия во времени прецедентного права в США (ретроактивного, чистого проспективного и выборочноо проспективного действия), а также история практического применения указанных направлений на федеральном уровне и уровне штатов. На основании анализа изменения подходов к определению направления действия во времени судебного прецедента сделан вывод, что проблема возможности проспективности остается сложной дилеммой, далекой от окончательного решения. Она обнаруживает конфликт между такими ключевыми ценностями, как правовая определенность, равенство, справедливость, поднимает вопрос разделения государственной власти. Кроме того, данная проблема отражает актуальность вопросов правопонимания, природы прецедентных правил и роли судьи в функционировании права. Несмотря на уход американской юриспруденции от деклараторнои теории судебного прецедента, последняя продолжает существовать в виде традиционной ретроактивности, которая остается основным или единственным вариантом темпоральной действия прецедентов в США.
Ключевые слова: действие во времени судебного прецедента; ретроактивнисть; проспективнисть; судебная нормотворчество; судебный прецедент.
Teopia i npaKmuKa npaeo3naecmea. — 2019. - Bun. 1 (15)
ISSN 2225-6555
Pushniak O. V., PhD in Law, Associate Professor, Associate Professor of Department of Theory and Philosophy of Law, Yaroslav Mudryi National Law University, Ukraine, Kharkiv.
e-mail: [email protected] ; ORCID 0000-0003-3088-1040
Temporal effect of judicial precedent: USA experience
This study focuses on the operation of US case law in time. Currently, the Ukraininan doctrine pays little attention to the experience of the US legal system in this matter. Meanwhile, such experience is important due to the recognition in Ukrainian doctrine and practice of the sources of law related to the activities of courts.
The author reviews the possible directions of operation in the time of the judicial precedent (in particular, retroactive, pure prospective and selective prospective effect), traces the history of their practical application at both the federal and state levels. The author then turns to in-depth analysis of the reasons that led to use a certain direction of operation in time by courts. In particular, the study focuses on the change in perception of the functions of the judiciary, in particular the recognition of judicial rulemaking as a factor having contributed to the widespread introduction of prospectivity. Therefore, the role of the legal predictability and the protection of legitimate expectations is regarded as the main grounds for the use of prospects.
The author has analyzed the critique of prospectivity, which led to a widespread refusal to use it at the federal level (it continues to be used at state level). Attention is drawn to the following arguments of the critics: prospectivity does not comply with established rules on the role of the judiciary and judicial rulemaking (according to which setting the operation of legal rules for the future falls within the legislative prerogative; at the federal level such an approach is justified by the provision of the US Constitution), undermines the principle of stare decisis, makes the ruling merely a dictum without obliging the courts to adhere to it. Under the influence of the latter, courts tend to use selective prospectivity instead of pure prospectivity. It has become the object of criticism because of the inequity and the randomness of the distribution of the effects of change. The US Supreme Court on this basis has terminated its use as well.
The author states that possibility of prospectivity remains a complex dilemma, far from a final solution. It reveals a conflict between such key values as legal certainty, equality, fairness, raises the question of the separation of powers. In addition, the problem reflects the issues of the nature of case law and the role of a judge in the functioning of the law. Despite the shift of American jurisprudence from the declaratory theory of judicial precedent, the latter continues to exist in the form of traditional retroactivity, which remains the main or the only form of the temporal effect of precedents in the United States.
Keywords: temporal effect of judicial precedent; retroactivity; prospectivity; judicial rulemaking; judicial precedent.
Hadiuwna do pedKonezii 20.05.2019p.
© nyrnnaK O. B., 2019
25
