CC BY
138
УДК 340.143
ВТОРИНН1 ДЖЕРЕЛА АНГЛО-АМЕРИКАНСЬКОГО ПРАВА
I. В. СЕМЕН1Х1Н,,
канд. юрид. наук, асистент кафедри теорп держаеи i права, Нащональний юридичний утверситет iменi Ярослава Мудрого, м. Хартв
Розглянуто основн1 тдходи до тлумачення поняття «джерело права» в англо-американськт юриспруденци, охарактеризовано р1зн1 види джерел права, наведено основт гх класифтацгг. Особливу увагу придшено досл1дженню вторинних джерелах права та неюридичних джерел. На основ1 аналгзу судовог практики в крагнах англо-американського права встановлено, що суддг при здтсненш судочинства не обмежуються виключно статутами та прецедентами. При виргшеннг складних справ, гнтерпретацгг статутгв, зм1н1 прецедент1в, у конституцтному судочинств1 суддг часто звертаються до неправовой ¡нформацгг й вторинних джерел права, безпосередньо цитуючи гх у судових ргшеннях, що робить гх правову позищю б1льш обхрунтованою й переконливою.
Ключов1 слова: англо-американське право, джерело права, судова практика, юридична наука, практика цитування.
У зв'язку з масштабним реформуванням оргашзацп та функцюнування втизняно! правово! системи, розбудовою демократично!, правово!, сощально! держави, активною участю Укра!ни в европейських штеграцшних процесах перед юридичною наукою постають вщповщальш завдання щодо розробки
& Ш ш я я | /1 11 1 | I I Ж '■г
конкретних рекомендацiй i пропозицiй, якi б сприяли реаизацп ефективно! правово! полiтики у процес евроiнтеграцi!' та повноцiнному входженню нашо! кра!ни до единого европейського правового простору. У зв'язку з цим практично значущою е подальша «глобашзащя» вiтчизняного правознавства, що виступае одшею з тенденцiй його розвитку на сучасному еташ. На думку П. М. Рабшовича, це виявляеться в тому, що «об'ектом правознавства - о^м нацiональних держав та !хшх правових систем - все бшьшою мiрою стають також !хнi «^м'!» (групи, рiзновиди), а також системи мiжнародно-правовi -
причому рiзних piBHiB: як всесвггнього, так i регюнального» [9, с. 76].
Сучасна правова дшснють ч^ко демонструе, що шлях нащонально!"
■золяци заводить у глухий кут, вш не мае майбутнього, адже правовий прогрес,
виршення глобальних проблем людства можливi за наявност мiжнаpодно-
правового дiалогу i сшвробггництва. Вивчення заpубiжного правового досвiду
дозволяе об'ективно й критично ощнювати власну нащональну правову
систему, бачити li досягнення i недолiки, прогнозувати шлях li майбутнього
розвитку. Тож роль i значення поpiвняльно-пpавових дослiджень важко
\\ 1
пеpеоцiнити, адже вони допомагають з'ясувати, як виpiшуеться одна й та ж правова проблема в piзних крашах, озброгги вiтчизняних юpистiв iдеями та аргументами, як неможливо отримати при тзнанш лише нацiонального права. С. П. Погребняк слушно зауважуе, що це, з одного боку, дозволяе запозичити
все те корисне, що виправдало себе за кордоном при виршенш певно!" б ■ " ■ ■
проблеми, рятуе вiд марно1 пpацi «винаходити велосипед», а з шшого - дае
j . I ¡[г-*
можливiсть урахувати негативш аспекти iноземного досвiду, запобiгти неефективност тих чи шших правових ршень [7, с. 21].
У зв'язку з цим актуальним i корисним е вивчення заpубiжних моделей джерел права. Проте слщ пам'ятати, що iманентнi тiй чи iншiй правовш системi джерела права вiдобpажають ii унiкальнiсть: !х структура, взаемозв'язки, взаемодiя з шшими елементами правово!" системи зумовлеш юторичними, економiчними, соцiально-культуpними особливостями "пе! правово!" сiм'i, до яко!" вона належить. Тому механiчне запозичення, кошювання шоземних зpазкiв без урахування нацiональних особливостей може виявитись не тшьки неефективним, а й нав^ь шкiдливим. Так, Б. В. Малишев зазначае, що в умовах швидко!" iнтегpацii Украши до свггового спiвтоваpиства piзко пiдвищилася штенсивнють розробок щодо iмплементацii до нащонального права тих чи ■нших юридичних констpукцiй, пpинципiв, що належать до найкращих правових надбань пpовiдних захщних кpаiн. При цьому автори таких розробок, як i особи, яю безпосередньо забезпечують iмплементацiйнi процеси, як правило, не враховують того, що без необхщних модифiкацiй вказанi
конструкци не можуть ефективно функщонувати в ■нших умовах, шж ri, де вони виникли. Тому навггь вдале !х перенесення на новий грунт може не дати очжуваних результалв. Визначення «глибини» i напpямкiв вказаних модифiкацiй мае вщбуватися на основi застосування теоретико-правових знань, адже лише останш здатш надати необхiдну iнфоpмацiю та вщповщний iнстpументаpiй для виявлення у кожному конкретному випадку особливостей сшввщношення та взаемно!" обумовленостi «частини» (у виглядi констpукцiй, якi плануеться ■мплементувати) i «цiлого» (у виглядi правово!" системи, в
гл11 il-vO
умовах яко!" виникли такi констpукцii) [4, с. 61].
Модершзащя укpаiнськоi державносп на засадах демокpатii, проведення економiчноi, полiтичноi, правово!" реформ, формування громадянського суспшьства вимагають переосмислення, iнвентаpизацii та вдосконалення
системи джерел права, адже, як вщомо, джерело права - один з основних
/ \\ • /1\ 111 \ елементiв, що впливае на вЫ без винятку сегменти права, е своерщною
*»« j^v^O^U /IJk
комунiкацiйною основою правового спiлкування людей (саме джерела права
моделюють структури piзних пpавовiдносин), i багато в чому визначае piвень
правового розвитку суспшьства i держави. Виpiшення цих важливих завдань е
фактично неможливим без вироблення логiчно послiдовноi i внутpiшньо не
суперечливо!" теоретично!" моделi джерела права, виявлення вертикальних та
горизонтальних зв'язкiв мiж piзними джерелами права, тенденцш !х розвитку,
особливостей взаемоди з ■ншими елементами правово!" системи. Втiлення в
життя принципу верховенства права потребуе нового теоретико-
методологiчного опрацювання основних засад джерел права, проведення
комплексних теоретичних дослщжень поняття, видiв i тенденцiй розвитку
системи джерел права в Украш. Важливiсть розв'язання цих питань зумовлена
також активiзацiею дослщжень проблем розумшня права та форм його прояву, що
мае стати основою розвитку правово!" системи [6, с. 4].
Важливим е доктринальне переосмислення самого феномена права, вихщ за межi вузькоюридичних форм осягання юридичних явищ i пpоцесiв. Право повинно розглядатися не як «наказ суверена», а як зашб забезпечення сусптьно!
Тeоpiя i пpaкmикa пpaвознaвсmвa. — Вип. 2 (б) /2014 До 210^ччя Унiвepсиmemу
гармoнiï, yзгoдження тoчoк зoрy рiзниx сyспiльниx сyб'eктiв, як справедлива i рiвна
мiра свoбoди. Р. Б. Тoпoлевський перекoнаний, шр це стаe мoжливим при
рoзглядi права як рiзнoджерельнoгo фенoмена, який фoрмyeться не лише внаслiдoк
цiлеспрямoваниx зусиль закoнoдавця, але такoж через iншi сoцiальнi канали [11,
с. 4]. Твердження ^o те, щo правo не звoдиться дo припи^в нoрмативнo-
правoвиx актiв i маe рiзнi фoрми oб'eктивацiï, e загальнoприйнятим y сyчаснiй
заxiднiй юриспрyденцiï. Такий пдощ дo рoзyмiння права набyваe пoширення й y
вiтчизнянiй юриспрyденцiï. Як зазначаe С. В. шевчук, oднieю з oстаннix
\\ У
тенденцiй рoзвиткy правoвoï системи Украши e пoдoлання вyзькoнoрмативнoгo (фoрмальнoгo) пiдxoдy дo рoзyмiння права, яке вже не рoзглядаeться лише з шзицш пoзитивiстськoï шкoли права, тобто як вoля держави, абo як гаманда сyвереннoï державнoï влади, щo втiлена у нoрмативнo-правoвoмy актi [13, с. 74].
Сьoгoднi закoн справедливo рoзглядаeться як найбiльш рoзвинена фoрма закрiплення юридичниx нoрм. Унаслiдoк чiткoстi викладення правoвиx шрм вiн e кращим теxнiчним спoсoбoм ïx закрiплення в епoxy, гали складнiсть сyспiльниx вiднoсин висyваe на перший план точшсть i яснють ïx фoрмyлювання. Разoм iз тим, щея абсoлютнoгo сyверенiтетy закoнy в рoманo-германськiй правoвiй сiм'ï e фiкцieю. Р. Давiд пiдкреслюe, щo нинi цей пiдxiд не визнаeться анi теoрieю, анi практикoю. Сьoгoднi нixтo не вважаe закoн eдиним джерелoм права, сyтo лoгiчне тлумачення я^го мoже забезпечити прийняття правильшго правoвoгo рiшення. Юристи i сам за^н теoретичнo визнають, щo закoнoдавчий пoрядoк мoже мати прoгалини. Закoн e лише скелетом правoпoрядкy, пoвнoцiнне фyнкцioнyвання якoгo значшю мiрoю забезпечyeться iншими фактoрами [2, с. 87, 107]. ^му за yмoв недoстатньoï якoстi закoнoдавства, наявшст у ньoмy кoлiзiй та прoгалин сyддi не мoжyть пoкладатися виключш на закoнoдавчi приписи i змушеш звертатися дo принципiв права, прецедент^го права, правoвoï дoктрини, «шукати» правo в iншиx йoгo прoяваx (джерелаx права). Така пoзицiя e цш^м звичнoю для юристiв англo-американськoгo права, де заган нiкoли не був вщправшю
точкою в професшнш юридичнш дiяльностi, у наукових дослщженнях, у шдготовщ юридичних кадр ■в. Показовими в цьому вщношенш е слова американського автора М. Радша: «Де суддi знаходять право? Де будь-яка особа шукае право? У складному пpоцесi пошуку суддею права особливого значення набувають не тшьки його почуття спpаведливостi, освiта, оточення, а й книги, i не тшьки ri, що мiстять статути та судовi piшення. Суддi часто звертаються до наукових праць, написаних фахiвцями у тiй чи iншiй галузi права» (тут i далi - переклад наш. -1. С.) [38, с. 415].
л \У /I
Як вiдомо, правосуддя не вчиняеться автоматично, це складний процес здшснення права. I вiд того, чи здшснюватимуть i як саме здшснюватимуть його суди, залежить довipа до права, гарантувати pеалiзацiю якого покликана судова система держави [8, с. 12-13]. Тому позици суддiв у справах, що розглядаються, повинш мати належне обгрунтування, адже !х piшення мають
бути спpийнятi суспiльством. Суддi змушенi чiтко формулювати мотиви
■»ч Ь-bV kLJ' j /1лТж^л'/А \
прийняття того чи шшого ршення, адже текст прецеденту завжди включаеться
до звiтiв i тому аргументащя кожного суддi стае вiдкpитою для аналiзу та
критики з боку науковщв, пpактикiв та преси. «Така пpозоpiсть процесу
пpавотвоpчостi забезпечуе належний контроль за дiями суддiв», - тдкреслюе
Б. В. Малишев [3, с. 106]. В. Берхнем у свою чергу зауважуе, що вщ суддiв
чекають аргументованих piшень, як вiдповiдали б усталенiй пpактицi
аргументацп й обгрунтування. «Я це так вщчуваю» не може вважатися
прийнятним поясненням [1, с. 51]. Особливо це стосуеться вищих судових
шстанцш, i пеpедусiм оргашв конституцiйноi юpисдикцii, piшення яких
здшснюють значний вплив не тiльки на розвиток правово!" системи, а також на
суспшьне-пол^ичне життя в кра!ш. У цьому вiдношеннi суддi в крашах англо-
американсько!" правово!" Ым'!' бiльш «вiдкpитi» при пpийняттi ршень, нiж !х
колеги на континент^ Аpгументацiйна технiка, стиль написання судових
ршень у кpаiнах континентально!" Свропи вiдpiзняеться, як правило, стислiстю
та лакошзмом. Натомiсть при фоpмулюваннi власно!" позицii у спpавi суддi
вищих англшських та американських судiв активно апелюють до традицш,
суспшьних цшностей, морал^ вимог доцшьносл, справе дливостi. Вони звертаються до рiзноманiтних джерел, у тому чи^ неюридичних, та намагаються враховувати пол^ичш, соцiальнi, культурнi змiни, як вiдбуваються в суспiльствi, його настро! та очiкування. Таким чином, традици, звича!, норми моралi, релт!, етики безпосередньо включаються судовою практикою через прецедентне право в едину структуру правового регулювання. Суди знаходять чи «виявляють» !х в соцiальнiй дшсносп i використовують, якщо вони вщповщають суспiльним потребам та не суперечать штересам
\\ у /I
правлячих сил [3, с. 87].
Самi судовi рiшення, як правило, е розлогими i включають детальний аналiз доказiв, чiтку аргументовану позицiю суддiв щодо спiрних фактiв, мотиви, якими вони керувалися при винесеннi ршення. В обгрунтуванш свое!
позици суддi активно використовують лiтературно-публiцистичну, iсторико-• ■ ■ В Б
правову, порiвняльно-правову, мiжнародно-правову аргументацiю. В. Берхнем зазначае, що рiшення американських суддiв нерiдко мiстять розлогi цитати текс^в прийнятих ранiше рiшень, посилання на додатковi джерела, такi як журнальш статтi i монографи [1, с. 142]. Суддi нерiдко вдаються до екскурсу в юторда та аналiзують, яким чином вирiшувалась та чи ■нша правова проблема в рiзних кра!нах. Наприклад, суддя Верховного суду США Блекмен справi Roe v. Wade (1973) щодо права на аборт для шдтвердження вибору «правильно!» групи цшностей, вкладених у поняття «свобода», провiв ретельний аналiз законодавства про аборти, починаючи з стародавшх греюв, i розглянув у^
\ -ibF 1я я Я ш I/ 1 1 I 1 1 I 1 I ^Яг
медичнi, фшософсью та релiгiйнi аспекти цього питання [1, с. 331]. Саме через цитування у судових ршеннях тих чи шших джерел вщбуваеться !х легiтимiзацiя. Вони набувають юридичного значення, коли стають складовою чистиною мотивувально! частини судового рiшення, де мютиться ratio decidendi. Ф. Снайдер та М. Бобшсю у зв'язку з цим зазначають, що коли суддi звертаються до певних джерел, використовуючи !х як юридичну базу для виршення справи, вони !х фактично легiтимiзують (legitimize) [17, с. 965; 44, с. 454]. Щкавою е думка Д. Шварца та Л. Петербрщжа: «Коли суддя звертаеться
до юридично!" науки, цитуючи певш науковi пращ у судових ршеннях, нав^ь якщо вш 1'х критикуе, це означае, що цi джерела е складником процесу прийняття ршення. Так цей вибip [суддi] стае складовою частиною права» [36, с. 1354]. Як зазначае Ф. Чесайро, для того, щоб однозначно стверджувати, е те чи шше явище джерелом права, слщ проанаизувати яким чином суддi аргументують сво!" ршення. Той факт, що певний правовий текст е частиною суддiвськоi аргументаци, е визначальним для квалiфiкацii певного явища як джерела права [41, с. 25].
\\ ]
В англо-амеpиканськiй юpиспpуденцii для позначення джерел права використовуються таю поняття як «legal authority» та «ssource of the law». «Legal authority» вживаеться у широкому i вузькому значеннях. У вузькому значенш вщповщне поняття означае книгу або шший подiбний pепозитаpiй (джерело збер^ання iнфоpмацii), до яких звертаються у пошуках необхщно!" норми права,
7 AT fS' Г1 Л \ ■ I \ I ^Л \
або ще у бiльш вузькому значенш - збipники судових ршень. У широкому значеннi - це «вплив» або «сила» (влада), яка визнаеться за тим чи шшим положенням, твердженням. Останш можуть бути iмпеpативними, обов'язковими для суду (imperative, mandatory, binding upon the courts) чи переконливими (persuasive) [28, с. 12]. Подiбне визначення поняття «authority» наведено у авторитетному американському словнику юридичних термшв Блека. «Authority» тлумачиться к юридична праця (документ), письмове джерело, що використовуеться в юридичнш аргументаци (статути, судовi зв^и, договори, науковi трактати, огляди юридично!" практики) [16, с. 153]. Таким чином, legal authorities можна визначити як письмовi джерела (пpавовi тексти), що е «резервуаром» принцишв, констpукцiй, норм, правил чи авторитетних тверджень юрис^в, котpi використовуються у юридичнш аргументаци i на основi яких суддя приймае ршення у спpавi. Ф. Шауер вказуе, що юридична сила цих джерел залежить передуем вiд 1'х походження, а не вщ 1'х змюту [39, с. 1931, 1934]. Так, суддя, розглядаючи певну справу, е зв'язаним (bind) судовими прецедентами виршення подiбних справ вищими судами. Обов'язковють прецеденту залежить саме вiд iеpаpхiчного становища суду, що
його створив, а не вщ аргументаци позици судд^ який постановив вщповщне рiшення [31, с. 914].
В англо-американськш юриспруденци також вживаеться поняття «source of the law». С. П. Погребняк, узагальнюючи iснуючi пiдходи до тлумачення цього термша, зазначае, що у англо-американськiй правовiй ^м'! ним позначаються: 1) лiтературнi джерела - конкретш документи, звернувшись до яких можна знайти ту чи шшу норму права (наприклад, статути парламенту, судовi звiти); 2) формальнi джерела права - органи влади, що приймають
1\ у- /I
правовi рiшення (наприклад, парламент, уряд, суд); 3) юторичш джерела права - те, звщкшя та чи шша норма права бере свiй юторичний змiст (наприклад, загальне право, право справедливости римське чи канонiчне право); 4) юридичш джерела - т конкретнi процедури, форми та процеси, за допомогою яких право набувае реальност (законодавчий процес, судова
практика, процес формування звича!в тощо) [7, с. 150].
/ \\ V. Jy I V. j? II 1 /Л \
У зв'язку з тим, що стиль юридичного мислення англо-американських
юристiв мае прагматичний, орiентований на вирiшення конкретних життевих
ситуацiй характер, питання джерел права дослщжуються переважно саме з
практично! точки зору. Л. Фуллер зазначае, що в юридичнш лiтературi
проблема джерел права так чи шакше пов'язана з питанням: де суддя знаходить
норми, на основi яких вш вирiшуе справи? У цьому сен^ до джерел права
зазвичай вщносять статути, судовi прецеденти, звича!, думки експертiв, мораль
та рiвнiсть. У дослiдженнях у галузi права вони аналiзуються в рамках
визначення умов, за яких те чи шше джерело шдлягае застосуванню для
виршення правових спорiв [26, с. 69]. Важливим з цiе! точки зору е подш
джерел права на первинш (основi) та вторинш (додатковi).
До першо! групи належать офщшш рiшення (акти), прийнятi
уповноваженими органами виконавчо!, законодавчо!, судово! гшки влади:
конституцi! (у випадку США - федеральна конститущя та конституци штатiв),
законодавчi акти (статути), судовi рiшення прецедентного характеру. Вони
встановлюють, змiнюють чи скасовують норми права. Первинш джерела права
можуть мати як обов'язковий, так i переконливий (необов'язковий) характер. Це залежить як вщ юрисдикци того органу, що прийняв вщповщний акт, так i вщ юрисдикци органу, що його застосовуе [23, с. 25-27]. Так, норми Конституци США мають найвищу юридичну силу i повинш застосовуватись у^ма судами незалежно вiд 1'х мюця в судовiй iеpаpхii та незалежно вiд власно!" оцiнки конституцiйних норм суддями й можливих pезультатiв 1'х використання при виршенш справи. Натомють прецедентне piшення, наприклад, Верховного суду Монтани не е обов'язковим для Верховного суду штату Пенсшьвашя.
гл\\ • /I/O-
Проте останнiй може використати вщповщне piшення як приклад виршення певно!" правово!" проблеми у pазi вiдсутностi релевантного джерела права.
До друго!" групи належать трактати (treaties), юpидичнi енциклопедii (legal encyclopedias), юридичш словники (legal dictionaries), модельш кодекси
(model codes), зводи права (restatements of the law), загальш кеpiвництва
/ ¿Г/г^ \\\ / \ / \ о \
(sentencing guidelines), збipники судових piшень (law reports), юридична
/ i //Кой rti\
пеpiодика (legal periodicals) - юридичш журнали (legal journals) та огляди юридично!" практики (law reviews), де публ^ються статтi (law articles) студеипв юридичних вузiв, юpистiв-пpактикiв та пpофесоpiв [25, с. 793]. Як зазначено у словнику Блека, щ джерела не мають правотворчого значення, вони не встановлюють нових норм права [16, с. 153]. Вони використовуються для штерпретаци, пояснення чи розвитку (удосконалення) первинних джерел права та не е достатньою юридичною базою для виршення справи [14, р. 2; 16, р. 153; 23, с. 439]. Щ джерела права е необов'язковими. Суддi вшьш у використанш та цитуванш вторинних джерел права: вони можуть звертатися до них, але не зобов'язаш цього робити [25, с. 773; 39, с. 1937]. Суддi найчастше звертаються до ще!" категори джерел права при виршенш так званих складних справ (hard cases), яю не можуть бути виршеш шляхом простого посилання на формальш джерела права (закон, кодекс, мiжнаpодний договip) або «простого нормозастосування» (застосування ч^ких та однозначних для розумшня норм права) i розглядаються в умовах наявнос^ таких недолiкiв правово!" системи, як недостатня чiткiсть правових припи^в, неоднозначнiсть 1'х pозумiння, наявнють
прогалин у правовш регламентацп вщносин [13, с. 547]. МакКормж тдкреслюе, що в кра!нах загального права суддi при виршенш складних справ за вiдсутностi обов'язкових джерел права використовують принципи, встановлеш необов'язковими джерелами, такими як obiter dicta та юридичними працями, як заслуговують на довiру [30, с. 122]. Тож вторинш джерела права виконують функцiю заповнення прогалин у правi (gap-filling function). Окрiм цього, вторинш джерела права допомагають у пошуках первинних джерел права, а також дозоляють скласти загальне уявлення про юнуючи в юридичнiй
\\ /I
науцi та практицi пiдходи до вирiшення тих чи шших правових проблем.
У Великобританi! та США юнують певнi вiдмiнностi у практищ використання вторинних джерел права. I. М. Хужокова зазначае, що британщ шдходили до цього питання з дуже консервативних позицш: аж до цього часу юнував перелш так званих «найбiльш авторитетних юрис^в», чи! роботи визнавалися джерелом права, а загальне право впродовж бшьшо! частини свое! ютори дотримувалося концепцi!, що на авторiв, нав^ь найавторитетнiших, не можна посилатися за життя [12, с. 25]. 1снування вiдповiдного неформального правила (better read when dead) пояснювалось тим, що мертвий автор вже нiколи не змшить свое! позицi! щодо тiе! чи шшо! правово! проблеми. Вiдповiдно суддя, який використае його ще!, не буде змушений вступати з ним у дискуси чи змiнювати винесене ршення [21, с. 78; 24, с. 76; 34, с. 17]. Хоча насправдi англшсью суддi нерщко порушували це правило. Дане питання спещально дослiджувалось Н. Дексберi. Вш наводить таких авторiв, як
Д 1 i 71 11 в 1 tt 1 к
Ф. Поллок i А. Гутхард, яю користувалися глибокою повагою серед суддiв навiть за життя [22, с. 84-101].
У порiвняннi з Великобриташею в США практика цитування (citation practice) вторинних джерел права е значно поширешшою, а заборона цитування праць живих авторiв для американських суддiв школи не була настшьки беззаперечною, як для англшських юристiв, на що звертае увагу М. Радш. Вiн зазначае, що на раншх етапах становлення судово! системи США суддi хоча i покладалися переважним чином на Блекстона, але нерiдко використовували i
пращ живих на той час Gropi та Кента [38, с. 415]. I. М. Хужокова тдкреслюе, що суди в США досить вшьно ставляться до цитування юрислв, а 'х пращ нерщко стають основою судових ршень. У США, на вщмшу вщ аналопчно'' практики iншиx кра'н, до перелжу автopiв доктринальних твopiв, що визнаш та активно цитуються судами, можна вщнести широке коло юриста: вiд батьюв-заснoвникiв Конституци США, автopiв «Федералюта» та «антифедералюлв» до студенлв американських вузiв, якi публжують сво'' стаrтi в сучаснiй юридичнш
пеpioдицi, наприклад, у жуpналi Harvard Law Review та ш. [12, с. 26]. А
|\ N/ /|
oстаннiм часом Верховний суд США охопила справжня манiя цитування, особливо тлумачних слoвникiв та слoвникiв юридично'' лексики. За пiдpаxунками Л. Баума, цитування останшх у ршеннях Верховного суду США та у т. з. окремих думках суддiв зросло з 3,3 % (1981 - 1986 рр.) до 33,3 % (2008 - 2010 рр.) [15, с. 578-580].
Кoнтент-аналiз ршень американських судiв свщчить про те, що статп,
i^VC • j //JxлО/>Д rffu
oпублiкoванi в юридичних пеpioдичниx виданнях, е найбiльш затребуваною та цитованою категopiею вторинних джерел права. У судових ршеннях найбшьш часто зустpiчаються посилання на статп, oпублiкoванi в юридичних журналах, що вщносяться до категорп елiтниx (elite journals) - «Harvard Law Review», «California Law Review», «Yale Law Review», «Columbia Law Review». Наприклад, федеральш суди, якщо брати статистику 70-90-х pp. ХХ ст., цитували статл з «The Harvard Law Review» бшьше семи тисяч pазiв [29]. По-перше, це може бути пов'язано з тим, що суддi вважають 'х корисними i тому часто звертаються до них у сво'й професшнш дiяльнoстi. По-друге, суддi звертаються до певних статей i тому, що на них посилалися адвокати у доповщних записках до суду (briefs) для посилення власно'' аргументаци. Це також може бути наслщком того, що залучеш до пiдгoтoвки текслв судових piшень клерки здобували освпу в елiтниx юридичних школах, як мають сво'' наукoвi журнали. Тому клерки вщдають перевагу саме 'м. Теж саме стосуеться i суддiв, переважна бiльшiсть з яких сьогодш мае академiчну юридичну oсвiту. Як свщчить статистика, oстаннiм часом збшьшилось цитування статей,
опублшованих у менш авторитетних i вщомих юридичних журналах, кшьюсть яких останшм часом значно зросла. До того ж, у зв'язку з появою та набуттям популярност таких баз даних, як Westlaw i Lexis, юристи мають бшьший доступ до цих джерел [33, с. 415].
Цитування вторинних джерел права фактично е прямим i безпосередшм свщченням i проявом впливу юридично! науки на право, його тлумачення та застосування. В рамках здобуття юридично! освгги майбутш суддi, адвокати, клерки вивчають не тшьки чинне законодавство та судову практику. Вони
|\ "у. //
вивчають право, читаючи науковi працi, вiдвiдуючи лекцi! професорiв, якi намагаються систематизувати i впорядкувати значних масив норм стату^в та судових ршень. Саме юридичнi словники, енциклопедi!, юридичш огляди, трактати е важливим засобом орiентацi! в англо-американському правi. За образним висловлюванням М. Радша, без них останне нагадувало б непролазш хащi [38, с. 417]. Юридична наука виступае зв'язуючою ланкою мiж юридичними нормами та юристами-практиками. Ф. Чесайро у зв'язку з цим слушно зазначае, що результати нормотворчо! дiяльностi доходять до суддiв через «решето» штерпретацшно! дiяльностi науковцiв, як не тiльки мовою доступних i зрозумiлих термiнiв з'ясовують i доводять до читача змют юридичних припи^в. У разi необхiдностi вони доповнюють, удосконалюють, «очищують» !х вiд рiзноманiтних дефектiв - суперечностей, двозначностi чи розпливчатост формулювань у юридичних актах тощо. «Таким чином, науковщ е не просто «оракулами» права, вони роблять значний i важливий внесок у його розвиток, а сама юридична наука насправдi е одним з найвпливовших джерел права», - резюмуе Ф. Чесайро [41, с. 75-76]. Не можна не погодитись з його думкою, що було б перебшьшенням порiвнювати закони i прецеденти з глиною, що !! можна легко змшити руками скульпторiв-науковцiв. В лада останшх, що грунтуеться виключно на авторитетi, не е безмежною: !х висновки жодним чином не впливають на чиннють норм права, вони не уповноважеш змшювати !х змiст [41, с. 76].
Коли юристи звертаються до певних джерел науково! правово!
шформаци, вони звертають увагу на те, в якому журнаш опублшована стаття, хто е автором наукового трактату i навт в якому видавнищв побачив св^ журнал. Те, що той чи шший автор асоцшеться з певним ушверситетом (школою права) або його iм'я мае значну вагу серед юриста, не може не впливати на юриста, коли вони використовують вщповщт джерела як додатковий засiб юридично! аргументацi!. Наприклад, суддi, як правило, надають перевагу статтям, надрукованим в престижних юридичних оглядах. «Авторитет - це ще не все, але дещо», - зазначае М. Радш. Якщо на титульнш
V у/ /I
сторiнцi вказанi такi iмена, як Паунд (Pound), Сторi (Story), Коук (Cook), Олiфант (Oliphant), то це багато про що говорить читачам. Серед останшх е й судд^ як не можуть не зважати на авторитет цих авторiв; для посилення правово! позици суддi у сво!х рiшеннях нерщко посилаються на !х працi [38, с. 417-418]. Однак головне, на що звертають увагу судд^ - змютове наповнення
/ /кГ \\\ / \ ■
наукових публiкацiй, i зокрема !х кориснiсть з точки зору виршення
^ЛгМ I V^/ _ //СгтО '/Я \
конкретних правових проблем, з якими зустрiчаються юристи у сво!й
професiйнiй дiяльностi.
Голова Верховного суду США Дж. Робертс неодноразово заявляв, що не придшяе значно! уваги статтям, яю останнiм часом з'являються на сторшках юридичних оглядiв, адже чимало з них не е особливо корисними для суддiв та адвока^в: вони занадто абстрактнi та, на жаль, рщко присвяченi дослщженню конкретних питань, а якщо й присвячеш, то викладенi у занадто теоретичнш манерi. Складаеться враження, що професори пишуть самi для себе [18; 29; 36, с. 1346-1347]. Таку позицiю також подшяють iншi члени Верховного суду, зокрема А. Скалiа та С. Брейер [19, с. 33; 20]. «Я роками не вщкриваю юридичш огляди. 1х нiхто не читае i не обговорюе», - якось зазначив суддя Апеляцшного суду Нью-Йорка Д. Дж. Джекобс [29]. За шдрахунками Т. А. Смга, з у^х статей, розмiщених у популярнш електроннiй базi даних Lexis-Nexis, майже половина школи не цитувалася в шших статтях чи опублiкованих судових ршеннях [43, с. 306, 309]. Звернемось до статистичних даних, що вщображають реальну практику цитування суддями вторинних
джерел права. Йдеться про стввщношення кшькосп винесених судових ршень та посилань на HayKOBi джерела у цих ршеннях. Так, Б. Ньютоном було оброблено 792 справи, виршеш Верховним судом США тсля пленарних обговорень у перюд з 1 d4M 2001 р. по 31 грудня 2011 р. У 294 ршеннях Суду (37, 1 % загально! кшькосп розглянутих справ) зyстрiчaеться щонайменше одне посилання на статтю з юридичного огляду. У цих 294 ршеннях сyддi цитували рiзнi стaттi 1023 рази. Тобто кожне таке ршення в середньому мютить цитати
3,48 статей [33, с. 405-406]. У шшому дослщженш, проведеному Л.
\ /I
Петербрiджем та Д. Шварцом, було проaнaлiзовaно 7730 рiшень, прийнятих Верховним судом США у перюд з 1949 р. до 2009 р. Контент-aнaлiз судових ршень свщчить, що: 1) 32,21 % рiшень Суду мають посилання на стaттi з юридичних жyрнaлiв та юридичнi огляди; 2) в середньому Суд цитував бшьш шж одну наукову публшащю в кожному своему рiшеннi (у 7730 ршеннях Суд
/ \ и / \ • /[ \ '
посилався на статп 8152 рази); 3) юнуе загальна тенденцiя до збiльшення використання результата наукових дослiджень Верховним судом США. У результат проведеного дослiдження автори доходять висновку, що Суд звертаеться до надбань юридично! науки достатньо часто. Бшьш того, вш використовуе !! систематично в рамках свое! правотворчо! дiяльностi при створеннi прецедента (to support decisional lawmaking) чи !х змпл (whether a decision alters precedent) та при розглядi бшьш складних чи важливих (резонансних) справ. Висновки й пропозици учених набувають особливого значення в дiяльностi Верховного суду США, коли вш здiйснюе перевiркy конституцшносп правових aктiв, прийнятих федеральними органами державно! влади та органами штата. У перюд з 1949 р. до 2009 р. Судом усього було розглянуто 506 справ, в яких виршувалось питання про конституцшшсть акта Конгресу, закошв штата чи мюцевих ордонан^в. Причому майже половина ршень, в яких вщповщш акти були визнаш неконститyцiйними, мiстить посилання на нayковi джерела. На думку Л. Петербрщжа та Д. Шварца, у цьому простежуеться прагнення Верховного суду США спертися на авторитет юридично! науки [35, с. 995-1032].
Зважаючи на викладене, негативш висловлювання Дж. Робертса та шших
представниюв суддiвського корпусу щодо корисност та затребуваност
наукових публжацш видаються занадто категоричними. Таку позищю суддiв
можна пояснити великими сподiваннями, якi вони пов'язують з науковцями.
Практикуючi юристи вбачають у них надшних партнерiв, якi, на жаль, не
завжди виправдовують !х очжування, нерiдко продукуючи далекi вiд життя
науковi положення чи iде!, позбавлеш будь-яко! практично! значимостi. Як
слушно зазначае А. М. Михайлов, англо-американським юристам не потрiбнi
юридичнi дефшщи, данi у «чистому» виглядi, самi по собi, поза юридичною
практикою, i саме тому в Англи та США непопулярним вважаеться написання
юридичних трактата, единою метою яких було б пояснення сшввщношення
рiзних юридичних категорш. Традицiйно прагматичний розум англо-
американських юристiв не бачить у таких трактатах шякого сенсу i завжди
готовий висмiяти !х як зайве пустослiв'я [5, с. 20]. Тому суддi закликають
/ \1 \ Jy V 2/ 111гшлн11/л \
професорiв писати сво! працi з актуальних питань та доктрин у доступнш для
розумiння формi. «Якщо академiчна спiльнота хоче змiнити свiт, вона повинна
бути частиною цього свггу», - наголошуе суддя Апеляцшного суду Нью-Йорка
Рша Реггi [29]. Що цiкаво, суддi-лiберали в середньому частше цитують
вториннi джерела права, зокрема статп, нiж !х колеги-консерватори. На думку
Б. Ньютона, це можна пояснити тим, що статл в юридичних оглядах, особливо
ri, що написаш професорами права, здебшьшого вщображають саме iдеологiю
суддiв-лiбералiв [33, с. 409].
Важливо зазначити, що кiлькiснi показники безпосереднього цитування вторинних джерел права у судових ршеннях не повною мiрою вщображають реальний вплив науки на юридичну практику, зокрема судову. По-перше, як вже було зазначено рашше, суддi хоча й звертаються до тих чи шших наукових праць у сво!й професшнш дiяльностi, «надихаючись» оригшальними iдеями !х авторiв, проте не завжди посилаються на них у текстах судових ршень. Так, лорд Гофф у сво!й промовi в справi Hunter v Canary Wharf Ltd зазначив: «Не хочеться, щоб читач вважав, шби я не звертався при виршенш цiе! справи до
Тeорiя i nрaкmuкa nрaвознaвсmвa. — Bun. 2 (б) /2014 До 210^ччя Унiвeрсumemу
вiдпoвiдниx наyкoвиx праць. Звюш, звертався, бшьш того, для мене це звична швсякденна практика, гали я звертаюся дo rax джерел, як пiдтверджyють мoю шзищю, не критикуючи oднак тi з нж, якi мoïй пoзицiï суперечать» [45, с. 207]. Ф. Чесайрo у зв'язку з цим заyважye, шo транспарентнiсть сyдoвoгo рiшення шд питанням: вoнo не завжди e прoзoрим. Слiд брати дo уваги традицп сyддiвськoï дiяльнoстi та специфшу аргyментацiï: суддя мoже фактичнo звертатися дo тиx чи iншиx джерел, прoте у текстаx рiшень вoни не завжди вiдoбражyються [41, с. 31].
\\ /I
no-друге, слщ звернути увагу на такий вид цитування, який yмoвнo мoжна назвати «приxoваним» чи непрямим. Йдеться ^o випадки, кoли сyддi пoсилаються на сyдoвi рiшення, винесенi ïx слегами в минyлoмy, шo безпoсередньo мютять цитування юридичниx праць. У результат наyкoвi пoлoження, шo були ви^р^та^ при ствoреннi прецедентнoï нoрми права,
. . . / V 1 / \
iнкoрпoрyються в нoвi сyдoвi рiшення, :m,o у свoю чергу такoж мoжyть набути
*»« ^vOr^ûu • i 1S?» \
нoрмативнoгo значення. Цi сyдoвi рiшення, в якиx ми вже не знайдемo
пoсилань на енциклoпедiï, слoвники, трактати, статтi в перюдичнж виданняx,
пyблiкyються у збiрникаx сyдoвoï практики i викoристoвyються суддями при
виршенш аналoгiчниx справ в майбyтньoмy. Таким чинoм, наyкoвi категoрiï,
шняття, принципи й теoрiï немoв «рoзчиняються» у сyдoвiй практицi, стають
складoвoю частинoю прецедентнoгo права.
Ширoке рoзпoвсюдження мережi 1нтернет та електрoнниx джерел значш спрoстилo дoстyп дo неюридичнoï iнфoрмацiï, як наслiдoк, це призвелo дo збiльшення цитування в^тав^дню матерiалiв юристами. Йдеться ^o iнфoрмацiю, шo безпoсередньo не шв'язана з правoм i не рoзраxoвана на аyдитoрiю юристiв, прoте маe важливе значення для вивчення та застосування права [31, с. 919]. Хoча прецеденти, статути та ршення адмiнiстративниx агенцiй залишаються, за oбразним вислoвoм Е. Mаргoлiс, «xлiбoм та маслoм » сyдoвиx рiшень, прoте oстаннiм часoм все частiше цитуються неюридичш джерела (nonlegal sources), щo «рoзмиваe» межi мiж традицiйними та неюридичними джерелами права [31, с. 911]. M. Вггман та Е. Mаргoлiс
зауважують, що в результат змшюеться зовтшнш вигляд судових ршень i, можливо, саме право [31, с. 911-912; 47, с. 42]. До неюридичних джерел належать рiзноманiтнi газети та журнали, веб-ресурси, неюридичш словники та iншi матерiали академiчного й неакадемiчного характеру [42]. «Враховуючи, що суддi цитують лише те, що вважають авторитетним та законним, поширення практики цитування неюридичних джерел змушуе по-новому поглянути не тшьки на усталенi пiдходи до розумшня судово! аргументацiï, а й на природу i
сутшсть юридичноï iнформацiï як тако1», - шдкреслюе Дж. Хаско [27, с. 427].
\\
Ф. Шауер та В. Вайс на позначення таких зрушень у правi та науковому дискурс пропонують використовувати поняття «делегалiзацiя права» (delegalization of law) [40, с. 495]. Неюридичш джерела, зокрема результати дослщжень у сощально-гумаштарнш, природничо-науковш сферах, стають у пригодi при вирiшеннi справ за вщсутност прецедентiв (case of first impression),
/ 5?V, III / \ /ГA llf >X\ V \
при iнтерпретацiï статутiв, у конституцiйному судочинствi. Судi звертаються до
*»« iNVs^r^W V^^ kJJ' Sri \
неюридичних джерел для того, щоб врахувати соцiально-економiчнi, полггичш, культурнi, релiгiйнi аспекти справи, що стала предметом судового розгляду, i в результат прийняти виважене та справедливе ршення в умовах швидкоплинного та надзвичайно складного й багатоаспектного сучасного життя [25, с. 816-817; 27, с. 428; 30, с. 218; 46, с. 472].
У крашах загального права, передусiм у США, де юридична думка розвиваеться переважно в руслi соцiологiчноï юриспруденции право розглядаеться як високоорганiзована форма соцiального контролю, що реалiзуеться через судовий та адмшютративний контроль. З позицiï Р. Паунда, право слщ розглядати у контекст сощального творення, перед яким стоять конкретш прагматичнi цiлi - з допомогою «сощальних iнженерiв» (правозастосовникiв, адмшютративних органiв, законодавцiв, науковцiв), юридичних припиЫв, принципiв, концепцiй, методiв професiйного мислення так оргашзувати поведiнку членiв суспшьства, щоб якомога повнiше забезпечити задоволення i гармошзащю 1'х вимог, потреб, штереЫв. Так можна запобiгти чи мiнiмiзувати соцiальнi суперечностi [37, с. 153-157]. Вщповщно
юридичш норми, шститути, процедури, доктрини оцшюються з точки зору IX сощально! ефективностi й корисностi, !х ролi у забезпеченш порядку, миру, сощально! злагоди. Такий тдхщ до розумiння права орiентуе правозастосовникiв на вихiд за межi застиглих законодавчих норм у пошуках бiльш гнучких правових рiшень, що вiдповiдають складним i мiнливим життевим обставинам.
Твердження про те, що правозастосування, засноване на формально-
догматичному mдходi до права та суто мехашчному застосуванш юридичних
|\ х //
приписiв, фактично унеможливлюе прийняття розумних i справедливих рiшень, е визнаним серед юриста англо-американсько! традицп. Тому суддi нерiдко звертаються до неюридично! шформаци та вторинних (додаткових) джерел права, передуЫм до наукових джерел. При цьому юридична наука впливае на правозастосування у двох основних формах. По-перше, коли науковi положення стають частиною правосвiдомостi суб ектiв правозастосування у ходi вивчення ними наукових праць. У цьому випадку йдеться про опосередкований вплив науково! думки на прийняття суддями юридично значущих рiшень. По-друге, за умови неоднозначно! практики застосування норм права, наявност прогалин у законодавств^ тшзшносп юридичних приписiв судовi органи використовують науковi положення як за^б додатково! аргументацi!, посилаючись у сво!х рiшеннях на авторитетнi пращ юриста. Це робить !х правову позищю бiльш переконливою, логiчною й обгрунтованою.
Список л1тератури:
1. Берхнем В. Вступ до права та правово! системи США / В. Берхнем. - К. : Укра!на, 1999. - 366 с.
2. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спиннози ; пер. с фр. В. А. Туманова. - М. : Междунар. отношения, 2009. - 456 с.
3. Лафитский В. И. Основы конституционного строя США / В. И. Лафитский. - М. : НОРМА, 1998. - 272 с.
4. Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовш систем! Англп (теоретико-правовий аспект) : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Б. В. Малишев. - К. : Ки!в. нац. ун-т. 1м. Тараса Шевченка, 2002. - 229 с.
5. Михайлов А. М. Генезис континентальной юридической догматики: монография / А. М. Михайлов. - М. : Юрлитинформ, 2012. - 496 с.
6. Пархоменко Н. М. Джерела права: теоретико-методолопчш засади : дис. ... д-ра
юрид. наук : 12.00.01 / Н. М. Пархоменко. - К. : 1н-т держави i права iM. В. М. Корецького НАН Украши, 2009. - 442 с.
7. Погребняк С. П. Порiвняльне правознавство: загальна характеристика // Порiвняльне правознавство : пщруч. / С. П. Погребняк ; за заг. ред. О. В. Петришина. - X. : Право, 2011. - С. 10-25.
8. Правосуддя: фшософське та теоретичне осмислення : моногр. / А. М. Бернюков, В. С. Б^ун, Ю. П. Лобода [та ш.] ; вщп. ред. В. С. Б^ун. - К. : 2009. - 316 с. - (Б-ка мiжнар. часоп. «Пробл. фшос. Права»).
9. Рабтович П. М. Проблеми трансформаци методологи вггчизняного правознавства: досягнення, втрати та перспективи / П. М. Рабшович // Методолопчш проблеми правово'1 науки : матерiали мiжнар. наук. конф. (13-14 груд. 2002 р). - Х. : Право, 2003. - С. 75-78.
10. Тедеев А. А. Краткий обзор академических юридических изданий в США / А. А. Тедеев // Вопросы правоведения. - 2009. - № 2. - С. 83-89.
11. ТополевськийР. Б. Системш зв'язки юридичних джерел права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Р. Б. Тополевський ; Харк. нац. ун-т внутр. справ - Х., 2004. - 204 с.
12. Хужокова И. М. О цитировании юристов / И. М. Хужокова // Журн. зарубеж. законодательства и сравн. правоведения. - 2010. - № 6. - C. 18-31.
13. Шевчук С. В. Судова правотворчють: свгтовий досвщ i перспективи розвитку в Укра'1'ш : моногр. / С. В. Шевчук. - К. : Реферат, 2007. - 640 с.
14. Barkan S. M. Fundamentals of Legal Research / S. M. Barkan, R. M Mersky. - 9th ed. -N. Y., Mineola : Foundation Press, 2009. - 860 p.
15. Baum L. Oasis or mirage: the Supreme Court's thirst for dictionaries in the Rehnquist and Roberts eras / L. Baum, J. Brudney // William & Mary Law Review. - 2013. - Vol. 55. - P. 483-580.
16. Black's Law Dictionary / ed.-in-chief : B. A. Garner. - 9th ed. - St. Paul, Minn. : West Publishing Co, 2009. - 1920 p.
17. Bobinski M. A. Citation Sources and the New York Court of Appeals / M. A. Bobinski // Buffalo Law Review. - 1985. - Vol. 34. - Р. 965-1009.
18. Bravin J. Chief Justice Roberts on Obama, Justice Stevens, Law Reviews, More [Електронний ресурс] / J. Bravin // Wall Street Journal Law Blog. - Режим доступу : http://blogs.wsj.com/law/2010/04/07/chief-justice-roberts-on-obama-justice-stevens-law-reviews-more/.
19. Breyer S. G. Response of Justice Stephen G. Breyer / S. G. Breyer // New York University Annual Survey of American Law. - 2009. - Vol. 64. - P. 33-42.
20. Dorf M. C. Justice Scalia Suggest that the Legal Academy Is Out Of Touch: Is He Right? [Електронний ресурс] / M. C. Dorf. - Режим доступу : http://writ.news.findlaw.com/dorf/20100308. html.
21. Duxbury N. Jurist and Judges: an Essay on Influence / N. Duxbury. - Oxford : Hart Publishing, 2001. - 118 p.
22. Duxbury N. The Nature and Authority of Precedent / N. Duxbury. - N.Y.: Cambridge University Press, 2008. - 189 p.
23. Enquist K. The Legal Writing Handbooks: Analysis, Researching and Writing / K. Enquist, K. Kunsch. - N.Y. : Aspen Law & Business, 1998. - 932 p.
24. Farrar J. H. Doctrine and Reputation / J. H. Farrar // Bond Law Review. - 2003. - Vol. 15. - Р. 71-82.
25. Friedman, L. M. State Supreme Courts: A Century of Style and Citation / L. M. Friedman // Stanford Law Review. - 1981. - Vol. 33. - P. 773-818.
26. Fuller L. Anatomy of the Law / L. Fuller. - N.Y. : F. A. Praeger, 1968. - 122 p.
27. Hasco J. Persuasion in the Court: Nonlegal Materials in U.S. Supreme Court Opinions / J. Hasco // Law Library Review. - 2002. - Vol. 94. - P. 427-457.
28. Lile W. M. Brief Making and the Use of Law Books / W. M. Lile. - 3th ed. - St. Paul, Minn. : West Publishing Co, 1914. - 633 p.
29. Liptak A. When rendering decision, judges are finding law reviews irrelevant / А. Liptak // New York Times. - 2007. - № 19. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9A0CE2D81630F93AA25750C0A9619C8B63.
30. MacCormick N. Legal Reasoning and Legal Theory / N. MacCormick. - Oxford : Clarendon Press, 1995. - 298 р.
31. Margolis E. Authority without Borders: The World Wide Web and the Delegalization of Law / E. Margolis // Seton Hall Law Review. - 2013. - Vol. 41. - P. 909-945.
32. Margolis E. It's Time to Embrace the New-Untangling the Uses of Electronic Sources in Legal Writing / E. Margolis // Albany Law Journal Sci.&Tech. - 2013. - Vol. 23. - P. 191-219.
33. Newton B. Law Review Scholarship in the Eyes of the Twenty-First Century Supreme Court Justices: An Empirical Analysis / B. Newton // Drexel Law Review. - 2012. - Vol. 4. -P. 399-416.
34. Paterson A. The Law Lords / А. Paterson. - L. : Macmillan Press, 1982. - 288 р.
35. Petherbridge L. An Empirical Assessment of The Supreme Court's Use of Legal Scholarship / L. Рetherbridge, D. Schwartz // Northwestern University Law Review. - 2012. - Vol. 106. - P. 995-1032.
36. Petherbridge L. The Use of Legal Scholarship by the Federal Courts of Appeals: an Empirical Study / L. Рetherbridge, D. L. Schwartz // Cornell Law Review. - 2011. - Vol. 96. -Р.1345-1374.
37. Pound R. Interpretations of Legal History / R. Paund. - Cambridge, Massachusetts. : Harvard University Press, 1946. - 171 p.
38. Radin M. Sources of Law - New and Old / M. Radin // Southern California Law Review. - 1928. - Vol. 1. - Р. 411-421.
39. Schauer F. Authority and Authorities / F. Schauer // Virginia Law Review. - 2008. -Vol. 94. - Р. 1931-1961.
40. Schauer F. Nonlegal Information and the Delegalization of Law / F. Schauer, V. Wise // The Journal of Legal Studies. - 2000. - Vol. 29 - Р. 495-515.
41. ShecairaF. Legal scholarship as a source of law : a thesis ... for the degree of doctor of philosophy / F. Shecaira ; McMaster University. - Hamilton. - 2011. - 157 р.
42. Sherman R. Assessing the Changing Nature of Authority in the Web: The Citation Practices of Minnesota Supreme Court [Електронний ресурс] / R. Sherman // MLIS project, University of Washington Informational School. - Режим доступу : https://lib.law.washington.edu/lawlibrarianship/CILLPapers/Sherman2013.pdf.
43. Smith T. A. The Web of Law / T. A. Smith // San Diego Law Review. - 2007. - Vol. 44.
- P. 309-354.
44. Snyder F. The citation practices of the Montana Supreme Court / F. Snyder // Montana Law Review. - 1996. - Vol. 57. - Р. 453-491.
45. Stanton K. Use of Scholarship by the House of Lords in tort cases / K. Stanton // From House of Lords to Supreme Court / еd. by J. Lee. - Oxford : Hart Publishing, 2011. - P. 201-226.
46. Whisner M. Researching Outside the Box / M. Whisner // Law Library Journal. - 2003.
- Vol. 95. - P. 467-73.
47. Whiteman M. The Death of Twentieth-Century Authority / M. Whiteman // UCLA Law Discourse. - 2010. - Vol. 58. - P. 27-63.
Семенихин И. В. Вторичные источники англо-американского права.
Рассмотрены основные подходы к толкованию понятия «источник права» в англоамериканской юриспруденции, охарактеризованы различные виды источников права, приведены основные их классификации. Особое внимание уделено исследованию вторичных источников права и неюридических источников. На основе анализа судебной практики в странах англо-американского права установлено, что судьи при осуществлении правосудия не ограничиваются исключительно статутами и прецедентами. При разрешении сложных дел, при интерпретации статутов, при изменении прецедентов, в конституционном
судопроизводстве судьи часто обращаются именно к неправовой информации и вторичным источникам права, непосредственно цитируя их в судебных решениях, что делает их правовую позицию более обоснованной и убеждающей.
Ключевые слова: англо-американское право, источник права, судебная практика, юридическая наука, практика цитирования.
Semenihin I. V. Secondary sources of Anglo-American law.
The main approaches to the interpretation of the "source of law " in British and American jurisprudence are being examined; different types of sources of law and their classification are being viewed. Secondary sources of law and non-legal sources are the objects of the special attention of the article. The analysis of British and American judicial practice reveals that the judges do not implement only statutes and precedents for the decision making. To solve hard cases, for statutes interpretation and precedents alteration as well as for the purposes of constitutional legal proceeding the judges often treat non-legal data and secondary sources of law referring thereto in judgments that makes its legal position more well-grounded and convincing.
Key words: Anglo-American law, source of law, judicial practice, legal science, citation practice.
;
Розширена анотащя егатт Семешхша I. В. «Вторинш джерела англо-американського
права»
Semenihin I. V., Candidate of Law, assistant of the department of theory of state and law, Yaroslav Mudryi National Law University, Kharkiv
An extended abstract of a paper on the subject of: «Secondary sources of Anglo-American law»
Problem setting. Improvement of the domestic system of the sources of law being the important part of the legal system of Ukraine modernization is virtually impossible without working out of the logically consistent and not internally contradictory theoretical model of the source of law, revealing of the vertical and horizontal ties between different sources of law, tendencies of their development, peculiarities of their interaction with other elements of the legal system. In connection with this it is actual and useful the investigation of the foreign models of the sources of law, regularities of their development and also implementation in the national legal system of the corresponding foreign legal experience. System analysis of sources of the Anglo-American of law gives the possibility to take a fresh look at such sources of law as normative-legal act and legal precedent, to reveal their shortcomings and advantages, peculiarities of their interrelation and interaction with secondary sources of law.
Recent research and publications analysis. Works by W. Burnham, R. Cross, R. David, N. Duxbury, L. Fuller, J. Gray, J. Merryman, S. Pohrebniak, R. Pound, M. Radin, F. Schauer F. Shecaira, S. Shevchuk, K. Zweigert are noteworthy among modern scientists researching this problem.
Paper objective. The main tasks and goals of the article set by the author are as follows: determination of the main approaches in the Anglo-American jurisdiction to the interpretation of the concept «source of law», determination of the interrelations and interaction between primary and secondary sources of law, peculiarities of their
1
use in the legal practice , in particularly, in the case of enforcement of law.
Paper main body. Complex historical process of the sources of law formation in the legal systems of the Anglo-American legal family has taken place under direct and significant influence of the judicial corps representatives. It is not only concerns of the main source of the Anglo-American law, that is, precedent being the product l of the court lawmaking. It is as the result of the activity of the judges that such sources of law as «general rules » of the courts, written by the prominent lawyers, mainly, by judges, so-called, «books of authority»; legal custom that acquire legal and regulatory character in the event of judicial sanctioning. Characterizing the role and significance of the legislation (statute law) in the legal life of the modern countries of the general law, determining its interrelations and interaction with the precedent law it is necessary to take into account that statute norms «revive» exactly in the court practice. The courts use the statute norms in the case when they have been interpreted by the highest judicial instances in the framework of the particular case decision.
Conclusions of the research. The statement that enforcement of law is based on the formal and dogmatic approach to law and especially mechanical use of the legal regulations, in fact, making it impossible adoption of reasonable and equitable decisions is recognized among lawyers of the Anglo-American tradition. That is why, the judges in the countries of the Anglo-American law often turn to non-legal sources of law and secondary (additional) sources of law, first of all, to the scientific sources. Herewith, the legal science has influence on the enforcement of law in two basic forms. Firstly, when scientific statements become part of the legal consciousness of the enforcement of law subjects in the course of the study by them of the scientific works .In this case, we are talking about indirect influence of the scientific thought on the legally significant decisions made by judges . Secondly, under the conditions of the controversial practice of the norms of law use, presence of the gaps in the legislation, collisions of the legal regulations it is used by the judicial bodies scientific positions as mean of the additional argumentation referring in their decisions to lawyer authoritative works. This make their legal position more convincing, logical and well grounded.
2
