CC BY
41
Сегодня имеются все правовые условия для объединения усилий следственных и оперативно-разыскных органов в борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями.
При таком подходе определяющую роль должна играть не процессуальная форма получения доказательств, а оценка и проверка уже собранных и представленных результатов ОРД.
Это создает благоприятные условия для своевременного обнаружения, изъятия и фиксации следов, позволяет задокументировать исследуемый процесс в его первоначальном и последующем развитии, минуя этапы повторения следователем работы оперативного сотрудника, что обеспечивает меньшее искажение искомой криминальной информации.
Сегодня после оперативно-разыскного документирования по делам оперативного учета приводится в действие весь процессуальный механизм по собиранию, проверке и оценке доказательств. После оперативных опросов — допросы, после исследований предметов и документов — экспертизы и т. д. По экономическим преступлениям, нередко сопряженным с коррупцией, следователь идет строго по «следам» оперативного работника, фактически дублируя оперативно-разыскную форму получения сведений процессуальной формой доказывания.
С позиции затрат времени и средств досудебного производства, а нередко потери ценной информации и малоэффективности конечных результатов очевидны неоптимальность, неэкономичность, а, следовательно, и нецелесообразность существующего процесса уголовного преследования.
В связи с изложенным возникает объективная необходимость пересмотра правового понимания уголовного преследования на более раннем этапе, начиная с оперативно-разыскной и совместной процессуальной деятельности проверки сообщения о преступлении. Уголовное преследование фактически производится не только следственными действиями, но и оперативно-разыскными мероприятиями. Оно осуществляется как гласно, так и негласно, с разрешенным Федеральным законом ограничением конституционных прав граждан (ст. 23, 25 Конституции РФ, ст. 9 ФЗ об ОРД). Уголовное преследование на более раннем этапе должно сопровождаться усилением уже существующего ведомственного (оперативно-разыскного и следственного) контроля, судебного контроля и прокурорского надзора. Прокурор в его нынешнем статусе должен выступать не только как сторона, но и как координатор и руководитель уголовного преследования.
При изменении конструкций уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства следовало бы иметь в виду и опыт зарубежных стран, где велика роль специальной, по-нашему, оперативно-разыскной деятельности, которая фактически не обременена особыми процедурами и ведением сложного оперативного производства за исключением тех мероприятий, которые ограничивают права граждан. К тому же результаты непосредственно используются в качестве судебных доказательств.
В законодательстве США сыскная и процессуальная функции представляют единое целое1.
Что же касается ближнего зарубежья, то на постсоветском пространстве мы остались едва ли не в одиночестве с догматическим призывом не допускать прямое использование результатов ОРД в качестве доказательств.
Результаты анализа уголовно-процессуального законодательства этих государств можно свести к тому, что материалы, добытые в результате оперативно-разыскной деятельности, могут быть приняты в виде доказательств, если добыты в соответствии с законом об оперативно-разыскной деятельности.
Давыдова М.Л., заведующая кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, доцент — «Демократизация правотворческой техники как тенденция мирового развития»
Правотворчество как вид юридической деятельности подвержено на сегодняшний день влиянию множества тенденций и факторов как национального, так и наднационального характера. Следует признать, что далеко не все явления и процессы, существенно меняющие нашу жизнь, способны оказать модернизирующее влияние на право и юридическую деятельность. Чтобы оценить это влияние, необходимо понимать специфику самой юридической деятельности, а также факторы ее эволюционного развития.
К признакам профессиональной юридической деятельности, по нашему мнению, следует относить2:
1) наличие профессионального юридического мышления;
2) владение профессиональным инструментарием — средствами и правилами, то есть тем, что традиционно называют юридической техникой (хотя в определенной мере техника охватывает и уровень мышления юриста, включая, например, доктринальные средства — юридические конструкции).
Изменения, происходящие в различных видах юридической деятельности и технологиях их осуществления, обусловлены сочетанием двух разнонаправленных тенденций, обеспечивающих соответственно преемственность и обновление в праве. Рассмотрим факторы, лежащие в основе каждой из этих тенденций.
Преемственность, то есть сохранение определенных черт юридической деятельности, несмотря на происходящие изменения, обеспечивается несколькими факторами.
1 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.Л. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 124—128.
2 Подробнее см.: Давыдова М.Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу об универсальных основаниях // Право и современные государства. 2012. № 3. С. 3—11.
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
1. Естественная общечеловеческая закономерность, согласно которой, выбирая между привычным и лучшим, люди всегда предпочтут привычное. Инерция как фактор преемственности не связана в данном случае с особенностями правовой реальности, а затрагивает ее в той же мере, что и другие социальные явления1.
2. Традиция, в том числе правовая, обусловливающая специфику национальной правовой системы. Даже страны, принадлежащие к одной и той же правовой семье, отличаются друг от друга множеством деталей, связанных с историческими, национальными и другими чрезвычайно устойчивыми факторами. Например, многие американские ученые высказывают резкую критику в адрес традиционной для англосаксонской правовой семьи системы источников права, построенной на отсутствии кодексов2, что не приводит, однако, на практике к существенной модификации этой системы.
3. Универсальные черты самой юриспруденции, то есть свойства, объединяющие все правовые семьи, характерные для права в целом. Помимо консерватизма самого права3, к таким чертам можно отнести «вечные» элементы его содержания или формы. К примеру, ценностную основу юридической деятельности составляют положения, которые принято называть правовыми аксиомами — общепризнанными идеями, выражающими общечеловеческое содержание права. Идеи эти проверены многовековым опытом и являются стабильными, неизменными элементами правовой действительности.
Все названные факторы обеспечивают преемственность в правовом развитии, которая наиболее заметна на уровне юридической техники. Если содержание правовых норм регулярно обновляется и изменяется, то способы и средства создания этих норм, их толкования, реализации, систематизации, приемы, используемые юристами в своей профессиональной деятельности, в течение долгого времени остаются неизменными.
Учитывая все сказанное, стоит признать, что тенденции, обеспечивающие преемственность в юридической технике, гораздо сильнее модернизационных.
Факторы, отвечающие за обновление технологий юридической деятельности, могут быть разделены на две группы:
1) внутренние факторы связаны с естественными закономерностями правового развития, с наличием заложенных в самом праве механизмов саморазвития. Дифференциация и интеграция правовых норм, обусловленная появлением новых сфер регулирования, совершенствование средств регулирования и профессиональных приемов юридической деятельности происходят в любой правовой системе, олицетворяя собой ее эволюцию;
2) внешние факторы заставляют систему меняться не под действием собственных закономерностей, а под влиянием сторонних причин. К подобным причинам, вероятно, стоит отнести следующие:
— глобализация, приводящая к активному заимствованию иностранного и международного опыта, к синхронизации правовых систем разных стран;
— развитие Интернета и современных информационных технологий, благодаря которым процесс и результат юридической деятельности становится доступным для ознакомления или участия все большему числу субъектов. Так, информационные технологии могут, по мнению исследователей, решить три вечные и наиболее серьезные проблемы судопроизводства, обеспечив своевременность, доступность и честность правосудия4;
— демократизация юридической деятельности и самого права, происходящая в значительной мере под действием предыдущих факторов. Она представляет собой размывание монополии на принятие властного решения (правотворческого, правоприменительного), появление у большего числа субъектов возможности непосредственного влияния на центр принятия решения.
Демократизация эта проявляется на всех уровнях правовой действительности. На уровне источников права она заявляет о себе через широкое распространение «мягкого права» и других источников, составляющих альтернативу традиционному государственному регулированию. На этапе правотворчества, то есть собственно государственного регулирования, увеличивается роль общественных обсуждений проектов нормативных актов и других форм, существенно расширяющих круг участников правотворческого процесса. Правоприменительная деятельность становится объектом пристального внимания со стороны общественности, что снижает вероятность произвольных и необоснованных решений.
Безусловно, процесс этот протекает неравномерно. Демократизация может быть как формальной (мнимой), так и реальной. В первом случае речь идет лишь о введении дополнительных институтов и про-
1 См., например: Болгова В.В. QWERTY-эффекты и Path Dependency: к вопросу о методологии исследований преемственности в праве // Актуальные проблемы правоведения. 2012. № 2—3. С. 3—9.
2 See: Maxeiner J.R. The Costs of No Codes // University of Baltimore Legal Studies Research Paper. 2012. № 11.
3 «...одними из самых консервативных людей являются юристы. Впрочем, консерватизм юристов носит в основном позитивный характер. Не было бы ничего хорошего, если бы юристы каждый раз предлагали разрабатывать новые правила игры». Власенко H.A., Мацкевич И.М. Модернизация специальностей в юриспруденции: сборник материалов по итогам подготовки паспорта специальностей научных работников / отв. ред. Н.И. Аристер. М., 2013. С. 3.
4 See: Reiling A.D. Technology for Justice. How Information Technology Can Support Judicial Reform // Leiden University Press. 2009. P. 17.
192
Юридическая наука и практика
цедур, смысл которых в том, чтобы продемонстрировать наличие демократических изменений. К примеру, исключительно на формальной стороне проблемы заостряет свое внимание ТВ. Кашанина, выделяя в структуре современного российского права, наряду с блоком законодательства, референдумное право1. По нашему мнению, ни факт легитимации Конституции РФ через всенародное голосование, ни тем более доступность процедуры инициирования и проведения референдума по другим интересующим общество вопросам не позволяют говорить о нем как о реальной возможности общественного влияния на центр принятия правотворческого решения.
Гораздо более показательными в плане фактической демократизации правотворчества являются общественные обсуждения законопроектов, дающие гражданам возможность если не изменить принимаемое решение, то хотя бы высказаться по его существу. Однако и здесь возможны совершенно противоположные варианты реализации одной и той же идеи, ведь от того, как организовано само обсуждение, в значительной мере зависят его процесс и результат. Сопротивление «постороннему» влиянию на правотворческую деятельность со стороны государственных органов может выразиться не только в отказе от процедур общественного обсуждения, но и (в случае, когда они нормативно закреплены в качестве обязательных) в такой организации этого процесса, которая сводит на нет его практическое значение. Здесь можно порой говорить о своеобразной технике организации неучастия граждан в общественном обсуждении. Она проявляется, к примеру, в том, что на сайте государственного органа невозможно найти соответствующий раздел, или в том, что формы для выражения мнения граждан представлены на сайте в неудобном формате, адреса, по которым нужно послать эти формы, напечатаны с ошибкой. Все эти препятствия не являются непреодолимыми, но существенно снижают число граждан, готовых принять участие в общественном обсуждении.
По нашему мнению, для фактического воплощения тенденции к демократизации юридической деятельности необходимо наличие двух условий: 1) увеличение числа субъектов, способных реально повлиять на принятие решения, а также возможностей, каналов такого влияния; 2) формирование у данных субъектов желания и готовности оказывать влияние на принятие решения. Подтолкнуть общество к подобной активности может, к примеру, ситуация кризиса, когда условия жизни населения не оставляют никого равнодушным. В этой связи актуален пример Исландии, претендующей сейчас на статус новейшего эталона демократизма. Текст конституции страны здесь фактически был написан рядовыми гражданами в Интернете. Проект постатейно выкладывался как на официальных сайтах, так и в социальных сетях, обсуждался, дорабатывался и повторно предлагался вниманию общественности2. В итоге можно говорить о применении принципиально новой правотворческой технологии, максимально устраняющей посредников между обществом и центром принятия властного решения.
Интенсивность влияния модернизационных факторов на различные правовые системы, равно как и их восприимчивость к соответствующему воздействию, может существенно варьироваться. В современном мире, безусловно, есть «центры инноваций» в области юридической техники и правовые системы, с трудом воспринимающие изменения. К центрам развития, конечно, относится Европейский союз как сознательно создаваемая на стыке нескольких правовых семей правовая система, в формировании которой участвуют ведущие специалисты в области юриспруденции. Такая «рукотворность» права Европейского Союза позволяет апробировать новейшие юридические технологии, не будучи связанным историческим наследием конкретной правовой системы.
Наряду с наличием таких центров модернизации, значительное число правовых систем чрезвычайно неохотно идет на обновление, стремясь ограничиться нововведениями формального характера, не затрагивающими сущности юридической деятельности. Следует признать, однако, что указанная неравномерность процесса модернизации технологий юридической деятельности в современном мире сама по себе является вполне закономерной. Объективно существующие тенденции приводят к тому, что:
— технические возможности позволяют и заставляют власть расширять возможность доступа все новых субъектов к правотворческой или правоприменительной деятельности;
— у этих субъектов по мере упрощения и увеличения доступности соответствующей деятельности проявляется желание и готовность в ней участвовать.
Неготовность многих стран к восприятию общемировых тенденций не отменяет сами эти тенденции, а лишь оттягивает во времени их неизбежное влияние.
Ольнев В.В., уполномоченный по правам человека в Нижегородской области, заслуженный юрист Российской Федерации — «К вопросу о законотворческом качестве обеспечения прав человека»
Сегодня в России выносится недопустимо большое количество незаконных, необоснованных и несправедливых приговоров. Они постановляются судами Российской Федерации и не исправляются кассационными и надзорными инстанциями, в результате чего в учреждениях исполнения наказания оказываются невиновно осужденные по уголовным делам, о чем со ссылкой на экспертов неоднократно писала авто-
1 См.: Кашанина Т.В. Структура права. М., 2012.
2 11Р1_: http://stjornlagarad.is/
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
