CC BY
57
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
данского и земельного права: «Не нужно говорить о примате какой-то отрасли над другой. Земельные отношения настолько сложные, что ниша для их регулирования может иметь место как в гражданском законодательстве, так и в земельном»1.
Проблема соотношения гражданского и земельного законодательства имеет и еще один аспект. В случае реализации Концепции развития гражданского законодательства правовое регулирование оборота земель сельскохозяйственного назначения претерпит существенные изменения, так как субъекты Российской Федерации утратят право принимать собственные нормативные акты по поводу отношений, которые носят гражданско-правовой характер. Таким образом, учет региональных особенностей оборота земель сельскохозяйственного назначения будет затруднен.
Критическую оценку «фактического исключения из предмета совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации вопросов владения, пользования и распоряжения землей и отнесение их к исключительному ведению Российской Федерации посредством перенесения в гражданское законодательство значительного массива норм о праве собственности и иных правах на земельные и участки» высказывает ТВ. Петрова2. По ее мнению, «авторам Концепции не удалось убедительно обосновать необходимость исключения из земельного законодательства значительного блока ныне регулируемых им отношений, равно как и целесообразность изменения существующей системы вещных и иных прав»3.
Мы разделяем сложившееся среди представителей науки земельного права мнение о том, что оборот земельных участков в силу специфики их происхождения, социальной значимости и незаменимости земли должен регулироваться именно специальным отраслевым (земельным) законодательством, не входящим в противоречие с положениями ГК РФ, тем более что «механический перенос положений федеральных законов о земле в Гражданский кодекс РФ вряд ли приведет к непосредственному повышению его эффективности»4.
Как уже отмечалось, в разработанном в соответствии с Концепцией проекте Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ не произошло даже «механического переноса» в ГК РФ норм земельного законодательства об общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения. Таким образом, особенности этих отношений, ради учета которых и принимался специальный закон об обороте, никак не принимаются во внимание. Это может привести к тому, что в случае принятия данного законопроекта отношения в сфере оборота земель сельскохозяйственного назначения будут парализованы, чего ни в коем случае нельзя допустить.
Вместе с тем, следует согласиться с выводом Д.Г. Хасанова о том, что применение норм земельного законодательства «не должно привести к нарушению единообразия в применении общих норм, регламентирующих имущественные отношения, даже если объектом таких отношений является земля. Такой подход создает опасность недооценки и игнорирования разработанных гражданским правом и закрепленных в ГК механизмов и способов защиты права собственности (в том числе и на землю), а также гарантий прав участников земельного оборота»5. Между тем земельное законодательство вступает в противоречие с общими нормами и принципами гражданского законодательства, когда для этого нет никаких объективных оснований.
Маркушин А.Г., профессор кафедры управления Нижегородской академии МВД России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации — «Совершенствование правового регулирования деятельности полиции по раскрытию и расследованию преступлений — залог качества работы полиции»
Историческая и современная практика борьбы с преступностью, как отечественная, так и зарубежная, показывает, что добиться каких-либо заметных успехов в этом можно лишь при объединении усилий оперативно-разыскных и следственных органов.
Полагаю аксиоматичным, что законодательство является базой реформирования соответствующих правоохранительных органов в борьбе с преступностью.
Эффективность практики во многом обусловлена взаимосвязью и единством нормативных требований федеральных законов оперативно-разыскной и процессуальной деятельности.
Вместе с тем, сравнительно- правовой анализ показывает явную слабость их корреляции. Несмотря на единство объекта воздействия (преступление), единство цели и общность задач в раскрытии и расследо-
1 Иконицкая И.А. Новый Земельный кодекс РФ: некоторые проблемы теории и практики применения // Государство и право. 2002.№ 6. С. 13.
2 Петрова Т.В. Права на природные ресурсы в Концепции развития законодательства о вещном праве // Экологическое право. 2009. № 5—6. С.31.
3 Там же.
4 Голиченков А.К., Волков Г.А. Земля, другие природные ресурсы и развитие законодательства о вещном праве // Экологическое право. 2009. № 5—6. С. 68.
5 Хасанов Д.Г. Вопросы согласования гражданского и земельного законодательства в регулировании имущественных земельных отношений // Земельное законодательство и практика его применения на современном этапе: Сборник статей научно-практической конференции / сост. С.А. Боголюбов, И.И. Широкорад. М., 2004. С. 118.
вании преступлений (ст. 1, 2, 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»1, ст. 6, 73, 89 УПК РФ и др.) их взаимозависимость, особенно по вопросам процессуального статуса оперативных сотрудников и использования результатов ОРД в доказывании, незначительна или вовсе противоречива.
Законодательное определение статуса органов, осуществляющих ОРД и их сотрудников выражено в ФЗ об ОРД без намека на то, что сотрудники могут быть представлены в УПК РФ с получением неких процессуальных полномочий.
Уголовно-процессуальное законодательство, руководствуясь благими намерениями получить помощь и содействие оперативно-разыскных органов, объединяет их с множеством иных органов с совершенно разнонаправленными функциями в единый орган, именуемый органом дознания (ч. 1 ст. 40 УПК РФ), а сотрудники оперативных аппаратов, таким образом, становятся дознавателями (ч. 1 ст. 41 УПК РФ). Попытки подвести органы ОРД под общую процессуальную «крышу» с общими нормативными предписаниями не только не привели к успеху, но и породили серьезные трудности правопонимания и правоприменения, а это, как известно, реальная угроза нарушения законности.
Особо отметим, что данное решение не соответствует ни историческому, ни современному понятию органа дознания и органа, осуществляющего ОРД. Термин «дознание» позаимствован с далеких исторических времен судебной реформы 1864 года, когда содержанием деятельности этих органов являлась досудебная подготовка материалов. Дознание производилось полицией. Доказательства, на которых суд основывал свои решения, отыскивались, проверялись и формировались полицейскими чиновниками2. Это понятие постоянно трансформировалось и сейчас в правовом смысле однозначно определено действующим УПК РФ как форма предварительного расследования, осуществляемого дознавателем по уголовному делу, по которому производство предварительного следствия необязательно (п. 8 ст. 5 УПК РФ).
В связи с этим обратим внимание на нормативно-организационное управление этими органами на практике. Сегодня система органов внутренних дел имеет полицию с оперативно- разыскными функциями и полицию общественной безопасности. Самостоятельным структурным подразделением является орган по организации дознания, задачами которого является выявление, раскрытие и расследование преступлений, предварительное следствие по которым необязательно3. Данные органы дознания оперативноразыскной деятельностью не занимаются. Тем не менее, в части 2 статьи 41 УПК РФ сказано: «Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно- розыскные мероприятия». Вывод однозначный — в статье 41 УПК РФ определен не оперативный работник, а дознаватель в процессуальном смысле. Об этом, кстати, заявлено и в самом УПК: «дознаватель — должностное лицо, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания» (п. 7 ст. 5 УПК РФ). Упомянутый начальник органа дознания наделен в силу статьи 401 УПК РФ только процессуальными полномочиями. Об этом же свидетельствуют и разъяснения, данные в пунктах 17 и 171 статьи 5 УПК РФ.
Подобный вывод подтверждается и анализом положений статьи 144 УПК РФ. Данная норма, определяя порядок рассмотрения сообщения о преступлении, указывает, что дознаватель, орган дознания (мы касаемся только этих субъектов) обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении в пределах компетенции, установленной УПК. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания вправе «давать органу дознания (курсив наш. — М.А.) обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно- разыскных мероприятий». Выходит, что сами себе дают поручение и ждут от себя ответа. Это уже правовой парадокс. Подобные письменные поручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий по содействию предварительному расследованию направляет органу дознания и следователь в соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 38, частью 1 статьи 144 и частью 1 статьи 210 УПК РФ.
Подобная негативная ситуация складывается и при реализации части 2 статьи 163 УПК РФ, когда следователь принимает решение о привлечении к работе следственной группы должностных лиц органов, осуществляющих оперативно- разыскную деятельность без определения его правового статуса в группе.
Серьезные практические затруднения, вызванные неопределенностью статуса субъекта ОРД, возникают и при использовании возможностей части 7 статьи 164 УПК РФ, когда «следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе». Заметим, привлекает к участию в любом следственном действии не дознавателя, а оперативного работника, не являющегося субъектом уголовного процесса. Это ситуация весьма двусмысленная, а фактически — незаконная. Совершенно непонятно, какие права и обязанности объясняются данному «участнику» — явно же не дознавателя, так как они равнозначны следственным, и не субъекта ОРД, так как их права и обязанности обозначены в другом
1 Об оперативно-розыскной деятельности: федеральный закон от 1 2 августа 1995 года № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 33, ст. 3349 (далее — ФЗ об ОРД).
2 Квачевский А.Г. Об уголовном преследовании, дознании и предварительном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 года. Теоретическое и практическое руководство. СПб., 1866. Ч. 1. С. 84.
3 Об утверждении Положения об управлении по организации дознания Министерства внутренних дел Российской Федерации: приказ МВД России от 25 июня 2011 года № 725 // СПС «КонсультантПлюс».
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
федеральном законе и по сугубо оперативно-разыскным вопросам. И чему тогда должны соответствовать отметки в протоколе любого следственного действия, также непонятно.
Все эти и другие серьезные правовые издержки, а точнее, юридические ошибки, вызывают необходимость разрешения их путем выделения процессуальных положений, касающихся субъектов, осуществляющих ОРД, в самостоятельную правовую норму, определяющую их статус как субъекта уголовного процесса, призванного обеспечить нормальный ход уголовного судопроизводства. Это будет соответствовать истинному смыслу, роли и современному назначению ОРД.
Такая правовая «прозрачность» присутствия субъектов ОРД в уголовном процессе самым благотворным образом скажется на эффективности взаимодействия с должностными лицами, ведущими расследование, с неизбежностью и существенно повысит уровень обеспечения законности.
В предлагаемой норме, посвященной полномочиям должностного лица органа, осуществляющего ОРД, должны быть определены его основные функции, связанные с обеспечением нормального хода уголовного судопроизводства.
К ним, прежде всего, нужно отнести:
— рассмотрение заявлений и сообщений о преступлениях и осуществление проверочной деятельности;
— проведение неотложных следственных действий по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно (при оговоренных условиях);
— участие в проведении совместных со следователем следственных действий (под руководством следователя);
— участие в работе следственных и оперативно-следственных групп;
— исполнение отдельных поручений и указаний прокурора, следователя и дознавателя;
— представление результатов ОРД, полученных в соответствии с ФЗ об ОРД для использования их в качестве доказательств;
— оказание помощи и содействия при осуществлении следственных действий;
— оперативно- разыскное обеспечение расследования преступлений с установлением лиц, их совершивших;
— исполнение отдельных поручений и указаний прокурора, следствия и дознавателя;
— осуществление розыска подозреваемых и обвиняемых;
— оперативно-разыскное обеспечение безопасности участников уголовного процесса.
Могут быть и иные функции1.
Разумеется, это повлечет за собой соответствующие изменения и в оперативно-разыскном законодательстве, что сделает его более корреспондирующим с процессуальным законом. Это сократит поток ведомственного нормотворчества, позволит привести ведомственные акты в соответствие с действующим законодательством, сделав их с юридической точки зрения действительно подзаконными.
Указанные законодательные изменения напрямую будут способствовать представлению результатов ОРД и их принятию в уголовный процесс в качестве доказательств.
В теории уголовного процесса отстаивается незыблемость постулата о том, что любые фактические данные, полученные вне рамок уголовного процесса или с нарушением его процедуры, не могут быть доказательствами. Порядок уголовного судопроизводства установлен действующим УПК со ссылкой на Конституцию РФ как его основу. По вопросу уголовного процесса о доказательствах обратимся к Конституции. В части 2 статьи 50 Конституции РФ сказано: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (курсив наш. — А.М.) Это означает, что конституционных препятствий для использования результатов ОРД в качестве доказательств, полученных на основе ФЗ об ОРД, в уголовном судопроизводстве нет.
При наличии уже отмеченного единого объекта воздействия (преступное деяние), при наличии общих задач по разрешению криминальной ситуации обратим внимание на сущность деятельности оперативноразыскных и следственных органов по выявлению, раскрытию и расследованию преступлений.
В уголовном процессе главная роль отводится доказыванию (ст. 85 УПК РФ) — собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
В Федеральном законе об ОРД центральное место в выявлении и раскрытии преступлений занимает документирование (ст. 10) — собирание и систематизация сведений, проверка и оценка результатов ОРД с той же самой целью установления обстоятельства совершения преступления и лиц, причастных к его совершению. В ходе выявления и раскрытия преступлений необходимо обнаружить и зафиксировать сведения, на основе которых могут быть получены доказательства, определенные уголовно-процессуальным законом. Иначе говоря, без прямой ориентации на предмет доказывания (ст. 74 УПК РФ) документирование в юридическом смысле будет беспредметным.
При этом следует иметь в виду, что по ряду преступлений результаты ОРД являются фактически первыми, а нередко и единственными, в которых запечатлена подготовка, механизм совершения преступления и иные, связанные с ним обстоятельства, которые и требуют своего установления по уголовному делу.
1 См. монографию автора «Оперативно-розыскная деятельность в раскрытии и расследовании преступлений» (Н. Новгород. Нижегородская академия МВД России, 2010. С. 260—261).
Сегодня имеются все правовые условия для объединения усилий следственных и оперативно-разыскных органов в борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями.
При таком подходе определяющую роль должна играть не процессуальная форма получения доказательств, а оценка и проверка уже собранных и представленных результатов ОРД.
Это создает благоприятные условия для своевременного обнаружения, изъятия и фиксации следов, позволяет задокументировать исследуемый процесс в его первоначальном и последующем развитии, минуя этапы повторения следователем работы оперативного сотрудника, что обеспечивает меньшее искажение искомой криминальной информации.
Сегодня после оперативно-разыскного документирования по делам оперативного учета приводится в действие весь процессуальный механизм по собиранию, проверке и оценке доказательств. После оперативных опросов — допросы, после исследований предметов и документов — экспертизы и т. д. По экономическим преступлениям, нередко сопряженным с коррупцией, следователь идет строго по «следам» оперативного работника, фактически дублируя оперативно-разыскную форму получения сведений процессуальной формой доказывания.
С позиции затрат времени и средств досудебного производства, а нередко потери ценной информации и малоэффективности конечных результатов очевидны неоптимальность, неэкономичность, а, следовательно, и нецелесообразность существующего процесса уголовного преследования.
В связи с изложенным возникает объективная необходимость пересмотра правового понимания уголовного преследования на более раннем этапе, начиная с оперативно-разыскной и совместной процессуальной деятельности проверки сообщения о преступлении. Уголовное преследование фактически производится не только следственными действиями, но и оперативно-разыскными мероприятиями. Оно осуществляется как гласно, так и негласно, с разрешенным Федеральным законом ограничением конституционных прав граждан (ст. 23, 25 Конституции РФ, ст. 9 ФЗ об ОРД). Уголовное преследование на более раннем этапе должно сопровождаться усилением уже существующего ведомственного (оперативно-разыскного и следственного) контроля, судебного контроля и прокурорского надзора. Прокурор в его нынешнем статусе должен выступать не только как сторона, но и как координатор и руководитель уголовного преследования.
При изменении конструкций уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства следовало бы иметь в виду и опыт зарубежных стран, где велика роль специальной, по-нашему, оперативно-разыскной деятельности, которая фактически не обременена особыми процедурами и ведением сложного оперативного производства за исключением тех мероприятий, которые ограничивают права граждан. К тому же результаты непосредственно используются в качестве судебных доказательств.
В законодательстве США сыскная и процессуальная функции представляют единое целое1.
Что же касается ближнего зарубежья, то на постсоветском пространстве мы остались едва ли не в одиночестве с догматическим призывом не допускать прямое использование результатов ОРД в качестве доказательств.
Результаты анализа уголовно-процессуального законодательства этих государств можно свести к тому, что материалы, добытые в результате оперативно-разыскной деятельности, могут быть приняты в виде доказательств, если добыты в соответствии с законом об оперативно-разыскной деятельности.
Давыдова М.Л., заведующая кафедрой конституционного и муниципального права Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, доцент — «Демократизация правотворческой техники как тенденция мирового развития»
Правотворчество как вид юридической деятельности подвержено на сегодняшний день влиянию множества тенденций и факторов как национального, так и наднационального характера. Следует признать, что далеко не все явления и процессы, существенно меняющие нашу жизнь, способны оказать модернизирующее влияние на право и юридическую деятельность. Чтобы оценить это влияние, необходимо понимать специфику самой юридической деятельности, а также факторы ее эволюционного развития.
К признакам профессиональной юридической деятельности, по нашему мнению, следует относить2:
1) наличие профессионального юридического мышления;
2) владение профессиональным инструментарием — средствами и правилами, то есть тем, что традиционно называют юридической техникой (хотя в определенной мере техника охватывает и уровень мышления юриста, включая, например, доктринальные средства — юридические конструкции).
Изменения, происходящие в различных видах юридической деятельности и технологиях их осуществления, обусловлены сочетанием двух разнонаправленных тенденций, обеспечивающих соответственно преемственность и обновление в праве. Рассмотрим факторы, лежащие в основе каждой из этих тенденций.
Преемственность, то есть сохранение определенных черт юридической деятельности, несмотря на происходящие изменения, обеспечивается несколькими факторами.
1 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.Л. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 124—128.
2 Подробнее см.: Давыдова М.Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу об универсальных основаниях // Право и современные государства. 2012. № 3. С. 3—11.
Межвузовский научно-практический круглый стол «Качество современного российского законотворчества: состояние и пути повышения»
