CC BY
65
Д.О. Нестеров
Нестеров Денис Олегович — врио начальника ЦПЭ УМВД России по Костромской области, доцент кафедры уголовного права, процесса и криминалистики Юридического института Костромского государственного технологического университета
Особенности и проблемы юридических конструкций в соотношении оперативно-разыскного и уголовно-процессуального законодательства
Раскрытие и расследование преступления — процесс диалектический, протекающий в сложной, богатой самыми неожиданными ситуациями обстановке. Обеспечивая полноту раскрытия и расследования преступлений, оперативный работник и следователь используют весь комплекс оперативноразыскных и уголовно-процессуальных мер, предусмотренных законодательством. Законодательное регулирование в данной сфере трудно переоценить. Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»1 определяет содержание оперативно-розыскной деятельности (ОРД) и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Однако без должной правовой регламентации в уголовно-процессуальном законодательстве отдельных ключевых положений (конструкций) оперативно-розыскной деятельности эффективность работы по раскрытию и расследованию преступлений значительно снижается.
Специфическое построение нормативного материала оперативно-разыскного и уголовнопроцессуального законодательства представляет собой единый комплексный инструмент законодательной техники, обеспечивающий функционирование многих правовых институтов, связанных с борьбой с преступностью. Для того чтобы такие институты действовали эффективно и слаженно, необходимо, чтобы нормы права, содержащиеся в тексте Федерального закона «Об оперативнорозыскной деятельности» и УПК РФ, существовали не изолированно друг от друга, а подчинялись единой цели и задачам регулирования, образовывали комплекс норм или юридическую конструкцию. В теории права, а вернее, в том ее разделе, который говорит о законодательной технике, юридическая конструкция определяется как правовое понятие особого свойства, она охватывает своим содержанием ряд однопорядковых понятий более низкого порядка, объединяя их в единое и целое на основе единой направленности и единства конечных целей тех норм, которые охватываются данной конструкцией; это специфическое построение нормативного материала по особому типу связей составляющих его элементов.
Обращаясь к истории развития оперативно-розыскной деятельности, отметим, что в 1995 году она впервые была закреплена законодательно. Это важный шаг правового регулирования вопросов борьбы с преступностью. Ранее традиционно правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности отождествлялось с правовым регулированием дознания. С момента принятия нового Уголовно-процессуального кодекса РФ2 прошло более десяти лет. Его основное предназначение заключалось в упорядочении отношений между субъектами уголовного судопроизводства, приведении уголовно-процессуальных норм в соответствие с Конституцией РФ и мировыми стандартами обеспечения прав и свобод человека.
Разработанность юридических конструкций в указанных отраслях является одним из показателей их технико-юридического уровня развития. А их противоречивость в практике применения уголовнопроцессуальных норм и оперативно-разыскных возможностей препятствует эффективной деятельности по противодействию криминалитету. Эта противоречивость в первую очередь объясняется несовершенством конструкций в части пересечения данных отраслей.
По содержанию текста УПК РФ термин «оперативно-розыскная деятельность» встречается в 13 статьях. При этом данный термин используется процессуальным законодательством для уяснения сути ОРД всего один раз — в пункте 36.1 статьи 5, где сказано, что результаты оперативно-разыскной деятельности — это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативнорозыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Все остальные случаи использования данного термина — это
1 См.: Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 33. — Ст. 3349.
2 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 года № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. — 2001. — № 52. — Ст. 4921.
«опосредованное» обращение к субъектам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, ссылка на их функции (полномочия).
Анализ практики применения уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства позволяет выделить ряд особенностей в построении правовых конструкций на пересечении данных отраслей (межотраслевых конструкций).
1. В Уголовно-процессуальном кодексе РФ понятие «уголовное судопроизводство» характеризуется как досудебное и судебное производство по уголовному делу (п. 56 ст. 5 УПК РФ). Однако уголовно-процессуальная деятельность включает в себя также стадии: процессуальная проверка до возбуждения уголовного дела, принятие решения о возбуждении уголовного дела. Не имеют отражения указанные стадии в конструкции данной нормы. Не отражена также оперативно-разыскная деятельность, осуществляемая с целью сопровождения уголовных дел, оказания помощи в собирании доказательств.
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» обязывает компетентные органы исполнять письменные поручения следователя, органа дознания, указания прокурора и решения суда о проведении оперативно-разыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству (п. 2 ст. 14). Это требование означает не что иное, как возложение на органы, уполномоченные на осуществление оперативно-разыскной деятельности, обязанностей отыскания данных, обеспечивающих успешное решение следователем задач доказывания.
2. Нормативное системное изложение взглядов законодателя на использование результатов ОРД в уголовном процессе содержится в статье 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В частности, часть 2 статьи 11 Закона устанавливает, что результаты ОРД могут выступать поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной нормы в УПК РФ нет. Имеется лишь следующая выдержка: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ» (ст. 89).
Отсутствие в УПК РФ норм, определяющих способы и формы получения и использования оперативно-разыскной информации, при доказывании ставит под сомнение законность полученных в процессе оперативной проверки фактических данных. Это нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых (п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ), хотя фактически при этом данные лица установлены.
3. Сама законодательная трактовка понятия «доказательства» определена недостаточно. Согласно статье 74 УПК РФ под доказательствами понимаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным законодательством, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Тем не менее, доказательствами, а тем более полученными в результате осуществления оперативно-разыскной деятельности, выступают не только «сведения», но и материальные предметы, а также носители видео-, аудиоинформации и т. д., поэтому целесообразней употреблять по отношению к доказательствам определяющий термин — «фактические данные».
4. Среди указанных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» принципов особое место отводится принципу законности (ст. 3). Однако правовой регламентации в тексте Закона указанный принцип не получил. В целом правовое регулирование оперативно-разыскной деятельности составляют нормативные правовые акты органов, осуществляющих ОРД. Можно сказать, что эта деятельность носит «подзаконный характер».
К тому же один из конструктивных принципов ОРД — это ее негласный секретный характер (принцип конспирации), так как только негласная деятельность позволит эффективно отслеживать подготавливаемые и совершаемые преступления, контролировать противоправную деятельность, в особенности ее организованные формы.
5. Основу и сущность оперативно-разыскной деятельности составляет проведение оперативноразыскных мероприятий (ОРМ) как комплекса познавательных и рациональных действий, осуществляемых гласным либо негласным способом уполномоченными на то субъектами в целях решения задач ОРД. Законность их осуществления обусловлена наличием оснований и условий проведения. Основания для проведения ОРМ закреплены в статье 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Законодатель разделил их на две группы:
а) основания, непосредственно направленные на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, и без вести пропавших лиц (ч. 1);
б) основания, направленные на сбор сведений, необходимых для принятия решений о допуске отдельных лиц к сведениям, составляющим государственную тайну, и некоторым видам деятельности, а также на обеспечение безопасности органов, осуществляющих ОРД (ч. 2).
В числе прочего в подпункт 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» указано, что основанием для проведения ОРМ являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого и совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Таким образом, конструкция данной нормы в качестве основания проведения ОРМ указывает на «противоправное деяние», а не на «преступление», что явно не вяжется с общими задачами ОРД.
Наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7) может быть основанием для проведения ОРМ лишь в двух случаях: а) нахождения уголовного дела в производстве органов дознания; б) в случае необнаружения совершившего преступление лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.
Для первого случая не имеет значения факт обнаружения лица, совершившего преступление. Однако следует учитывать требование части 2 статьи 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу ОРМ. Для второй ситуации принципиальное значение имеет факт неустановления виновного лица. В соответствии с частью 4 статьи157 УПК РФ на орган дознания возлагается обязанность принимать оперативно-разыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя о его результатах. Это правило позволяет рассматривать наличие возбужденного уголовного дела в качестве основания проведения ОРМ по любым нераскрытым преступлениям.
В то же время данная норма закрепила и другое правило, согласно которому после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему ОРМ только по поручению следователя. Логический анализ части 4 статьи 157 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что данное правило распространяется на случаи, когда лицо, совершившее преступление, установлено. Отсюда следует, что после установления лица и передачи дела прокурору основанием для проведения ОРМ будет вступать уже не наличие возбужденного уголовного дела, а отдельное поручение следователя.
6. Особого внимания заслуживает проблема обеспечения прав и свобод человека при осуществлении оперативно-разыскной деятельности. В этой связи возникает вопрос о соответствии ведомственных правовых актов, регулирующих ОРД, Конституции РФ, где в части 3 статьи 15 сказано, что любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы для всеобщего сведения. Данные правовые акты содержат сведения, составляющие государственную тайну, соответственно, публикации не подлежат.
Особые условия предусмотрены законодательством для проведения оперативно-разыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Их осуществление в соответствии со статьями 23 и 25 Конституции РФ допускается только на основании судебного решения. Кроме того, их применение возможно не по всем категориям уголовных дел, а только по тем, по которым производство предварительного следствия обязательно. Однако также данная норма своего отражения в УПК РФ не имеет.
Порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ предусмотрен статьей 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища осуществляется судом, как правило, по месту их проведения или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.
Основанием для принятия судьей вопроса о проведении таких оперативно-разыскных мероприятий является мотивированное постановление одного из руководителей органа, уполномоченного осуществлять ОРД. Данная норма также прописана в ведомственных правовых актах, а не уголовнопроцессуальном законодательстве.
7. Существенные факторы, влияющие на юридическую технику и практическую деятельность в данной сфере, отмечаются и в самом структурном построении государственных органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Так, пункт 24 статьи 5 УПК РФ определяет органы дознания как государственные органы и должностные лица, уполномоченные в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия. Перечень органов дознания приводится в ста-
тье 40 УПК РФ. К ним относятся, в частности, органы внутренних дел и другие органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности.
В составе органов внутренних дел (приказ МВД России от 30 апреля 2011 г. № 333) имеются самостоятельные подразделения дознания, созданные для осуществления функций уголовного преследования в соответствии с полномочиями, закрепленными в части 3 статьи 150 УПК РФ (формы предварительного расследования).
К органам, наделенным правом осуществлять оперативно-разыскную деятельность, относятся оперативные подразделения органов внутренних дел, федеральной службы безопасности, федеральных органов исполнительной власти в области государственной охраны, таможенных органов, службы внешней разведки, федеральной службы исполнения наказаний, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а также в определенных случаях оперативные подразделения органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации. Однако следственные органы есть далеко не во всех перечисленных службах. Так, в соответствии с частью 2 статьи 151 УПК РФ предварительное следствие может проводиться лишь следователями Следственного комитета Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
8. Ряд затруднений возникает при проведении отдельных оперативно-разыскных мероприятий. Так, несоответствие правил осуществления делопроизводства (рассмотрение корреспонденции в срок до 30 суток) и норм УПК РФ (ст. 144) о сроках проведения процессуальной проверки заявлений и сообщений о преступлениях (не более 3 суток, а в исключительных случаях — до 10 суток) приводит к необоснованным продлениям процессуальных сроков и невозможности проведения ОРМ, например, «наведения справок».
9. Как уже было сказано выше, ОРД имеет конспиративный характер, в то же время нормы законодательства, касающиеся прокурорского надзора и судебного контроля создают предпосылки для нарушения данного принципа. Так, в соответствии со статьей 21 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» прокурор вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, предоставления дел оперативного учета, в том числе материалы о проведении оперативно-разыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-разыскных мероприятий.
В предмет прокурорского надзора не входят сведения о лицах, сотрудничающих с правоохранительными органами (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с указанной документацией может нарушить право конфидентов на сохранение в тайне их имени.
В последнее время прокурорский надзор за осуществлением ОРД стал всеобъемлющим, и, по сути, дублирует ведомственный контроль, акты прокурорского реагирования (представления, требования) не содержат фактов нарушения действующего законодательства, а включают в себя лишь технические недостатки при производстве по делам оперативного учета, выраженные в незначительных нарушениях инструкций и наставлений (отсутствие подписей должностных лиц, отметок об исполнении плановых мероприятий и т. д.).
10. Относительно судебного контроля за законностью и обоснованностью ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, отметим, что значительно препятствует наступательности и оперативности рассмотрение вопроса об их проведении судами среднего (областного) звена. Что также ограничивает право обращения в вышестоящие судебные инстанции в случае отказа. В практике нередки ситуации, когда суды немотивированно отказывают в санкционировании данных мероприятий, используя для этого любой предлог.
11. В оперативно- разыскном законодательстве до настоящего времени не было понятия провокации как критерия незаконности действий оперативных сотрудников. В части 8 статьи 5 Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» имеется норма, запрещающая органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Но без законодательного определения критериев провокационных действий оперативных сотрудников конструкция данной нормы практического значения не имеет.
Тем не менее, такие оперативно-разыскные мероприятия, как проверочная закупка, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент, есть не что иное, как провокация, если исходить из широкого толкования этого понятия, так как проведение вышеуказанных оперативно-разыскных мероприятий в первую очередь связано со своего рода склонением и побуждением в той или иной форме и в строгом соответствии с оперативно-разыскным законодательством объектов оперативно-разыскной деятельности к совершению противоправных действий. То же относится и к оперативной комбинации. Данные ОРМ в практической деятельности оперативных служб практически не применяются.
12. Под условиями проведения ОРМ понимают закрепленную в законе совокупность принципов и правил, обеспечивающих, с одной стороны, баланс интересов личности, имеющей право на неприкосновенность частной жизни, и, с другой — общества, заинтересованного в эффективной борьбе с преступностью.
Основные положения, касающиеся условий проведения ОРМ, отражены в статье 8 Закона об ОРД. В частности, там конкретизирован принцип равенства всех перед законом — гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-разыскных мероприятий на территории Российской Федерации.
Конституция РФ и нормы УПК РФ определяют «особый порядок» судопроизводства в отношении отдельных категорий лиц. Так, согласно статье 91 Конституции РФ, Президент РФ обладает неприкосновенностью, однако действующее законодательство не дает понятия и пределов его уголовнопроцессуальной и оперативно-разыскной неприкосновенности. А в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 года № 57-ФЗ «О государственной охране» он охраняется федеральными органами государственной охраны, что делает его неприкосновенным со стороны органов, осуществляющих ОРД (ст. 7)1.
В соответствии со статьей 98 Конституции РФ и статьей 18 Федерального закона от 8 мая 1994 года № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы Российской Федерации»2 они обладают неприкосновенностью в течение всего срока полномочий, данная неприкосновенность распространяется также на жилье, служебное помещение, багаж, транспортные средства, переписку, средства связи и документы. Из смысла данной нормы вытекает, что ОРМ, нарушающие данные права, проводиться не могут. Неприкосновенностью также обладают судьи, уполномоченные по правам человека в РФ, прокуроры и ряд других категорий должностных лиц.
13. Существует большой массив различных федеральных конституционных и федеральных законов, содержащих нормы, так или иначе затрагивающие уголовно-процессуальное законодательство и оперативно-разыскную деятельность. Это, например, Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»3, Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»4, Федеральный закон от 17 января 1992 года № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»5, Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»6 и многие другие.
Данные нормативные источники, безусловно, важны, но в них отсутствуют конструкции, содержащие нормативные связи с УПК РФ и Законом об ОРД, что негативно сказывается на порядке взаимодействия и единой цели.
14. Ввиду наличия множества ведомственных подзаконных нормативных правовых актов, определяющих отдельные вопросы уголовного судопроизводства и ОРД, в России сложилась порочная практика, заключающаяся в том, что подзаконная нормативная деятельность не знает границ. Она создает негативный психологический настрой на то, что в первую очередь необходимо руководствоваться не кодексами и законами, а ведомственными актами. При этом, если что-то не прописано в приказе, а только в законе, прямому действию не подлежит. Кроме того, зачастую ведомственные акты, призванные конкретизировать законы, им же противоречат.
Обозначенные проблемы в конструировании правовых норм, обеспечивающих взаимодействие уголовно-процессуального и оперативно-разыскного законодательства, не являются исчерпывающими. В результате технических недоработок возможности эффективного использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств значительно снижаются. Указанные проблемы и недоработки должны быть проанализированы и учтены в работе над изменениями и дополнениями в действующее законодательство, при этом конструкция каждой нормы должна быть подвергнута ревизии с позиции ее соответствия принципам и стандартам международного права и Конституции РФ, а также соотношения со смежными отраслями российского законодательства.
1 Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 22. — Ст. 2594.
2 Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 2. — Ст. 74.
3 Собрание законодательства РФ. — 1997. — № 1. — Ст. 1.
4 Собрание законодательства РФ. — 1994. — № 13. — Ст. 1447.
5 Российская газета. — 1992. — 18 февраля.
6 Российская газета. — 2002. — 5 июня.
