CC BY
126
СТАТУС ЛИЦА, ЗАДЕРЖАННОГО СУБЪЕКТАМИ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМИ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ, И ВИДЫ ИХ ДЕЙСТВИЙ В КОНТЕКСТЕ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ
THE STATUS OF THE DETAINED PERSON BY THE ENTITIES THAT ARE CARRYING OUT OPERATIONAL SEARCH ACTIVITY AND THE TYPE OF THEIR ACTIONS, IN THE CONTEXT OF OPERATIONAL SEARCH ACTIVITIES
УДК 343.1
В.А. СЕРЕДНЕВ
(Арзамасский филиал Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского, Россия, Арзамас) [email protected]
VLADIMIR A. SEREDNEV
(Arzamas branch of Lobachevsky University, Arzamas, Russia)
Аннотация: в статье рассмотрены проблемы юридических конструкций правовых норм как в уголовно-процессуальном законодательстве, так и в Федеральном законе об «Оперативно-розыскной деятельности», связанные с определением статуса лица, задерживаемого субъектами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, а также виды оперативно-разыскных мероприятий, проводимых субъектами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, в ходе которых задерживается лицо. В процессе исследования автором установлено, что в ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая содержит перечень оперативно-разыскных мероприятий, отсутствует мероприятие, которое регламентировало бы задержание лица субъектами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, в ходе проведения оперативно-разыскного мероприятия, что является правовым «пробелом». В статье подчеркнуто, что ст. 12 Федерального закона «О полиции» не может эффективно регулировать механизм задержания лиц сотрудниками оперативных подразделений, так как сущность данной нормы в контексте проведения оперативно-разыскных мероприятий является формальной (декларативной) и не содержит самого организационно-правового механизма задержания. В связи с чем предлагается ввести в перечень ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» новое оперативно-разыскное мероприятие под № 16 «задержание лиц, представляющих оперативный интерес», которое должно осуществляться на основании введенного для субъектов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, правового (юридического) документа «протокол задержания», с закреплением в нем процедуры непроцессуального задержания лица, с присвоением ему (лицу) статуса «заподозренный», который представляется необходимым законодательно закрепить в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности».
Ключевые слова: уголовный процесс, следователь, оперативно-разыскная деятельность, оперативно-разыскное мероприятие, процессуальное задержание.
Для цитирования: Середнев В.А. Статус лица, задержанного субъектами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность, и виды их действий в контексте оперативно-разыскных мероприятий // Вестник Белгородского юридического института МВД России имени И.Д. Путилина. 2019. № 1. С. 55-59.
Abstract: the article deals with the problems of legal constructions of legal norms in both the criminal
procedure legislation and the Federal Law on "Operational-Search Activity", related to the determination of the status of a person detained by entities engaged in operational-investigative activities (hereinafter referred to as OSA), as well as type of operational-investigative event (hereinafter ORM), conducted by the entities carrying out the PSA, during which the person is detained. During the study, the author found that in Art. 6 of the Federal Law "On Operational-Search Activity", which contains a list of ORM, there is no event that would regulate the detention of a person by the subjects of the OSA during the ORM, which is a legal "gap". The study emphasized that Article 12 of the Federal Law "On Police" cannot effectively regulate the mechanism of detention of persons by officers of operational units, since the essence of this norm in the context of ORM is formal (declarative) and does not contain the organizational and legal mechanism of detention. In connection with what it is proposed to enter into the list of Art. 6 of the Federal Law «On the OSA», a new ORM under «No. 16» «detention of persons of operational interest», which should be carried out on the basis of the legal (legal) document «protocol of detention» introduced for the entities carrying out the OSA, enshrined in He has procedures for the non-procedural detention of a person, with assignment of a status to him (the person), to face "suspected", which the Federal Law "On the OSA" is enshrined in law
Keywords: criminal process, investigator, operational-investigative activity, operational-search activity, procedural detention.
For citation: Serednev V.A. The status of the detained person by the entities that are carrying out operational search activity and the type of their actions, in the context of operational search activities // Vestnik of Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia. 2019. № 1. P. 55-59.
Проведенное нами исследование позволило выявить недостатки в организационно-правовом механизме обеспечения уголовного процесса результатами оперативно-разыскной деятельности1, когда остро встает вопрос о правовом статусе лица, которое задерживают субъекты, осуществляющие ОРД, в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий2. Также следует отметить, что законодательно не закреплен вид ОРМ, являющийся механизмом фактического задержания лица, представляющего оперативный интерес для оперативно-разыскных подразделений.
Думается, необходимо решить имеющуюся проблему путем законотворческой инициативы, а именно внесения ряда правовых норм в оперативно-разыскное законодательство. Следует подчеркнуть, что, анализируя перечень ОРМ, содержащихся в ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»3, мы наблюдаем, что нигде не идет речь о задержании в ходе проведения ОРМ лиц, что, на наш взгляд, является определенным «пробелом» в ФЗ «Об ОРД».
В п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ речь идет о том, что следователь уполномочен давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также полу-
1 Далее - ОРД.
2 Далее - ОРМ.
3 Далее - ФЗ «Об ОРД».
чать содействие при их осуществлении. Следует заметить, что «такие поручения даются, как правило, когда другими проверочными действиями затруднительно или проблематично установление признаков преступления. По сообщениям о безвестном исчезновении такие поручения являются наиболее эффективными...» [1, с. 235], то есть понятие «задержание» субъектами, осуществляющими ОРД, имеется только в контексте п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, где речь идет о процессуальном задержании. Думается, что на этом вопросе следует остановиться более подробно, так как он требует научно-практического переосмысления, так как, по верному замечанию Н.С. Железняка, «оперативное задержание не имеет нормативной правовой регламентации» [2, с. 9].
В п. 11 ст. 5 УПК РФ раскрывается содержание процессуального задержания подозреваемого: «задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления». Пункт 15 данной статьи определяет момент фактического задержания лица, а именно момент фактического задержания - момент производимого в порядке, установленном УПК РФ (п. 15 ст. 5 УПК РФ, регулируя вопрос фактического задержания, ссылаются на ст. 92 УПК РФ «Порядок задержания подозреваемого»), фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Кроме того, известны такие виды задержаний, как административное (ст.ст. 27.3-27.7 КоАП РФ), задержание, проводимое в соответствии со ст. 14 Федерального закона «О полиции». Также существует правовой режим временного за-
держания, предусмотренный международными нормативными правовыми актами, принятыми в сфере борьбы с преступностью. В Федеральном конституционном законе «О чрезвычайном положении» закрепляется порядок задержания граждан, нарушивших правила комендантского часа (ст. 31). Кроме этого, задержание может входить в качестве составного элемента в структуру иных принудительных процедур, применяемых сотрудниками правоохранительных органов [3, с. 136].
Анализируя механизм задержания лица, заподозренного (именно «заподозренного», так как «подозреваемый» - это процессуальный статус, определение которого дано в ст. 46 УПК РФ; тем более не преступника, поскольку преступником лицо становится по приговору суда, вступившему в законную силу) в совершении преступления субъектами, осуществляющими ОРД, следует указать, что «...задержание лица как результат проведенного ОРМ находится вне рамок УПК РФ, так как орган расследования не является субъектом ОРД и до представления результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела не может участвовать в указанных мероприятиях. То есть орган, осуществляющий ОРД, не может одновременно совмещать функции (полномочия) органа расследования» [4, с. 244]. Проблема непроцессуального задержания, которая должна быть введена в форму ОРМ, существует. При этом мы не одиноки в своем мнении, аналогичных взглядов придерживаются такие ученые, как А.Ю. Введенский [4] и А.Ю. Шумилов [5].
Кроме того, сотрудники, осуществляющие ОРД, проводят задержание лиц, совершивших преступления, лиц, находящихся в розыске; задержанию могут быть подвергнуты и лица, являющиеся официально без вести пропавшими. Проблема возникает в контексте связи момента задержания и доставления задержанного к следователю для принятия процессуального решения, то есть встает вопрос, как, не нарушая закон, удостоверить каким-либо документом (нормативным правовым актом) разницу во времени с момента задержания лица оперативными сотрудниками до момента доставления (регистрации рапорта оперативных сотрудников) к следователю. При составлении протокола о задержании подозреваемого следователь указывает время в протоколе - не позднее трех часов с момента доставления к нему задержанного лица. При этом учитывается время (задержание до 48 часов), являющееся фактическим, т.е. с момента фактического задержания до доставления лица к следователю (регистрация сообщения). Разницу во времени следователь высчитывает, используя рапорт сотрудников, осуществляющих ОРД, в котором они указывают
время, место и при каких обстоятельствах было задержано данное лицо. Е.А. Доля верно замечает, что «.временной промежуток с момента фактического задержания лица до регистрации сообщения может составить от нескольких часов до суток. на практике являются ситуации отсрочки представления результатов ОРД в уголовный процесс, обусловленной их проверкой» [6, с. 37].
Более того, согласно ст. 91 УПК РФ одним из процессуальных оснований для задержания лица является обстоятельство, когда «это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения», но не указывается в законе, кем это лицо застигнуто (субъектом, уполномоченным на проведение процессуальных действий, оперативно-разыскных мероприятий, или иными лицами). В связи с проведением ОРМ при совершении преступления лицо может быть выявлено (застигнуто на месте при совершении преступления) субъектом ОРД, не уполномоченным на процессуальное задержание. Поэтому неопределенным является статус задержанного лица до «прихода» следователя и учета соответствующего повода в качестве сообщения о преступлении [1, с. 244]. Полагаем, в связи с тем, что субъекты ОРД не правомочны на процессуальное задержание, а при процессуальном задержании статус задержанного называется «подозреваемый», при непроцессуальном задержании сотрудниками оперативных подразделений лица при совершении преступления или непосредственно после его совершения данному лицу возможно придать статус «заподозренный».
Считаем необходимым отметить «неудовлетворительность» юридических конструкций правовых норм, которые напрямую связаны с задержанием граждан правоохранительными органами. Более того, указать на несостоятельность оперативно-разыскного законодательства в определенных вопросах. Ю.В. Астафьев справедливо отмечал: «Федеральный закон „Об ОРД" отличается крайней неконкретностью, сжатостью изложения правовых норм, в силу этого является бланкетным и развивается в других законодательных и подзаконных актах» [7, с. 84]. Необходимо отметить, что не совсем понятно при рассмотрении юридических конструкций, содержащихся в нормах уголовно-процессуального законодательства, кто конкретно является субъектом, имеющим право производить задержание лица? В связи с этим А.А. Сумин пишет: «УПК РФ не содержит никаких ограничений в отношении круга лиц, которые могут произвести фактическое задержание. Оперативные подразделения являются составной частью органа дознания. на орган дознания в полной мере распространяются все нормы уголовно-процессуального закона» [8, с. 41-46].
Часть 1 ст. 91 УПК РФ «Основания задержания подозреваемого» указывает, что «орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления.», а проблема на самом деле состоит в том, что не может субъект, осуществляющий ОРД, относящийся к органу дознания, исполнять еще и функции органа предварительного расследования.
Поэтому, на наш взгляд, юридическая техника как совокупность средств и приемов, которые используются для разработки и оформления нормативных правовых актов в области ОРД, а также уголовного процесса, с которым ОРД тесно взаимосвязана и обеспечивает его (как бы кто не хотел это отрицать), требует кардинальной проработки и более серьезного отношения к созданию и принятию норм права законодателем. Исходя из проведенного анализа, предлагаем наделить субъектов ОРД определенно новыми элементами организационно-правового механизма (правовой элемент государственной власти и система мероприятий, способных обеспечить надлежащее выполнение задач для достижения определенной правовой цели) решения задач ОРД и обеспечения их (субъектов) эффективной деятельности в достижении целей ОРД:
1. Ввести в перечень ст. 6 ФЗ «Об ОРД» новое ОРМ под № 16 «задержание лиц, представляющих оперативный интерес». Поскольку название нормы должно выражать сущность проводимого ОРМ (возможно и в рамках с другими ОРМ), то необходимо предлагаемое ОРМ «задержание лиц, представляющих оперативный интерес» наполнить следующим содержанием: «субъекты, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность, в ходе проведения ОРМ как по письменному поручению следователя, так и по собственной инициативе в рамках дела оперативного учета (ДОУ) вправе подвергать непроцессуальному задержанию лиц, заподозренных в совершении преступления, в том числе на основании имеющейся оперативной информации. Также непроцессуальному задержанию могут подвергаться лица, официально находящиеся в розыске, как преступники, так и лица, являющиеся без вести пропавшими, а также лица, представляющие оперативный интерес для субъектов, осуществляющих ОРД». Более того, по нашему убеждению, предлагаемая новелла в виде шестнадцатого ОРМ в настоящее время является единственным организационно-правовым механизмом задержания лиц в рамках ДОУ, которое способствует надлежащему обеспечению реализации ДОУ. Данное ОРМ позволит субъектам, осуществляющим ОРД, для задержания лиц, представляющих оперативный интерес, исключить порою не обоснованное (т.е. граничащее с нарушением законности) примене-
ние механизма административного законодательства, предусмотренного ст. 20.1 КоАП РФ («Мелкое хулиганство»). Хотя мы предполагаем, что нам могут возразить, указав на ст. 12 Федерального закона от 07.02.2011 № З-ФЗ «О полиции», что якобы в данном нормативном правовом акте содержится механизм задержания лиц, которые могут представлять интерес для субъектов, осуществляющих ОРД. По нашему убеждению, нормы Федерального закона «О полиции», как и практически все отечественное законодательство, созданное по калькам западного права, «страдают» формальностью, т.е. нормы сами по себе декларативные, содержат «форму», в которой отсутствует «содержание», т.е. сам механизм реализации. Другими словами, указывается, что сотрудники полиции обязаны оказывать, выявлять, обеспечивать, принимать,исполнять и даже осуществлять оперативно-разыскную деятельность, но не расписан сам механизм ее осуществления и его сущность. В качестве другой отрасли права, где также имеется формальность, но нет содержания и, соответственно, механизма его реализации, для примера можно привести ст. 17 УПК РФ, где указывается, что субъекты доказывания должны оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, но нигде в УПК РФ не раскрывается содержание понятия совести и внутреннего убеждения.
2. Ввести для субъектов, осуществляющих ОРД, правовой (юридический) документ «протокол задержания», в котором необходимо закрепить процедуру непроцессуального задержания «заподозренного» лица, а также лиц, представляющих оперативный интерес для субъектов, осуществляющих ОРД.
3. Ввести в редакцию действующего ФЗ «Об ОРД» статус «заподозренный», то есть лицо, подвергнутое непроцессуальному задержанию субъектами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность по основаниям, предусмотренным ст. 7 ФЗ «Об ОРД», с соблюдением условий, указанных в ст. 8 ФЗ «Об ОРД», в связи с чем следует дополнить ФЗ «Об ОРД» статьей 8.1 - заподозренный (статью 8.1 в действующем в настоящее время варианте переименовать в статью 8.1.1).
Хотим подчеркнуть, что принцип законности - один из важнейших принципов, на котором строится правосудие, но принцип законности не может являться единственным критерием оценки действий субъектов, осуществляющих ОРД. Если провести анализ задач ОРД, то одной фразой их можно определить как «борьба со злом», которое в радикальной свой форме
криминалистика,
оперативно-розыскная деятельность
может угрожать национальной безопасности России. По нашему глубокому убеждению, борьба с таким злом, как, например, терроризм, не только возможна любыми способами (когда существует угроза национальной безопасности, вести речь о правах и свободах уже неуместно),
но и возможна даже приостановка действующего законодательства [9, с. 86], поскольку, как верно замечает А.Ю. Шумилов, «ОРД осуществляется не только с помощью ОРМ, но является системой оперативно-разыскных средств, действий и решений» [10, с. 183].
литература
1. Исмаилов Ч.М. Оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные проблемы розыска безвестно исчезнувших лиц: монография. - Москва: Юрлитинформ, 2017. 272 с.
2. Железняк Н.С. К вопросу о существовании в оперативно-розыскной деятельности иных оперативных мероприятий // Вестник Сибирского юридического института ФСКН России. 2014. № 4. С. 7-14.
3. Чумаров С.А., Железняк Н.С. Оперативно-розыскное задержание: необходима легализация // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2015. № 2 (32). С. 134-139.
4. Введенский А.Ю. Законодательное закрепление новых оперативно-розыскных мероприятий - не необходимость, а реальность, продиктованная практикой // Российский следователь. 2014. № 5. С. 189-192.
5. Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. - 2-е изд., доп. и перераб. - Москва: Издат. дом Шумиловой И.И., 2007. 368 с.
6. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности: монография. -Москва: Проспект, 2009. 376 с.
7. Астафьев Ю.В. Совершенствование форм и методов оперативно-розыскной деятельности в правовом государстве // Право и политика. 2005. № 11. С. 83-92.
8. Сумин А.А. Судебная практика и закон // Адвокат. 2012. № 9. С. 41-46.
9. Середнев В.А. Философский подход к вопросу организации и обеспечения прокурорского надзора за оперативно-разыскной деятельностью (о синдроме неэффективности при наличии «чрезвычайных обстоятельств») // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2017. № 4. Ч. II. С. 82-88.
10. Оперативно-розыскная энциклопедия / авт.-сост. проф. А.Ю. Шумилов. - Москва: Изд-ль Шумилова И.И., 2004. 364 с.
References
1. Ismailov Ch.M. Operativno-rozysknye i ugolovno-protsessual'nye problemy rozyska bezvestno ischeznuvshikh lits: monografiya. - Moskva: Yurlitinform, 2017. 272 s.
2. Zheleznyak N.S. K voprosu o sushchestvovanii v operativno-rozysknoi deyatel'nosti inykh operativnykh meropriyatii // Vestnik Sibirskogo yuridicheskogo instituta FSKN Rossii. 2014. № 4. S. 7-14.
3. Chumarov S.A., Zheleznyak N.S. Operativno-rozysknoe zaderzhanie: neobkhodima legalizatsiya // Yuridicheskaya nauka i pravookhranitel'naya praktika. 2015. № 2 (32). S. 134-139.
4. Vvedenskii A.Yu. Zakonodatel'noe zakreplenie novykh operativno-rozysknykh meropriyatii - ne neobkhodimost', a real'nost', prodiktovannaya praktikoi // Rossiiskii sledovatel'. 2014. № 5. S. 189-192.
5. Shumilov A.Yu. Kurs osnov operativno-rozysknoi deyatel'nosti. - 2-e izd., dop. i pererab. - Moskva: Izdat. dom Shumilovoi I.I., 2007. 368 s.
6. Dolya E.A. Formirovanie dokazatel'stv na osnove rezul'tatov operativno-rozysknoi deyatel'nosti: monografiya. - Moskva: Prospekt, 2009. 376 s.
7. Astaf'ev Yu.V. Sovershenstvovanie form i metodov operativno-rozysknoi deyatel'nosti v pravovom gosudarstve // Pravo i politika. 2005. № 11. S. 83-92.
8. Sumin A.A. Sudebnaya praktika i zakon // Advokat. 2012. № 9. S. 41-46.
9. Serednev V.A. Filosofskii podkhod k voprosu organizatsii i obespecheniya prokurorskogo nadzora za operativno-razysknoi deyatel'nost'yu (o sindrome neeffektivnosti pri nalichii «chrezvychainykh obstoyatel'stv») // Aktual'nye problemy gumanitarnykh i estestvennykh nauk. 2017. № 4. Ch. II. S. 82-88.
10. Operativno-rozysknaya entsiklopediya / avt.-sost. prof. A.Yu. Shumilov. - Moskva: Izd-l' Shumilova I.I., 2004. 364 s.
(статья сдана в редакцию 30.01.2019)
