CC BY
16
Scientific Research of the Union of Scientists in Bulgaria - Plovdiv,
series B. Natural Sciences and Humanities, Vol. XVII, ISSN 1311-9192, International Conference of Young Scientists, 11 - 13 June 2015, Plovdiv
СЪВРЕМЕННИЯТ ПРАВЕН ПОЗИТИВИЗЪМ, ПРЕДСТАВЕН ЧРЕЗ
ОСНОВНИТЕ СИ ТЕЗИ Симеон Гройсман, СУ „Свети Климент Охридски"
CONTEMPORARY LEGAL POSITIVISM, DESCRIBED THROUGH ITS
BASIC THESES Simeon Groysman, Sofia University "St. Kliment Ohridski"
Abstract
In my article I give a definition of Legal Positivism tradition based on the Social Fact Thesis and the No Necessary Connection Thesis as descriptive statements about the nature of Law. I compare the Separation Thesis to the Separability Thesis. Examining their corollaries, I analyze the central features of Legal Positivism in the perspective of the inclusive-exclusive debate in which important ideas of positivistic legal philosophy were built up as responds to specificities of the Common Law way of legal argumentation. As a conclusion of the report I will emphasize on the judicial discretion on moral grounds answered from inclusive and exclusive outlooks and in the dominating standpoint of present-day Bulgarian legal theory.
Key words: legal positivism, social fact thesis, separability thesis, inclusivism, exclusivism, judicial discretion, law and morals.
От континентална гледна точка Х. Келзен (1881-1973) е в основата на правния позитивизъм на XX. век. С „Чистото учение за правото" (Die Reine Rechtslehre, Wien, 1934) той преодолява множество от разбиранията на класическия позитивизъм, а преместването му в САЩ през 30-те години, приобщава към позитивистката дискусия и англо-американската аналитична юриспруденция. След войната, от една страна, германската философия на правото губи водещите си позиции, а английският се превръща в език на световната наука. В тези условия Х. Харт (1907-1992) дава своя трактовка на Келзеновата Основна норма в The Concept of Law (Oxford, 1961), а страните от прецедентного правно семейство получават приоритет в правната философия. Поради подобни причини днешният правен позитивизъм е англо-американският позитивизъм, развил се чрез поредица от разработки и дискусии върху идеите на Харт [4, с. 31]. Модифицирането на становищата на спорещите относно това наследство обаче води до фрагментиране на научното пространство [13, с. 390] -позитивистките теории силно се различават по основополагащия въпрос за критериите за юридическа валидност.
По-долу ще разгледам аспекти на дефинирането на правния позитивизъм като направление, което използвайки емпиристката методология на философския позитивизъм, разглежда правото като принудителен нормативен ред, чието съществуване е въпрос на социални факти (теза за правото като социален факт) и счита, че моралът не е негово задължително основание (теза за липсата на необходима връзка между правото и морала). Представата, че правото функционира въз основа на вътрешно определяни формални 214
критерии за валидност, от друга страна, дава и възможност да се разграничи правният позитивизъм от сродни направления като правния реализъм и социологията на правото. Този въпрос тук няма да бъде разглеждан.
В българската правна литература се дават различни, но все пак близки дефиниции на правния позитивизъм. Ще се спра на „съдържателната" дефиниция на Р. Ташев, според когото съвременният правен позитивизъм се характеризира с дескриптивния си подход, разграничаването на правото и морала и има за своя основна характеристика „разглеждането на правото като социален факт или сума от социални факти" [2, с. 26]. Ташев имплицитно използва традицията правният позитивизъм да бъде логически свеждан до набор от основни тези. Те обаче подлежат на различни трактовки, като могат да имат своите прескриптивни, етически, методологически и пр. измерения [за различните варианти вж. 13, с. 392-399]. Тук ще ги използвам като описателни пропозиции, за това, какво представлява правото като социално явление1.
Тезата за правото като социален факт. Инструментариумът, с който философите-позитивисти снабдяват правния позитивизъм, признава „позитивните" дадености - фактите, които са реално съществуващи и затова опитно установими. Напротив, съжденията за „същността на нещата" (Кантовото Ding an sich), за техните духовни качества, се смятат за недоказуеми и субективни и не са годни източници на научно познание. В този смисъл тезата за правото като за социален факт гласи, че то представлява техника за управление, социален (а не, например, духовен или морален) феномен. То се създава и функционира чрез човешки действия, а не е дадено в природния закон или в повелите на разума. Социалните факти са минали събития, които ни сочат съдържанието на определена правна система в даден момент. В една по-позната терминология: какво е правото ни казват източниците му - факти от социалния живот, а не ценностни представи [Вж. Харт, който коментира противопоставянето от Дуоркин на „простите" факти и ценностите, 8, с. 248]. Тезата се разглежда като основна и достатъчна за правния позитивизъм [7, с. 51; 11, с. 38] - разбиранията на правните позитивисти за морала са нейни следствия, постигнати по пътя на емпиричното наблюдение на социалните факти.
Тезата за липсата на необходима връзка между правото и морала обаче е (по традиция) инстинският център на правнофилософската дискусия. Какво представлява връзката на необходимост? Между две явления такава е налице, ако съществуването на първото обуславя съществуването на второто. Разглеждайки тезите като предположени научни закономерности, идеята за липсата на необходима връзка между правото и морала представлява твърдение, че за да има една норма юридически характер, тоест за да бъде правнозадължителна, не е нужно да бъде морално обоснована. Не са приемливи твърденията, че между правото и морала „съществуват множество връзки на необходимост" [7, с. 49]. Напротив, поставя се въпросът за конкретно съотношението помежду им с оглед валидността на правото [6, с. 230]. Възприемането на позицията за липса на необходима връзка води правния позитивизъм и до идеята за липса на понятийна връзка помежду им -правото се дефинира без използването на морални понятия [5, с. 142].
Същото положение се среща и като „теза за разделението на правото и морала" (separation thesis) и теза за тяхната разделност (separability thesis). Категоричните
1 Освен чрез положенията му относно природата на правото възможно е и определение на
позитивизма чрез методологични му особености. Някои автори с право прибавят допълнителната теза за ценностностната неутралност на анализа [12, с. 113]. Идеята рядко се използва за дефинирането течението, но е лесно проследима у представителите му. Според „методологическата" дефиниция на Д. Вълчев изследванията на юридическата наука се осъществяват чрез специфичен метод, концентриращ се върху сферата на дължимото [Вълчев, 30], съответно включващ в себе си ценностната неутралност.
твърдения на антипозитивисти като Р. Алекси, че правният позитивизъм „разделя правото и морала" са донякъде едностранчиви [3, с. 167]. Позитивистите говорят за разделение на правото и морала като сфери на научен интерес [10, с. 465]. Юриспруденцията се еманципира от философията и обособява собствено юридическия предмет на Общата теория на правото - разглеждането на действащите правни системи. Въпросът за това, какво трябва да е правото, е безспорно етичен въпрос, който намира място в обсега на правната политика [10, с. 469]. Правните позитивисти не отричат, че правото и морала са свързани по най-различни начини и че в повечето случаи предписанията на правото и на морала съвпадат [вж. например Харт - 8, с. 185, 268]. Правните норми обаче могат и да не отговарят на морала и дори и да са отново валидни. Те имат собствено основание за своята задължителност, отличават се ясно по гарантираността си чрез централизираната принуда и в този смисъл са разделими от морала, макар че по-често не си противоречат. Тезата за разделимостта е принципно по-изгодна за позитивизма, защото нейно достатъчно доказателство е посочването на поне една правна система, в която липсва морален критерий за валидност. Такава например е българската.
Валидността на правните норми не произтича по необходимост от техните морални качества. Но възможна ли е правна система, където все пак да бъде възприет морален критерий за валидност? В прецедентното право този въпрос е предмет на особен интерес, подклаждан от влиятелните критики на Р. Дуоркин към учението на Харт. Отговорите се разделят между допускащите включването на морален критерий за валидност в правната система инклузивисти и отхвърлящите го ексклузивисти [вж. по-подробно 9, с. 1, 6]. Първите (като Дж. Колман и У Уолучоу) са водени от Харт, който всъщност, противно на обвиненията на Дуоркин, допуска, че в определени случаи моралните норми имат юридически обвързващ обвързващ характер за съдиите [8, с. 250]. Представителите на втората позитивистка фракция са Дж. Раз, Скот Шапиро и Андрей Мармор, но подобно становище напълно би съответствало и с ученията на Келзен, Остин и Бентъм.
Правният инклузивизъм. Ако Харт е прав бихме видели картина, в която съдиите в определени правни системи са оправомощени да откажат прилагането на норма по морални съображения или да препишат юридическа валидност на морално правило, дори без то да се съдържа в нормативните актове. Колман обяснява тази възможност с наличието на конвенция - мълчаливо разпространена и общоприета практика сред правоприлагащите относно критерия за юридическа валидност [5, с. 148-50]. Правният ексклузивизъм в лицето на Дж. Раз отговаря, модифицирайки тезата за правото като социален факт. За да изключи възможността за морален критерий за валидност, той сочи, че социалните факти, обуславящи правото са само такива, които подлежат на ценностно неутрално описание [11, с. 39-40]. Според ексклузивистите, дори да прилага морален критерий, всъщност съдията не идентифицира отпреди съществуваща правна норма, а създава нова такава в рамките на свое дискреционно правомощие [9, с. 33]. Още повече - съществуват ли обективни морални ценности? За антипозитивистите това е основополагаща истина, за Келзен отговорът е отрицателен, а Харт счита, че това е въпрос, който правната теория следва да остави отворен. Ако изхождаме от субективността на моралните преценки то, дори за правната система да са налице посочените общи конвенционални представи, съдията всеки път по своему ги прилага и създава ново правило, а не прилага вече съществуващо такова. Сред аргументите на ексклузивистите [вж. 5, с. 151-156; 6, с. 237-238] прави впечатление възражението, че моралният критерий заплашва адресатите на правото да не знаят, какво поведение се изисква от тях. Подобна неясност е наистина нежелана, но възможна, а значи описателният ни подход следва да я допусне. Моралната съставка на инклузивния критерий за валидност е насочена към малък кръг от ситуации - „трудните случаи". Те не могат да се решат с помощта на формалния критерий, който обичайно се прилага и прави правото достатъчно предсказуемо. 216
Заключение. Примерите, давани за морални критерии за валидност в практиката засягат прилагането на основополагащи за правото морални начала. В българската теория същите се разглеждат като правни принципи - вътрешен за системата критерий. Позитивисткият дебат поставя въпроси за правните принципи като граница на правото и възможностите на съдиите да я прекрачват, за да обогатяват правната уредба. На пръв поглед спорът за това, дали запълващият празнотите на правото съдия прилага морално обосновани правни норми или създава нови конкретни правила въз основа на морала, се решава от традиционната у нас гледна точка в полза на втория вариант - налице е analogia iuris. Същевременно обаче и в нашата теория се признава, че съдебната практика може да извежда правни принципи, които не са изрично законодателно декларирани. Не следва ли тогава, че развивайки съдържанието на правните принципи и умножавайки възможните разрешения по аналогия, съдът извежда нови общи положения въз основа не на формален, а на съдържателен критерий чрез морална/принципна аргументация? В тази насока „волята на законодателя" е оправдание на промените, но съвсем не и източник на новото разрешение. Това до голяма степен е прилагане на един инклузивистки критерий за валидност.
Цитирана литература:
1. Вълчев, Д., От Апология на правната норма към теория на правния ред, София, 2003, с. 26-27.
2. Ташев, Р., Съвременният правен позитивизъм (възникване на теорията). // Съвременно право, 2000, № 5, с. 26-37.
3. Alexy, R., On Necessary Relations Between Law and Morality. // Ratio Juris, Vol. 2, 1989, № 2, pp. 167-183.
4. Bix, Br., Legal Postivism. // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, ed. Golding, M., Edmundson, W., Oxford, 2005, p. 31.
5. Coleman, J., Negative and Positive Postivism. // The Journal of Legal Studies, Vol. 11, 1982, № 1, p. 139-164.
6. Coleman, J., Leiter, Br., Legal Positivism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Second ed., ed. Patterson D., Chichester, 2010, pp. 228-248.
7. Dickson, J., Legal Positvism: Contemporary Debates. // The Routledge Companion to Philosophy of Law, ed. Marmor, A., New York, pp. 48-64.
8. Hart, H., Postscript, The Concept of Law, 2 ed., Oxford, 1994.
9. Himma, K., Inclusive Legal Positivism. // Oxford Handbook of Jurisprudence and Legal Philosophy, J. Coleman, S. Shapiro, eds., Oxford, 2002, свободно достъпна в pdf-версия в базата за научни публикация SSRN: <http://ssrn.com/abstract=928098>.
10. Kelsen, H., Was ist juristischer Positivismus? // Juristenzeitung, 13.08.1965, № 15/16, s. 465-469.
11. Raz, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality, New York, 1979.
12. Villa, V., Inclusive Legal Positivism, Legal Interpretation and Value-Judgments. // Ratio Juris, Vol. 22, 2009, № 1, pp. 110-127.
13. Waluchow, W., The Many Faces of Legal Positivism. // The University of Toronto Law Journal, vol. 48, 1998, № 3, pp. 387-449.
