CC BY
82
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (53) 2012
Гражданское право
УДК 347.441
К. И. Стурза*, А.А. Молчанов**
Анализ нарушений законодательства в сфере размещения заказов для государственных нужд
В статье рассмотрены типичные нарушения допускаемые заказчиками и участниками размещения заказов для государственных нужд, даны практические рекомендации по их выявлению и устранению.
Ключевые слова: государственные нужды, нарушение законодательства, ответственность за неисполнение контракта, государственный контракт, государственный заказчик.
K.I. Sturza*, А.А. Molchanov*. Analysis of law violation in the field of placement of orders for governmental needs. The article considers typical violations of law, made by the contractors and participants of placement of orders for governmental needs. Practical recommendations are given for detection and correction of such violations.
Keywords: state requirements, governmental needs, law violation, responsibility for non-execution of a contract, government contract, state client.
В настоящее время государственный заказ является одним из важнейших факторов, оказывающих влияние на развитие экономики России, ее модернизацию, повышение конкурентоспособности, оптимизацию бюджетных расходов, а также повышение качества товаров, работ и услуг, необходимых для удовлетворения государственных нужд.
Принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон 94-ФЗ) активизировало процесс систематизации законодательства России о государственных и муниципальных закупках, а также инициировало разработку большого числа подзаконных актов, регламентирующих гражданско-правовые и процедурные вопросы в сфере проведения закупок с целью удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Следует отметить, что процессу усовершенствования государственных закупок уделяется повышенное внимание со стороны государства. В этом процессе задействованы и законодатели (так, в Закон 94-ФЗ по состоянию на 7 декабря 2011 г. внесено тридцать одно изменение), и судебная система России, и контролирующие органы в лице Счетной палаты Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы России (далее — ФАС РФ), и органы исполнительной власти в лице Правительства Российской Федерации, Министерства экономического развития Российской Федерации (далее — Минэкономразвития России), правоохранительные органы России и ученые как в сфере юриспруденции, так и в сфере экономики (так, например, был создан Институт госзакупок Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации), а также государственные и муниципальные заказчики, и различные представители предпринимательского сообщества. Совместная работа всех вышеперечисленных субъектов позволила создать единую систему нормативно-правового регулирования государственных закупок в Российской Федерации.
Однако, как показала практика применения Закона 94-ФЗ, ему не удалось обеспечить выполнение двух из основных целей, декларированных в первой статье закона, а именно «предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, а также эффективного использования бюджетных и внебюджетных источников финансирования». Сегодня в обществе сформировалось устойчивое недоверие к системе государственных закупок, в значительной мере дискредитированными оказались процедуры открытости и честности проведения госзакупок. Действующие нормативно правовые акты позволяют побеждать при размещении государственного заказа поставщикам и исполнителям с низкой квалификацией, не обладающим реальной возможностью исполнить государственный контракт, но предложившим меньшую цену государственного контракта. Кроме того, нарушения законодательства в сфере размещения государственного заказа позволяют «уводить» из бюджета огромные суммы.
С учетом необходимости совершенствования системы публичных закупок, повышения прозрачности и гибкости закупочных процедур, а также в целях создания эффективной системы удовлетворения государственных нужд Президент России в послании Федеральному Собранию
* Стурза, Константин Иванович, адъюнкт кафедры гражданского права. Санкт-Петербургский университет МВД России. Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. E-mail: [email protected].
** Молчанов, Александр Александрович, профессор кафедры гражданского права. Санкт-Петербургский университет МВД России. Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. E-mail: [email protected].
* Sturza, Konstantin Ivanovich, post-graduate of student of the civil law chair. Saint Petersburg university of the Ministry of
Internal Affairs of Russia. Russia, 198206, St. Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. E-mail: [email protected].
** Molchanov, Alexander Alexandrovich, professor of the civil law chair. Saint Petersburg university of the Ministry of Internal
Affairs of Russia. Russia, 198206, St. Petersburg, Pilot Pilyutov str., 1. E-mail: [email protected].
Статья поступила в редакцию 13 марта 2012 года.
© Стурза К.И., Молчанов А.А, 2012
Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. обозначил в качестве одной из важнейших и актуальных задач следующее: «В первой половине следующего года взамен всеми любимого 94-го закона надо принять федеральный закон, предусматривающий создание федеральной контрактной системы. Новые процедуры государственных и муниципальных закупок должны обеспечить высокое качество исполнения государственного заказа и препятствовать формированию монопольно высоких цен и многомиллиардных коррупционных схем» [1].
Перед правительством поставлена задача в срок до 1 июля 2012 г. внести в Государственную думу РФ проект федерального закона, предусматривающего создание федеральной контрактной системы. Минэкономразвития России разработан проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг» (далее — ФЗ-ФКС), который призван урегулировать отношения связанные с прогнозированием и планированием обеспечения государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, осуществлением закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд, мониторингом, контролем и аудитом государственных контрактов [2]. Вступление в силу ФЗ-ФКС предусмотрено по истечении одного года после дня его официального опубликования. Также проектом закона предусмотрены переходные положения, которые будут действовать до 1 января 2015 г.
Необходимо учесть то обстоятельство, что, с одной стороны, участники правоотношений в области размещения государственного заказа должны организовать свою работу в соответствии с правилами и требованиями, действующими на момент размещения соответствующего заказа, а с другой стороны, должны будут во время переходного периода целенаправленно готовиться к работе по новому закону.
Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) и Закон 94-ФЗ делят всех участников правоотношений в сфере государственного заказа на две группы.
К первой группе (государственных заказчиков) ст. 4 Закона 94-ФЗ относит: государственные органы (в т.ч. органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, казенные учреждения и иных получателей средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.
Ко второй группе (участники размещения заказа) ст. 8 Закона 94-ФЗ относит: любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в т.ч. индивидуального предпринимателя. Участники размещения заказа в соответствии со ст. 34 Конституции Российской Федерации имеют право на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской деятельности. Однако в силу ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (в ред. от 6 декабря 2011 г.) «О защите конкуренции» (далее — Закон 135-ФЗ), в Российской Федерации не допускается осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию или недобросовестную конкуренцию.
В настоящей статье на основе анализа применения Закона 94-ФЗ, с учетом судебной практики, а также основываясь на практике разрешения жалоб, поданных в ФАС РФ, рассмотрены наиболее типичные нарушения российского законодательства в сфере размещения заказов, которые наблюдаются как со стороны государственных заказчиков, так и со стороны участников размещения заказов.
В статье использованы материалы авторского тестирования и высказаны предложения по совершенствованию процедуры размещения государственного заказа и заключению государственного контракта.
Рассмотрим типичные нарушения со стороны участников размещения заказа (далее — участников).
1. Сговор участников размещения заказа, т.е. действия, направленные на взаимодействие участников с целью заключения государственного контракта на выгодных для себя условиях (по цене равной или близкой к цене предлагаемого для заключения контракта). Чаще всего используются следующие схемы:
1.1. Подача формальных заявок или заявок прикрытия — используется при проведении торгов. Алгоритм действий участников предусматривает, что участники сговора подают свои заявки, в которых цена контракта превышает цену заявки «назначенного победителя». Например, заказчик предлагает заключить контракт с начальной (максимальной) ценой равной 500 000 рублей, «назначенный победитель» подает заявку с объявленной ценой равной 495 000 рублей, а все другие участники в своих заявках объявляют цену выше, например, 498 000 или 500 000 рублей. Либо все участники, кроме «назначенного победителя», подают заявки, в которых содержатся грубые нарушения условий проведения торгов, и в результате их заявки отклоняются комиссией по формальному признаку, а победа достается «назначенному победителю». Возможно одновременное использование названых способов.
1.2. Отзыв заявок. При этой схеме в день проведения торгов (или заранее) участники договариваются отозвать свои заявки, чтобы обеспечить «назначенному победителю» заключение с ним контракта, т.к. в силу ч. 5 ст. 27 и ч. 11 ст. 41.9 Закона 94-ФЗ в случае, если только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или аукционе, признан участником
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (53) 2012
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 1 (53) 2012
Гражданское право
соответствующего конкурса или аукциона, такая процедура признается несостоявшейся, и заказчик обязан заключить с таким участником контракт на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой или документацией.
1.3. «Карусель». При этой схеме сговора участники заранее договариваются, кто из них будет «назначенным победителем» по конкретному лоту. Чаще всего этот способ используется при размещении заказчиком нескольких однородных лотов. Участники договариваются, кто «победит» по лоту № 1, а кто будет осуществлять ему прикрытие, а затем «победитель» по лоту № 1 будет осуществлять прикрытие участнику, «назначенному победителем» по лотам № 2 и № 3.
В целях противодействия сговору участников при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд заказчик обязан предпринимать различные действия, направленные на развитие конкуренции, способствующей экономному расходованию бюджетных средств. Так, например, заказчик может организовать анализ итогов размещения заказов с участием конкретных лиц (исполнителей, продавцов, поставщиков), обратив внимание на то, как часто «фирма» принимает участие и выигрывает в процедурах размещения заказа. Следует также сохранять информацию обо всех ранее проведенных процедурах размещения заказов, в т.ч. информацию о заявках всех участников, данные о победителе, о лицах, уклонившихся от заключения контракта, и лицах, привлеченных антимонопольными органами к ответственности (желательно сводить такую информацию в единую таблицу удобную для анализа и сопоставления).
Наряду с камеральным (документальным) анализом считаем целесообразным производить и анализ действий участников на торгах, проводимых в форме аукциона. Может насторожить, например то обстоятельство, что участник, подавший заявку на аукцион, никак себя не проявил в ходе его проведения или обменивался в ходе торгов информацией с другими участниками.
В целях совершенствования законодательства предлагаем внести изменения в ч. 9 ст. 26 Закона 94-ФЗ в части замены обязательной аудиозаписи процесса вскрытия конвертов с заявками на видеозапись этого процесса. Представляется, что технически это сделать будет несложно, чему наглядным примером служит установка в короткие сроки на всех избирательных участках ШеЬ-камер при проведении выборов Президента России, тем более что право вести видеосъемку процедуры вскрытия конвертов установлено в ст. 26 Закона 94-ФЗ для любого участника размещения заказа. При анкетировании специалистов и членов комиссий по размещению государственных заказов в территориальных органах внутренних дел с предложением о замене аудиозаписи на видеосъемку согласилось подавляющее число респондентов (83,2 % от общего числа). Полагаем, что данное изменение в законодательстве с одной стороны послужит для большей прозрачности проведения конкурсных процедур, а с другой стороны, позволит накопить материал, свидетельствующий о сговоре участников размещения заказов, который наряду с другими данными будет передаваться в территориальные антимонопольные органы для привлечения лиц виновных в сговоре к установленной законом ответственности.
2. Использование фирм-«однодневок». В последнее время получило распространение такое нарушение, как использование указанных фирм при проведении открытого аукциона в электронной форме. Алгоритм действий следующий: после открытия электронного аукциона участник № 1 подает предложение в пределах «шага аукциона» который составляет от 0,5 до 1 % от начальной максимальной цены контракта или цены лота, а его компаньон (участник № 2) тут же подает свое предложение о цене контракта значительно ниже разумного предела. Например, цена лота составляет 100 000 рублей, участник делает предложение о снижении цены на «шаг аукциона», равный 0,5 % (стоимость контракта в этом случае станет равной 99 500 рублям), а участник № 2 подает предложение о стоимости лота, равной 1 000 рублям. На этом торги прекращаются, т.к. для других участников аукциона они будут экономически не выгодны. Победителем аукциона признается участник под № 2, однако в последующем он отказывается от заключения государственного контракта, и в силу положений ч. 13 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ государственный контракт заключается с участником № 1, т.к. он является единственным, кроме «победителя», кто принимал участие в аукционе. В результате таких манипуляций заказчик, рассчитывавший сэкономить значительные средства от проведения аукциона, вынужден заключить контракт по цене ниже начальной цены только на 500 рублей.
В целях недопущения подобной практики нами внесено предложение в проект ФКС, размещенный для обсуждения на официальном сайте Минэкономразвития. Предлагается внести изменение в ч. 6 ст. 41.10 Закона 94-ФЗ и учесть наше предложение в ФКС, установив «шаг аукциона» в пределах от 0,5 до 3 % и одновременно исключить из Закона 94-ФЗ ч. 8 ст. 41.10, в соответствии с которой любой участник аукциона вправе подать предложение о цене контракта независимо от «шага аукциона».
Далее рассмотрим типичные нарушения со стороны государственного заказчика (далее — заказчика).
1. Включение в документацию по закупке обязательных требований к участнику размещения заказа, не предусмотренных нормами Закона 94-ФЗ.
Например, некоторые заказчики при проведении открытых аукционов в электронной форме требуют представления справки из налоговых органов об отсутствии задолженности у участника размещения заказа по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды. Данные требования признаны Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации незаконными (определение ВАС РФ от 10 сентября 2009 г. по делу № А 11-2808/2009).
2. Установление заказчиком требования, связанного с исполнением государственного контракта в нереально короткие сроки.
Как правило, такие торги проводятся под «своего» исполнителя или поставщика, который, возможно, уже исполнил условия контракта, или у заказчика имеется личная коррупционная заинтересованность в работе именно с данным участником. Доказать заинтересованность бывает очень сложно, т.к. сроки исполнения контракта законодательно не оговариваются. Однако есть примеры, когда заинтересованным лицам удается привлечь внимание к таким контрактам. Так было, в частности, с размещением Роспотребнадзором условий конкурса, по которым предлагалось создание новой версии официального сайта со стартовой ценой в 5 миллионов рублей и сроком исполнения 9 дней. При этом штрафные санкции за нарушение сроков исполнения государственного контракта составляли 5 % за каждый день просрочки (т.е. более 1800 % годовых). На предложение Роспотребнадзора откликнулся только один подрядчик, с которым был заключен контракт на сумму 4 950 000 рублей. Данный пример свидетельствует о нарушении заказчиком принципа свободной конкуренции, т.к. не оставляет заинтересованным лицам времени на принятие решения об участии в конкурсе и о неэффективном расходовании бюджетных средств.
В целях обеспечения нормальных условий для конкурентной борьбы участников размещения заказов предлагаем наряду с созданием «Библиотеки типовых контрактов», предусмотренной в ФКС, создать в качестве приложения к типовым контрактам таблицу примерных сроков исполнения контрактов.
3. Отсутствие в конкурсной документации четких и однозначных критериев оценки заявок. Данное нарушение может затруднить участие в размещении заказа заинтересованных лиц и обеспечить победу лицу, обладающему информацией о размещенном государственном заказе (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2009 г. по делу ЫК-А40/12503-09).
4. Некорректное составление заказчиком пакета конкурсной документации.
В последнее время широкое распространение получила проблема некорректного составления конкурсной документации, в т.ч. допускаются орфографические ошибки, используются одновременно шрифты как кириллицы, так и латиницы, сбивается нумерация страниц и разделов, в документах появляются параграфы с одинаковыми номерами, что, несомненно, способно ввести в заблуждение участников размещения заказа.
5. Есть факты, когда заказчик устанавливает требования к товарам с указанием (описанием) большого количества точных технических характеристик, в результате которых может быть поставлен товар лишь конкретного производителя, при наличии на рынке достаточного количества аналогичных товаров меньшей стоимости. Или наоборот заказчик, недостаточно подробно, а иногда и совершенно не указывает технические характеристики закупаемых товаров, услуг или работ, в результате чего поставщик зачастую не понимает, какие конкретно товары, работы или услуги планирует закупить заказчик.
Примером может служить конкурс на поставку автомобиля для Территориального фонда обязательного медицинского страхования Свердловской области, при котором техническими требованиями указанным в заявке соответствовал только автомобиль марки Toyota Ауеш18. (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу N А61-40456/2008-С9).
6. Принятие решения о размещении заказа иным способом, чем предусмотрено законом. Например, вместо открытого аукциона в электронной форме проводится конкурс.
При анкетировании специалистов и членов комиссий по размещению государственных заказов в территориальных органах внутренних дел было установлено, что решения комиссий неоднократно обжаловались участниками размещения заказа как в контролирующие органы (подразделения Федеральной антимонопольной службы), так и в арбитражные суды. И хотя процент обжалуемых решений комиссии крайне невелик по сравнению с общим объемом размещенных заказов (ФАС — 4,2 % от общего количества контрактов, из них удовлетворенных жалоб — 0,9 %, в арбитражные суды — 1,4 % от общего количества контрактов, из них удовлетворены — 0,43 %), однако данное обстоятельство свидетельствует о том, что нарушения законодательства и иных нормативных правовых актов в сфере размещения государственного заказа в подразделениях органов внутренних дел имеет место.
Полагаем, что совершенствование действующего законодательства, учет положительного правоприменительного опыта при разработке федеральной контрактной системы позволят создать прозрачную, эффективную и конкурентоспособную систему в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд.
Список литературы
1. Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации // Российская газета. — 2011. — 23 декабря. — № 5666 (290).
2. Проект Федерального закона «О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг». [Электронный ресурс]: Официальный сайт Минэкономразвития. — Режим доступа: http://www.economy.gov.ru (дата обращения 20.12.2011).
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России №9 1 (53) 2012
