CC BY
209
5. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО; ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО; СЕМЕЙНОЕ ПРАВО; МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.03); ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕСС; АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.15)
5.1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ПУТЕМ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ В ФОРМЕ КОНКУРСОВ И АУКЦИОНОВ
Ситдикова Любовь Борисовна, д-р юрид. наук, профессор. Должность: заведующая кафедрой. Место работы: Российский государственный социальный университет. Подразделение: кафедра гражданского права и процесса. E-mail: [email protected]
Аннотация: Осуществление закупок для государственных и муниципальных нужд являются наиболее распространенными случаями участия государственных и муниципальных органов в имущественных отношениях. Данная сфера имеет множество проблем из-за пробелов в законодательстве. Поэтому законодатель постоянно проводит совершенствование норм законодательного регулирования относительно осуществления закупок. В настоящей статье рассматриваются наиболее актуальные проблемы сферы государственных и муниципальных заказов и предлагаются способы их решения.
Ключевые слова: конкурс, аукцион, закупка, контракт.
LEGAL REGULATION OF THE PROCUREMENT OF GOODS, WORKS, SERVICES BY TENDERING IN THE FORM OF TENDERS AND AUCTIONS
Sitdikova Lubov Borisovna, Dr of law, professor. Position: Head of chair. Place of employment: Russian state social University. Department: civil law and process chair. E-mail: [email protected]
Annotation: The Implementation of procurement for state and municipal needs is the most common cases involvement of state and municipal authorities in the property relations. This area has many challenges due to gaps in the legislation. Therefore, the legislator constantly enhancing the standards of legal regulation of state procurement. This article discusses the most topical problems of the sphere of state and municipal orders, and suggests ways of solving them.
Keywords: contest, auction, purchase, contract.
Правовое обеспечение закупок для государственных и муниципальных нужд, повышение эффективности расходов средств различных бюджетов обеспечение прозрачности и доступности для общественного контроля государственных закупок, обеспечение обсуждения закупок общественностью регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ [4]. Главная задача государственных закупок - это приобретение товаров, работ и услуг для удовлетворения государственных и муниципальных нужд, при экономном, грамотном и эффективном расходовании государственных средств.
Как указывает В.Е. Белов «...процесс закупки товаров и услуг для государственных нужд, в первую оче-
редь, сравнивается с размещением заказов на поставки, поэтому способы размещения государственного заказа зачастую именуют способами закупок» [1, с. 7]. Само определение понятия «закупки» содержится в Законе № 44-ФЗ в ч. 3 ст. 3 «закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта».
К поставкам для государственных нужд применяются прежде всего специальные нормы и правила, а общие правила о договоре поставки применяются в случае, отсутствия специальных норм для урегулирования того или иного вопроса. Помимо Закона № 44-ФЗ, отношения по поставкам для государственных нужд регулируют нормы гл. 30 ГК РФ, Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ, Федеральные законы «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» от 13.12.1994 г. № 60-ФЗ [5], «О государственном материальном резерве» от 29.12.1994 г. № 79-ФЗ [6] и ряд других.
Как отмечает В.В. Ванин «...основным способом заключения государственного контракта являются торги в форме конкурса и аукциона;....... Заключение государственного контракта путем проведения торгов (как конкурсов, так и аукционов) опосредуется сложной системой правоотношений» [2, с. 42]. Следует отметить, что правоотношения, возникающие при проведении торгов, включают в себя несколько отдельных стадий. После подачи извещения о начале проведения торгов любой субъект, при соблюдении условия, что он отвечает установленным требованиям, вправе обратиться к организатору торгов с заявкой об участии, а на организаторе торгов лежит обязанность принять заявку. После истечения срока на подачу заявок, возникает новое организационное отношение, но уже имеющее четкий субъектный состав и содержание, заключающееся в обязанности организатора торгов произвести оценку заявок и определить победителя. При осуществлении закупок, согласно Закону № 44-ФЗ заказчикам нужно использовать конкурентные способы при определении поставщиков или подрядчиков и исполнителей, так же заказчики вправе приобрести товары либо услуги у единственного поставщика или подрядчика, исполнителя, в зависимости от существа заключаемого договора или контракта.
Конкурентными способами для определения поставщиков являются конкурсы и аукционы, а именно -открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, так же запрос котировок и запрос предложений
5'2016
Пробелы в российском законодательстве
[4]. Основным способом определения поставщика является открытый конкурс. Если в конкурсе информация о закупке размещается заказчиком для неограниченного круга лиц, то такой конкурс считается открытым. Как следует из Закона № 44-ФЗ, данный способ осуществления закупки является основным и проводится во всех случаях, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего закона. Открытый конкурс проводят, когда для закупаемых товаров большее значение имеют качественные характеристики и квалификация участников закупки, чем стоимость товаров, работ и услуг. Квалификация участников выражается в наличии у них финансовых ресурсов, наличии оборудования и иных материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Для конкурса заказчик должен разработать сам или привлечь специализированную организацию конкурсную документацию и утвердить ее. К конкурсной документации Правительство РФ вправе установить определенные требования. К участникам открытого конкурса должны быть предъявлены единые требования, при этом взимание платы за участие не допускается.
До создания единой информационной системы (далее - ЕИС) заказчик (или при централизованных закупках, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение) должен разместить извещение о проведении открытого конкурса в ЕИС www.zakupki.gov.ru. Извещение должно быть размещено не менее чем за 20 дней до даты, когда будут вскрыты конверты с заявками на участие в конкурсе или открыт доступ к электронным заявкам. Полный перечень данных, которые обязательно должны быть в публикуемом извещении, содержится в части 3 статьи 49 Закона 44-ФЗ. После проведения открытого конкурса подводятся итоги в промежуток времени не ранее чем через 10 и не позднее 20 дней со дня размещения в ЕИС протокола рассмотрения и оценки заявок участников. По итогам конкурса с победителем (единственным участником) заключается договор (контракт). Если победитель конкурса уклоняется от заключения договора (контракта), договор заключается с участником, занявшим второе место в конкурсе и согласным заключить договор.
В отличие от открытого конкурса, конкурс с ограниченным участием имеет свою особенность, а именно, к участникам конкурса с ограниченным участием предъявляются, кроме единых, еще и дополнительные требования: победитель в таком конкурсе определяется из тех участников закупки, которые прошли предква-лификационный отбор. Конкурс с ограниченным числом участников проводится в случаях, если поставка товаров, либо выполнение работ или оказание услуг технически или технологически сложно, либо имеет какой-либо специфический характер, для осуществления таких работ и услуг необходима соответствующая квалификация поставщика. Второй случай, когда используется конкурс с ограниченным количеством участников - это в случае необходимости выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия, памятников истории и культуры народов РФ, либо реставрации музейных предметов и в других аналогичных ситуациях. Остальные требования к конкурсу такие же, как и к открытому.
Выше описана процедура заключения договора на открытом конкурсе и договора на конкурсе с ограниченным количеством участников, если сравнить их с
двухэтапным конкурсом, то основное отличие двух-этапного конкурса от открытого конкурса состоит в том, что победитель конкурса выявляется в два этапа. На первом этапе определяется оптимальный предмет закупки, и только на втором лучшие условия и цена контракта. При этом двухэтапный конкурс может предусматривать проведение предквалификационного отбора участников. Проводить двухэтапный конкурс проводится при соблюдении двух условий:
- конкурс проводится для заключения контракта на проведение научных исследований, проектных работ (в том числе архитектурно-строительного проектирования), экспериментов, изысканий, на поставку инновационной и высокотехнологичной продукции, энергосервисного контракта, а также в целях создания произведения литературы или искусства, исполнения (как результата интеллектуальной деятельности);
- для уточнения характеристик объекта закупки необходимо провести его обсуждение с участниками закупки. Подготовка к проведению двухэтапного конкурса проходит аналогично подготовке к открытому конкурсу.
Второй, по популярности, процедурой проведения закупки, после конкурсов, является аукцион, который может проводиться в электронной форме. В настоящее время так проводится подавляющее большинство аукционов. В Законе № 44-ФЗ рассмотрен аукцион именно в электронной форме.
По мнению А.Ю. Власовой, «...электронные аукционы являются логической вершиной, к которой пришло законодательство о государственном заказе. Они обеспечивают полную открытость и публичность процедуры размещения заказов и способствуют привлечению максимально широкого круга лиц для участия в них» [3, с. 22].
Информация о закупке сообщается неограниченному кругу лиц. Участники аукциона обязательно должны пройти аккредитацию для доступа к участию в аукционе. Электронный аукцион (аукцион в электронной форме) - способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором торги проводятся на специальном сайте (электронной площадке), а победителем становится тот, кто предложит наименьшую цену контракта (ч. 4 ст. 24, ч. 1 ст. 59 Закона 44-ФЗ). Электронный аукцион используется заказчиками в случаях, когда закон прямо предписывает использование именно такой формы аукциона или в принципе аукциона, либо, когда проведение аукциона удобно заказчику. Обязанность же проводить электронный аукцион возникает у заказчика, в случае если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 г. № 471-р.
Так, к примеру, в случае осуществления закупки услуг почты и электросвязи заказчик обязан проводить электронный аукцион. За неправильный выбор способа определения поставщика товаров (работ, услуг), включенных в перечни, утвержденные Правительством РФ или субъектами РФ, должностное лицо могут привлечь к административной ответственности (ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ). Контракт по результатам электронного аукциона необходимо заключить на условиях, указанных в извещении об аукционе, по цене, предложенной победителем (ч. 1, 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). Контракт с победителем аукциона заключается в форме электронного документа и подписывается сторонами контракта усиленной электронной подписью (ч. 3, 4, 6-8 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).
Заключение контракта в другой форме (в т.ч. в письменной форме на бумажном носителе) по результатам проведения электронного аукциона не допускается (ч. 1 ст. 60 Закона № 44-ФЗ). У электронного аукциона есть положительные стороны: а) информация об участниках конфиденциальна и у заказчика появляется возможность заключить контракт по более низкой цене по сравнению с той, которую он сам предлагает и предполагает изначально; б) заказчик может организовать и провести аукцион с помощью специализированной организации; в) к заказчику не может быть предъявлены претензии относительно функций, которые обеспечивает оператор электронной площадки торгов.
К недостаткам электронного аукциона относятся:
а) в процессе проведения аукциона может возникнуть сбой по техническим причинам, не зависящим от заказчика, из-за сбоя процедура проведения аукциона может быть нарушена;
б) к заказчику могут предъявить претензии в с ошибками в ходе процедуры, так как процедура сложная и многоэтапная;
в) качество товаров, работ и услуг не берется в расчет, учитывается только цена;
г) нет возможности выделить несколько лотов.
Кроме вышеописанных способов определения поставщика, существуют запрос котировок и запрос предложений. Запрос котировок - это такой способ закупки, в котором победителем признается участник, предложивший низкую цену, при этом учитывается начальная цена контракта, которая не должна превышать 500 (пятьсот) тысяч рублей. Дополнительное условие для заказчика при проведении закупок посредством запроса котировок - ограничение по годовому объему закупок, не более 1/10 от годового объема, плюс сумма закупок по котировкам не должна превышать 100 миллионов рублей. При закупке посредством проведения запроса победителем признается участник, предложение которого, наиболее полно соответствует требованиям заказчика. В Законе № 44-ФЗ определены случаи, когда заказчик может воспользоваться при закупке запросом предложений.
Кроме всех этих способов проведения закупки существуют закрытые способы определения поставщиков. Под закрытыми способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в Законе № 44-ФЗ понимаются «.закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион, при которых информация о закупках сообщается заказчиком путем направления приглашений принять участие в закрытых способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), документации о закупках ограниченному кругу лиц, которые соответствуют требованиям заказчика».
Закон № 44-ФЗ строго регламентирует, в каких случаях определение поставщика проводится закрытым способом, таких как обеспечение федеральных нужд, если нужды составляют государственную тайну, если есть необходимость в транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, и других подобных случаях. Выбор процедуры заключения государственного или муниципального контракта ложится на заказчика услуг (работ, товаров), при условии, что применение определенной процедуры прямо не предусмотрено законом.
Анализируя и оценивая опыт зарубежных стран в области контрактной деятельности необходимо отме-
тить что: в России законодательно не установлена оплата рассмотрения жалобы в контрольном органе, тогда как во многих странах стоимость может достигать 37% от стоимости контракта. Кроме того контрактная система РФ по всем показателям (подготовка заявки, подача и оценка заявки, заключение и исполнение контракта, доступность механизма обжалования и рассмотрения жалобы в органе первого уровня) заслужила наивысшие баллы и находится на равных позициях с такими странами, как США, Великобритания, Корея и Сингапур. Законодательство о контрактной системе РФ предоставляет необходимые механизмы для должной безопасности, прозрачности и эффективности закупочного процесса, а также необходимые меры отчетности.
В России в настоящее время не реализован механизм, предусматривающий предоставление права участникам закупочной деятельности сообщать об известных им сговорах и других злоупотреблениях в сфере закупок. Такой механизм успешно применяется в Чили, Малайзии, Монголии, Нигерии и Перу.
Таким образом, Закон № 44-ФЗ достаточно детально регламентирует различные способы закупки для государственных и муниципальных нужд, дает указания, в каких случаях заказчик должен использовать тот или иной способ закупки, вместе с тем отсутствие механизма своевременного раскрытия сговора может отрицательно сказаться на реализации принципа открытости и прозрачности закупок закона.
Список литературы:
1. Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. -2005. - № 2. - С. 7-9.
2. Ванин В.В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - Ростов н/д, 2011. - 48 c.
3. Власова А.С. Объективность, как правило, описания объекта закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд // Юридический мир. - 2016. - № 2.- С. 21-25.
4. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собрание законодательства РФ. - 2013. - № 14. - Ст. 1652.
5. О поставках продукции для федеральных государственных нужд: Федеральный закон от 13.12.1994 г. № 60-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 14.04.2016)
6. О государственном материальном резерве: Федеральный закон от 29.12.1994 № 79-ФЗ // СПС «Гарант». URL: http://base.consultant.ru/cons/ (дата обращения: 29.03.2016).
