~48 7 № 3 (15) 2009 г. Вестник Института законодательства Республики Казахстан
А.Х. АЛЕНОВА,
председатель Республиканской нотариальной палаты
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОРГАНИЗАЦИИ НОТАРИАЛЬНОГО ДЕЛА И ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ НОТАРИАТА В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
Складывающиеся на сегодня правовые реалии актуализируют многие вопросы дальнейшего реформирования всех отраслей отечественного законодательства. В этом ряду преобразований наиболее значимыми представляются вопросы формирования и функционирования нотариата современного европейского типа, что может и должно в перспективе определить достойное место нашей страны на мировой арене.
Если обратиться к истории, то формирование нотариата современной модели ведет свое начало с начала 90-х годов, когда наша страна решительно начала формировать новые отрасли законодательства, ориентированные на признанные мировые стандарты. Во второй половине 90-х годов были разработаны и приняты кодифицированные акты по базовым отраслям права, а также действующий Закон Республики Казахстан «О нотариате», ознаменовавший собой весьма значимую веху в истории отечественного нотариата. Принятие этого закона в одном временном отрезке с важными отраслевыми кодексами постсоветского образца можно объяснить тем, что у нас в стране придавалось важное значение роли нотариата в правовой системе.
Особенностью данного Закона явилось то, что целесообразным было признано параллельное существование нотариатов двух типов (государственного и частного), однако, как показала практика, государственный нотариальный сектор был фактически вытеснен его частной моделью. Совершенно очевидно, что нотариусы, как специалисты, не могли появиться ниоткуда, они перешли в частный нотариат, который отвечал интересам специалистов; он оказался наиболее приемлемым практически во всех аспектах - профессиональном, материальном, по гарантиям собственной независимости и возможностям для самореализации. Осознанный выбор отечественного законодателя в пользу института частного нотариата оказался тому веским основанием, государство освободило себя от большой финансовой нагрузки, оставив за собой функции лицензирования, определения квот на вакансии и контроля над деятельностью частного нотариата.
На момент зарождения частного нотариата казахстанский (и не только казахстанский) государственный нотариат представлял собой весьма непрезентабельное явление в отечественной правовой жизни. Это помнят все, кто жил в стране в 90-е годы и сказанное можно было наблюдать на дефиците всего в государственных нотариальных конторах; - отсутствии оргтехники, текучести кадров, низком уровне оплаты труда, на очередях к нотариусам, занимавшимся гражданами с раннего утра, и т.д.
С принятием действующего закона «О нотариате» в Казахстане были сформированы территориальные нотариальные структуры, свободные от государственного подчинения палаты, а также был создан республиканский профессиональный орган - Республиканская нотариальная палата. Все, что было сделано за все эти годы -тема отдельного обсуждения и исследования, здесь же поставлена задача представить анализ складывающейся сейчас ситуации в увязке с перспективами развития казахстанского нотариального законодательства и проблемами определения Казахстаном ориентиров в окончательном выборе конкретной модели нотариата.
За прошедшие двенадцать лет функционирования в Казахстане небюджетного (частного) нотариата обозначился комплекс вопросов, которые в течение ряда последних лет в стране решались в соответствии с принимавшимися государственными программами. Такой путь решения текущих и концептуальных проблем развития представлялся оптимальным, он предполагал определенную вероятность правовых прогнозов и обеспечивал предсказуемость любых инициатив в деле реформирования отрасли.
В августе 2009 года стало реальностью реанимирование системы государственного нотариата, что вызвало неоднозначную реакцию со стороны юридического сообщества республики. Разумеется, такой кардинальный шаг не мог быть оставлен без внимания, поскольку меры, предпринимаемые в этом направлении, затрагивают целый пласт проблемных вопросов, которые по определению не могут быть разрешены изолированно друг от друга. Одной из
Гражданское право и гражданский процесс
ОШ7
проблемных особенностей отечественного нормотворчества является то, что любая сфера может быть подвергнута коренным преобразованиям путем внесения изменений в действующие законы без должной проработки концептуальных положений. Еще одна особенность, которую в данном случае есть смысл упомянуть, это то, что существующее законодательство допускает возможность поступательного движения в первоначальном прогрессивном направлении и, кроме этого, предполагает возможность восстановления моделей, которые показали свою несостоятельность в течение многих десятилетий.
Чем реально могут обернуться новшества в организации нотариального дела в Республике Казахстан, и какие перспективы просматриваются в случае форсированного введения государственного нотариата? Специалистам известно, что государственный нотариат не структура, которая может быть создана и упразднена как филиальная сеть по регионам и может эффективно заработать, в случае общественной необходимости, в автономном режиме. Это - целая система, характеризующаяся своими писаными и неписаными правилами функционирования, принципами построения взаимоотношений с другими государственными и негосударственными органами. В государственный нотариат объективно уже не могут прийти бывшие государственные нотариусы, их просто нет. Новые государственные нотариусы будут вынуждены работать в новых, совершенно отличных от советского периода условиях, и никаких готовых рецептов организации профессиональной деятельности они иметь не будут. Здесь вырисовывается целый комплекс вопросов, которые для полноты и детальности будет целесообразно разделить на несколько позиций. Среди них моменты, касающиеся ответственности (юридической, материальной, моральной) за ошибки и злоупотребления; последствия социального, правового характера и, наконец, вопросы международного престижа нашей страны, которая ведет активную внешнюю политику по интеграции Казахстана в авторитетные международные структуры.
Проблемные вопросы на сегодняшний день могут быть представлены в следующем виде.
1. Государству необходимо обозначить свою ответственность, без определения рамок которой невозможно говорить о полноценном механизме, призванном функционировать на рынке нотариальных услуг. Государство и его органы должны нг-сти ответственность за правонарушения, которые будут допускаться государственными нотариуса-
ми. То, что эти правонарушения или ошибки неизбежны (многие из них допускаются не по вине нотариусов), государственные органы, возможно, уже успели позабыть. Вопрос об ответственности государства за действия частных нотариусов не возникал уже много лет, этот вопрос и не мог возникать. Когда в конкретной ситуации ставился вопрос о возмещении вреда, то на практике крайним всегда делался частный нотариус, и это уже давно воспринимается как аксиома.
Уполномоченный орган государства в этих ситуациях был либо наблюдателем, либо инициатором рокового для нотариуса судебного преследования, причем не имел принципиального значения вопрос: виноват на самом деле нотариус или нет. Сейчас ситуация может измениться с точностью до наоборот, а в роли преследуемых могут оказаться те органы, в подчинении которых будут трудиться государственные нотариусы. Те, кто работал в органах юстиции в 80-90-е годы, должны об этом помнить. При каждом судебном разбирательстве представитель государственного органа теперь должен будет решать дилемму: признавать иск и перекладывать (от государственного нотариуса) на государство груз ответственности (правовой, финансовой и т.д.), или отрицать очевидные вещи по бесспорному иску, обрекая пострадавшее лицо на муки хождения по судебным инстанциям. Если ранее (10-15 лет назад) размер финансовых потерь, которые могло нести государство по вине государственных нотариусов, был мизерным и относительно безболезненным по сравнению с нынешними реалиями, то сейчас ситуация иная. Многие граждане и бизнес-структуры сейчас имеют достаточно возможностей для обеспечения собственной юридической и финансовой безопасности, располагают они также серьезными рычагами влияния. Судебная практика последних лет изобилует фактами, когда государство проигрывало им в судебных спорах, а бюджет должен предусматривать и предусматривает потери для выплат по судебным решениям, вынесенным против государства.
2. Одним из оснований воссоздания в республике государственных нотариальных контор декларируется применение низких цен на услуги государственных нотариусов. Эти низкие цены по определению не могут обеспечить качество результатов работы, и это обусловлено объективными причинами. Государственный нотариус находится на государственной службе, он не обременен в должной мере ответственностью за качество своей работы, так как почти во всех случаях имеет «щадящую» альтернативу уйти с этой работы «по собственно-
~50 7 3 (15) 2009 г. Вестник Института законодательства Республики Казахстан
му желанию». Такая альтернатива является для нас обычной практикой, то есть традицией, которая не имеет ничего общего с ответственным подходом к выполняемой работе.
Всем, кто занят работой в частной структуре, хорошо известно, что частный нотариус обеспечивает заработной платой себя, работающий персонал, несет все расходы по офису, оргтехнике, охране, профессиональной подготовке и т.д. Предполагается, что такие же расходы будет нести и государство в отношении государственных нотариальных контор, а любое секвестиро-вание этих расходов неизбежно отразится на качестве услуг. Насколько качественно и оперативно будут решаться затратные проблемы, покажет время, однако уже сейчас можно сказать, что «частный нотариальный сектор», ориентированный на рынок, не будет топтаться на месте в вопросах своего развития и обеспечения, а государство за этими процессами должно следить постоянно, чтобы не отстать от реалий дня.
3. Принцип справедливости, который должен действовать по схеме «равная оплата за равный труд», соблюдаться не будет. Заставить государственного служащего работать лучше, чем его коллега в частной структуре, оплачивая его труд в разы меньше, еще не удавалось никому и государству в том числе. Стимулирующий качество работы легальный интерес, который уже два десятилетия у нас в стране ставится во главу угла, в воссоздаваемой структуре сам по себе сформироваться не может. Для государственного нотариуса не может иметь принципиального значения, придет к нему еще раз обратившееся к нему лицо, или нет. Между тем у государственного нотариуса интерес может появиться в направлении получения незаконного вознаграждения за совершение юридически уязвимого нотариального действия, за последствия которого конкретное виновное лицо нести ответственность не будет. Более того, будучи подчиненным вышестоящему чиновнику, государственный нотариус может совершить нгза-конную операцию вопреки своей воле, то есть на незаконное действие его может подтолкнуть лицо, которое «следит» за законностью.
Контроль над деятельностью государственного нотариуса может трансформироваться в контроль над конкретными сделками в гражданском обороте, а контроль над сделками, суммы которых могут исчисляться миллионами - это контроль над денежными потоками. Частный нотариус в этой сфере действует самостоятельно, в конкретной коллизионной ситуации на карте ока-
зывается его престиж, профессиональный авторитет, правовая и даже физическая безопасность. Эти слагаемые являются определяющими в выборе линии поведения, так как нет реальной властной структуры, которая может понудить его совершить действие вопреки его воле.
4. Предполагаемая здоровая конкуренция между представителями государственного и негосударственного секторов нотариата может трансформироваться в конкуренцию нездоровую. Например, контроль над деятельностью как государственного, так и частного нотариата будет осуществлять один и тот же орган, и альтернативы этой схеме на сегодня просто нет, и в перспективе ее появление не предвидится. Контролируя вверенную сферу, уполномоченный орган (особенно на местах) может решать массу вопросов (контрольных, организационных, карательных и даже личных), и существующее ныне положение не дает никаких гарантий, что эти вопросы будут решаться именно правовыми путями. Проверять проверяющих фактически некому, следовательно, коррупционное поле неизбежно создаст почву для злоупотреблений.
5. В течение всех постсоветских лет Казахстан позиционировал себя как сторонник той нотариальной модели, которая сформировалась и функционирует в странах континентального права. Краеугольным камнем в вопросе создания нотариата латинского типа является отказ от государственного нотариата, как от неприемлемой модели организации нотариального дела для любой страны, если она действительно ориентирована на европейскую интеграцию. Позиция европейских специалистов в этом вопросе однозначна и на международном уровне «гибридный» вариант нотариата не может быть воспринят всерьез, равно как в свое время не воспринимался арбитраж государственной модели.
6. Вмешательство государства в сформированную и функционирующую систему не всегда оправдано и если социальная направленность нововведения продиктована необходимостью обеспечения доступа к нотариусу, то решать этот вопрос нужно путем установления единых тарифов на территории всей страны с дифференциацией их по коммерческим сделкам, по принципу «чем выше стоимость сделки, тем выше и тариф». Эта опробованная схема действует во многих странах мира, действовала она в нотариальной практике и в советский период; действует она и сейчас при определении ставки госпошлины по судебным имущественным искам.
Гражданское право и гражданский процесс
sun
Для обоснования недостаточной продуманности шагов по реанимированию государственного нотариата можно привести еще много доводов, однако перечисленные выше являются наиболее значимыми, и игнорирование их может привести к негативным результатам.
Если опять обратиться к истории, то следует вспомнить, когда, для чего и в результате чего создавался нотариат государственного типа, сколько лет он развивался, и какими успехами было отмечено это развитие. Ответим на эти вопросы в той же последовательности, в какой они сформулированы.
1921 год в правовой истории Советской России был отмечен изданием Декрета о введении Положения «О нотариате» и Декрета «Об упразднении нотариальных столов». Создавался «народный» тип нотариата для того, чтобы создать какое-то подобие тому нотариату, который большевики по идейным соображениям уничтожили, но ничего кардинально нового взамен не предложили и предложить не могли. Государственный нотариат в итоге появился (и это исторически неопровержимый факт) в результате насильственного свержения государственной власти, уничтожения частной собственности и упразднения той модели нотариата, который формировался столетиями. Просуществовал он в советском варианте до 1997 года, этот срок вполне достаточный, чтобы заявить о себе как о важном элементе правовой системы. Однако семь десятков лет в этой сфере не наблюдалось ничего прорывного и что касается успехов в
развитии государственного нотариата, то найти что-либо значимое в отечественной правовой истории весьма и весьма сложно.
Наконец, воссоздавая то, от чего мы отказались, следует ответить на вопрос: что общего между условиями 1920-х годов и начала ХХ1-го века, чтобы разворачиваться на 180? и становиться на тот путь, который когда-то, почти восемьдесят лет назад, выбросил нас на обочину истории, насколько такие шаги перекликаются с нашими нынешними декларациями об интеграции в европейские структуры. Каждая страна имеет свой собственный путь развития, обусловленный его историческими, экономическими, этническими, религиозными и иными особенностями. Однако существуют сферы, где «изобретение велосипеда» или половинчатые варианты формирования правовых систем неприемлемо. Внутри страны, конечно, можно экспериментировать сколько угодно, но нельзя забывать, какие оценки этим экспериментам будут даны авторитетными международными институтами, с мнением которых (хотим мы этого или нет) нам придется считаться. Именно в этой связи хотелось бы отметить, что любой национальный нотариат по своему назначению априори не может замыкаться в национальных рамках. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к положениям отечественного нотариального законодательства, регулирующего вопросы применения казахстанским нотариусом норм права других государств, требований международных договоров и оформления документов, предназначенных для действия за границей.
Бул мацала нотариат, саласындагы улттыц зацнаманы реформалаудыц взектг сурацта-рына арналган. Мацалада нотариат саласына цатысты жаца реформаныц жэне мемлекеттт нотариатты цайта вркендету саясатыныц жеткшкпз ойластырылуынан туындайтын мэсе-лелер цамтылган. Автормен К^азацстан Республикасыныц нотариат Шн уйымдастырудагы жаца енггзшмдердщ жэне мемлекеттгк нотариатты цайта вркендетудегг жеделдетудщ цандай жагдайга экелт согуына байланысты сурацтар кетерыедг.
Статья посвящена актуальным вопросам реформирования отечественного законодательства в области нотариата. Затрагиваются проблемы, связанные с новыми реформами в области нотариата и возможными последствиями недостаточно продуманной политики по реанимированию государственного нотариата. Автором поднимается вопрос о том, чем могут обернуться новшества в организации нотариального дела в Республике Казахстан и какие перспективы просматриваются в случае форсированного введения государственного нотариата.
The article is dedicated to the live issues on reforming in notary native legislation. This article touches upon the problems connected with new reforms in notary field as well as would-be consequences of poorly considered policy on the state notary reviving. The author raises issue concerning what the innovations will bring to the notary organization in the Republic of Kazakhstan and which perspectives will be outlined in case of accelerated maintaining of the state notary.