CC BY
294
Раздел 1. Методология правоохранительной деятельности
МАЛЬКО А.В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, igp@sgap.ru Саратовский филиал Института государства и права Российской академии наук, 410028, г. Саратов, Чернышевского, 135
MAL'KO A.V.,
Doctor of Legal Sciences, professor, Honoured Worker of Science of the Russian Federation, igp@sgap.ru
Saratov Branch of the Institute of State and Law
of the Russian Academy of Sciences, Chernyshevskogo St. 135, Saratov, 410028, Russian Federation
БОГАТЫРЕВ Н.В., BOGATYREV N.V.,
nic777-89@mail.ru Кафедра теории государства и права, Саратовская государственная юридическая академия, 410056, г. Саратов, Вольская, 1
nic777-89@mail.ru Chair of Theory of State and Law; Saratov State Law Academy, Vol'skaya St. 1, Saratov, 410056, Russian Federation
реформирование института нотариата в контексте усиления
ОХРАНИТЕЛЬНОГО ВОзДЕйСТВИЯ ПРАВА
Реферат. Показано значение института нотариата в формировании и реализации правоохранительной политики. Предлагаются и обосновываются направления реформирования института нотариата. Подчеркивается необходимость принятия федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» с уточнением статуса нотариата, его функций (регулирующих, контрольных, фискальных). Нуждаются в закреплении существо нотариальной деятельности, четкие формулировки цели и задач нотариального удостоверения, механизмы взаимодействия нотариусов с другими юрисдикционными органами. Предлагается установление единой внебюджетной системы нотариата, ликвидация созданной в переходный период развития экономики двойной (государственной и внебюджетной) модели нотариата. Аргументируется необходимость активизации охранительного потенциала нотариата и расширения полномочий нотариуса (нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью до их государственной регистрации; возможность реализации нотариусом функций налогового агента; расширение практики внесения денежных средств на депозит нотариуса при нотариальном удостоверении сделки с недвижимостью). Обосновывается установление единой тарифной политики, показано значительное несоответствие между взиманием государственной пошлины (государственные нотариусы) и денежным вознаграждением в виде нотариального тарифа (частные нотариусы). Доказывается, что только единая нотариальная тарифная политика может отвечать балансу интересов граждан, заинтересованных в юридической безопасности заключаемых сделок. Подчеркивается необходимость активизации работы по информационному взаимодействию нотариата с субъектами правоохранительной деятельности и иными органами (Росреестр, МВД России, Следственный комитет России). Аргументируется с приведением зарубежного опыта и данных статистики необходимость обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью (государственная регистрация не может быть альтернативой нотариальному действию).
Ключевые слова: нотариат, нотариальное удостоверение, реформирование, нотариальная политика, правоохранительная политика.
REFORMING THE NOTARY INSTITUTE IN THE CONTEXT OF STRENGTHENING
THE PROTECTIVE IMPACT OF LAW
Abstract. The importance of the Notary Institute in the formation and implementation of law enforcement policy is shown in the article. The ways of reforming the Notary Institute are proposed. The need for the Federal Law "On Notary and Notarial Activity in the RF" to specify the status of notaries, their functions is emphasized. The essence of notarial activity, clear wordings of the notarization' purposes and objectives, mechanisms of notaries' interaction with other authorities need to be fixed. The authors propose to establish a single non-budgetary notary system and to eliminate the double (state
and non-budgetary) model, created during the transition period of the economic development. The need for strengthening the protective capacity of notaries and expansion of their powers (notarization of real estate transactions before their state registration, the possibility of implementing the tax agent functions by a notary, expansion of the practice of contribution of funds on notary deposit when notarizing real estate transactions) is argued. Establishment of a common tariff policy is justified. A significant discrepancy between the state tax collection (public notaries) and monetary reward in the form of a notarial tariff (private notaries) is shown. It is proved that only a single notarial tariff policy can meet the interests of citizens interested in the legal security of transactions. The need to intensify the information interaction of notaries with the subjects of law enforcement activities and other authorities is stressed. Basing on the statistic data and foreign experience, the authors emphasize the need for mandatory notarization of real estate transactions.
Keywords: notary, notarization, reform, notary policy, law enforcement policy.
Бесспорным фундаментом построения сильного правового государства следует рассматривать такие условия, при которых возможно гарантировать соблюдение и охрану официально признанных правовых ценностей. Имеющаяся потребность граждан в непрерывной охране их прав и законных интересов определяет общий алгоритм действий для всех правоохранительных органов, мобилизует последние на более действенное выполнение охранительной функции права. Достичь цели такой деятельности можно только при постоянном внимании правоохранительных структур, являющихся частью правоохранительной системы. Данные структуры, для того чтобы более эффективно осуществлять охранительную функцию, должны так или иначе участвовать в формировании и осуществлении соответствующей правоохранительной политики.
Правоохранительная политика представляет собой научно обоснованную, последовательную и комплексную деятельность государственных и негосударственных структур по повышению эффективности охранительной функции права, по совершенствованию правоохраны, по выстраиванию полноценной правоохранительной системы в целях наиболее полного обеспечения и защиты прав и свобод граждан, охраны интересов гражданского общества и государства [1, с. 6]. Целью правоохранительной политики следует считать повышение «иммунитета» права от всевозможных правонарушений, действенное осуществление его охранительной функции, результативную работу правоохранительной системы [2, с. 310].
В качестве субъекта, объединяющего в себе возможность охраны как публичных, так и частных интересов, следует рассматривать нотариат. Так, в проекте концепции правоохранительной политики в Россий-
ской Федерации нотариат совершенно обоснованно указан в качестве одного из субъектов формирования и реализации правоохранительной политики [3, с. 15].
Массовая приватизация, охватившая Российскую Федерацию в конце XX века, способствовала становлению и дальнейшему совершенствованию института частной собственности. Это действие потребовало от государства значительных и кардинальных изменений, в том числе в подходах к выработке новых методов организации правового сопровождения форм социально-экономической активности ее субъектов. Данное политическое решение, безусловно, следует рассматривать в качестве вынужденной меры нахождения точек соприкосновения между частными и публичными интересами.
состояние России, вступающей в эпоху рыночных отношений, оценивалось на уровне экономически слабо подготовленного государства. одной из предпосылок для выравнивания сложившейся ситуации, по нашему мнению, следует считать не только отсутствие должного правового регулирования в сфере гражданского оборота, но и включение проверенного временем одного из инструментариев государства, каким является нотариат. одновременно следует признать, что зарождение, а в последующем не менее активное развитие и совершенствование рыночных отношений с необходимостью демонстрировали потребность общества и готовность нашего государства к реформированию самого института отечественного нотариата.
Российскому государству был необходим не столько сам соответствующий нормативный правовой акт, способный урегулировать и обеспечить охрану прав и законных интересов граждан и юридических лиц, сколько эффективный механизм,
который смог бы обеспечить правопорядок не только в области рыночных отношений, но и в сфере недвижимости, наследственных правоотношений, действенной защиты физических и юридических лиц.
Реформирование нотариата как такового не должно стать самоцелью, а должно быть направлено на использование его потенциала, обеспечивающего снижение возможных юридических рисков и предупреждение нарушений прав и законных интересов как в настоящем, так и в отдаленном будущем. В эпоху, когда экономики всех стран тесным образом связаны между собой, а рыночные отношения имеют трансграничный характер, особенно актуально звучит вопрос об обеспечении благополучного инвестиционного климата экономик этих государств. Он может формироваться только в тех условиях, при которых участники экономической деятельности наилучшим образом обеспечены гарантиями правовой охраны.
Реформирование отечественного нотариата необходимо производить по следующим направлениям:
1. Принятие федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». В последнее время современный российский нотариат как правовой институт стал довольно часто подвергаться массовой критике со стороны и научного сообщества, и самих нотариусов. Для этого есть свои причины. Разработка концепции развития Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), а также вносимые изменения в гк РФ требуют давно назревшего реформирования отдельных правовых институтов, одним из которых является нотариат.
Несомненно то, что наряду с достоинствами этого правового института, отметившего небольшой по историческим меркам, 20-летний юбилей, имеется и ряд существенных недостатков. Речь идет прежде всего о тех правовых положениях, регулирующих нотариальные отношения, многие из которых давно морально устарели, стали крайне неэффективными.
Фактическое отсутствие надлежащего регулирования в современный период в сфере нотариальной деятельности объясняется тем, что сами «Основы законодательс-
тва о нотариате» от 11 февраля 1993 г.* (далее - Основы) не содержат таких основных понятий и терминов, как «нотариат», «нотариальная деятельность», «нотариальный акт» и т.д. Такая неопределенность, к сожалению, не соответствует месту и роли российского нотариата. Обращают на себя внимание не совсем четкие функции нотариата как правового института, отсутствие возрастающей роли государственных органов в реализации регулирующих, контрольных, фискальных функций.
Более чем за 20-летнее существование Основ изменения и дополнения в них вносились 22-мя федеральными законами, содержание порядка 48-ми статей было подвергнуто правкам. По сравнению с первоначальной редакцией закона Основы были дополнены 3-мя новыми главами, 13-ю новыми статьями.
В действующем законодательстве место нотариата определено недостаточно четко. Не определяется и существо нотариальной деятельности. Цели и задачи нотариального удостоверения ограничиваются довольно обтекаемыми формулировками, зачастую вводя правоприменителя в заблуждение. Отсутствуют четкие механизмы взаимодействия нотариуса с другими юрисдикционными органами.
Проект федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» предлагает качественно иной подход и уровень правового регламентирования института нотариата.
2. Установление единой внебюджетной системы нотариата. Исторически нотариат претерпевал неоднократные преобразования. Организационно-правовое реформирование отечественного нотариата следовало экономическим и политическим изменениям, происходящим в нашем государстве. До 1917 г. данный правовой институт являлся частным, в период с 1917 по 1993 гг. российский нотариат был государственным. Начало 90-х годов прошлого столетия ознаменовалось периодом возрождения частного нотариата. В последующем приходилось констатировать тот факт, что бюджетная (государственная) форма нотариата, существовавшие методы его работы больше не отвечали новым
* Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 10. Ст. 357.
экономическим требованиям гражданского оборота и реалиям того времени в целом. Система государственного нотариата практически без боя уступила свои ключевые позиции внебюджетному, организованному по принципам латинской модели нотариата.
Основы, по сути, оформили сосуществование в стране двух систем нотариата - государственной и внебюджетной. Они и сейчас остаются юридически параллельно функционирующими, но, как показывает практика, не равными по своему потенциалу. Правовое положение государственных нотариусов характеризуется полным отсутствием таких важных элементов осуществления нотариальной деятельности, как: независимость, личная ответственность, страхование риска профессиональной ответственности, корпоративная солидарность и т.д. Надо сказать, что это явление в России выступает беспрецедентным для многих континентальных правовых систем по сравнению с действующей моделью развития латинского нотариата. Для всех очевидно, что Основы устарели как по своей форме, так и по содержанию. Более того, двойная (смешанная) структура российского нотариата, существовавшая в переходный период, совершенно очевидно не должна рассматриваться в качестве стратегии развития этого института на сегодняшнем этапе развития государства.
3. Переориентация на более активную модель нотариата и расширение полномочий нотариуса. Анализируя опыт соседних государств, считаем весьма интересным рассмотреть те правовые положения, которые определили роль нотариата Украины в механизме осуществления охранительной функции права. Речь идет не только о статье 657 ГК Украины, в соответствии с которой договор купли-продажи земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры) сначала в письменной форме удостоверяется и только потом подлежит государственной регистрации, но и о нормах налогового законодательства. Так, нотариус, осуществляя классические для себя функции, вправе реализовывать функции налогового агента. Украинский нотариус после удостоверения договора вправе предложить сторонам услуги по денежному расчету. Наделяя такими дополнительными полномочиями
нотариуса, украинское законодательство существенно облегчает не только выстраивание экономически взаимовыгодных и партнерских отношений между сторонами по сделке, но и реализует публичный интерес. Ведь нотариус вправе произвести исчисление, удержание денежных средств из соответствующего дохода лица, осуществить их перевод в счет уплаты налога в соответствующий бюджет от имени и за счет средств налогоплательщика (ст. 18 Налогового кодекса Украины).
Полагаем, что в случае наделения подобными полномочиями отечественного нотариуса этот правовой институт приобретет наиболее ясное очертание с точки зрения его роли в осуществлении охранительной функции российского права. На практике это позволило бы, с одной стороны, существенно увеличить уровень взимания налогов, что обеспечило бы соразмерное увеличение объема казны, а с другой стороны, данная новелла способствовала бы росту финансовых поступлений, что обеспечило бы перераспределение финансовых потоков с целью реализации наиболее важных государственных задач и сокращение дефицита бюджета в целом.
Вышеуказанное нововведение по реформированию отечественного нотариата тесным образом связано и с другими, уже имеющимися, но, увы, редко применяющимися на практике нотариальными действиями. К примеру, такое нотариальное действие, как внесение денежных средств на депозит нотариуса при нотариальном удостоверении сделки с недвижимостью и ограничение пользования наличными денежными средствами, должно выступить одним из факторов для указания сторонами истинной цены по сделке. Следует напомнить, что не так давно Министерство финансов России с целью снижения объема теневого сектора экономики внесло на рассмотрение в государственную Думу Федерального собрания России законопроект, предусматривающий введение ограничений по наличному расчету [4].
4. Установление единой тарифной политики. На сегодняшний день законодательство построено таким образом, что государственные нотариусы за оказанные услуги взимают государственную пошлину, а частнопрактикующие получают денежное вознаграждение в виде нотариального тарифа. Как
нам видится, государство, учитывая принцип самофинансирования частнопрактикующих нотариусов, позволило им в силу ст. 23 Основ дополнительно к нотариальному тарифу взыскивать также денежные средства за оказание услуг правового и технического характера (далее - УПТХ). В то же время государственными нотариусами данные услуги оказываются бесплатно. Следует напомнить, что раньше государственный нотариус при взыскании государственной пошлины также включал в нее плату как за само совершение нотариального действия, так и за услуги правовой и технической работы (ст. 22 Основ (в ред. от 29 июня 2004 г.), Закон РФ от 9 декабря 1991 г. N 2005-1 «О государственной пошлине»*).
Практика же взимания оплаты у частнопрактикующего нотариуса выглядела иначе. Частный нотариус в зависимости от обязательности нотариального удостоверения того или иного факта мог взыскать плату по тарифу, который соответствовал размеру государственной пошлины, либо мог определить тариф, в который уже была включена оплата вознаграждения за услуги правовой и технической работы, хотя и по соглашению с лицом, обратившимся к нотариусу.
На нотариальную практику по взиманию государственной пошлины и нотариального тарифа повлияла глава 25.3 «государственная пошлина» Налогового кодекса РФ, вступившая в силу 1 января 2005 г. Она устанавливала четкие размеры государственной пошлины, а упоминание о технической и правовой работе содержали только нормы ст. 23 Основ. Высокий уровень инфляции, так свойственный для России (2005 г. - 10,9 %; 2006 г.
- 9 %; 2007 г. - 11,9 %; 2008 г. - 13,3 %; 2009-2010 гг. - 8,8 %), только в последнее время существенно изменяется (2011 г.
- 6,1 %; 2012 г. - 6,3 %; 2013 г. - 6,4 %; 2014 г. - ожидается 3,2 %). Уровень реальных доходов частнопрактикующих нотариусов существенно снизился (более чем на 50 %) с учетом того, что сами нотариальные тарифы не менялись с 2005 года.
На практике самоокупаемость нотариальной деятельности и принцип самофинансирования был поставлен под удар. В нынешних Основах отсутствует тарифная политика за составление нотариального
* Рос. газ. 1996. 13 янв.
акта и за техническую работу, в то время как установление размера тарифов должно отвечать балансу интересов граждан, заинтересованных в юридической безопасности заключаемых сделок. Реализация государством тарифной политики должна обеспечивать принцип самофинансирования отечественного внебюджетного нотариата. Данное положение является ключевым, так как нотариальный тариф должен экономически способствовать реализации тех функций и задач, которые были возложены законодателем на нотариат.
Во внебюджетном нотариате уже около 8 лет не осуществлялись мероприятия, направленные на изменение размеров нотариального тарифа. В свою очередь, такое положение дел спровоцировало появление негативных последствий в виде завышения сумм, взимаемых за совершение нотариального действия со стороны частнопрактикующих нотариусов. Это выступило своего рода компенсацией за отсутствие у них права на совершение нотариальных действий, за которые предусмотрены более высокие тарифные ставки. Следует также отметить, что в действующем нотариальном законодательстве почти отсутствуют механизмы реагирования на подобные действия нотариусов. Отсюда и массовый поток жалоб со стороны недовольных граждан и организаций.
В то же время государство ограничивается лишь комментарием того, что за выполнение нотариальных действий, оказание услуг правового и технического характера взимается плата с учетом себестоимости затрат на составление данных документов**.
Свою точку зрения на проблему установления единой тарифной политики высказала и Федеральная нотариальная палата (далее - ФНП). Ее позиция была прагматичной и основывалась на том, что установление единых размеров нотариальных тарифов за оказание услуг правового и технического характера для всех регионов России невозможно в силу отсутствия на сегодняшний день экономически выверенных и обоснованных расчетов себестои-
** ПиОьмем,Депаепта|[вта1м5ант1аал{ялпвойвой иа-та-моженно-тарифной политики Министерства финансов РФ от 12 февр. 2008 г. N 03-05-0603/01 «Об уплате государственной пошлины и нотариального тарифа за совершение нотариусами нотариальных действий».
мости этих услуг. Кроме этого, она полагает, что само взимание платы в тех размерах, которые были установлены региональными нотариальными палатами, не противоречит действующему законодательству*.
Следует отметить, что высказанная точка зрения ФНП и данные ей разъяснения не смогли внести необходимой ясности в понимание и выработку единой тарифной политики. Более того, в итоге в одних субъектах Российской Федерации (Санкт-Петербург, республики Башкортостан, Карелия, Коми, Тыва, а также Воронежская и Тюменская области) на уровне подзаконных актов было делегировано право передачи нотариальным палатам некоторых полномочий по установлению тарифов УПТХ. Эти нотариальные палаты ежегодно устанавливают размер рекомендуемых тарифов по взиманию платы за УПТХ. В других регионах России (Томская область, Республика Ингушетия, Приморский край) нотариальная практика взимания УПТХ складывается исключительно исходя из норм ст. 23 Основ.
Установление политики единообразия по взиманию тарифа и УПТХ поддержала Федеральная антимонопольная служба. Установление на территории России их единых размеров обеспечит равенство граждан и юридических лиц перед законом, уникальность нотариата, посредством которого государство реализует свои правоохранительные функции.
Отсутствие надлежащей тарифной политики, которая должна исходить прежде всего от исполнительных органов государственной власти, привело к тому, что как региональные нотариальные палаты, так и частнопрактикующие нотариусы изыскивают разные экономические схемы по преодолению сложившихся трудностей. Мы полагаем, что было бы верно вынести принятие Положения о тарифе на уровень Правительства РФ, которое устанавливало бы единые размеры нотариального тарифа на всей территории России путем вынесения соответствующего Постановления.
В связи с этим весьма показателен уже имеющийся опыт Республики Беларусь, где задачи по реформированию института нотариата были сформулированы в Указе Президента Республики Беларусь от
* Письмо Федеральной нотариальной палаты от 10 февр. 2010 г. N 204/05-08.
27 ноября 2013 г. N 523 «Об организации нотариальной деятельности в Республике Беларусь» с учетом предложений, внесенных в его проект со стороны нотариального сообщества. Так, к 1 января 2014 года нотариат, совершив большой шаг вперед по своему реформированию, полностью перешел на внебюджетную модель осуществления своей деятельности. Ставка нотариального тарифа определяется Постановлением Правительства Республики Беларусь. Причем данный документ регулирует также и размер оказываемых нотариусом услуг правового и технического характера, что существенно облегчает реализацию задач и целей, возложенных на нотариат, а также вносит прозрачность в его деятельность.
5. Продолжение работы по информационному взаимодействию с органами государственной власти и иными субъектами, осуществляющими охранительную деятельность. В силу подписанного 20 марта 2014 г. Соглашения о сотрудничестве между Росреестром и ФНП предусматривается информационный обмен по тем направлениям, которые связаны с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество и сделок с ним, осуществляемой на основании документов, удостоверенных в нотариальном порядке, а также получением необходимых сведений нотариусами. Следует отметить, что ранее действовало аналогичное соглашение о сотрудничестве, заключенное 30 декабря 2009 г. Новое Соглашение отдает приоритет электронному взаимодействию при осуществлении информационного обмена. Это позволит оптимизировать прием документов, предотвратить представление недостоверных (поддельных) документов. Регистраторы получили доступ к сервису и реквизитам нотариальных документов, а с 1 декабря 2014 г. получат доступ к сервису ФНП по проверке подлинности документов или указанных в них сведений, удостоверенных нотариусами. Также предполагается, что в ближайшем будущем ФНП будет включена в пилотный проект по тестированию перехода Росреестра на электронную регистрацию прав.
Обращает на себя внимание то, что принятые в связи с реформированием правоохранительной системы законодатель-
ные акты «О полиции»*, «О Следственном комитете Российской Федерации»**, к сожалению, не в полном объеме согласуются с действующими Основами. Они также не в полной мере находят свое отражение в имеющихся проектах федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Так, обращают на себя внимание вопросы принятия мер к охране наследственного имущества. Нотариус одним из последних, если не самым последним, узнает о необходимости принятия обеспечительных мер к охране наследственного имущества. Нет четкого представления и практики взаимодействия между нотариусом, на участке которого возникает обозначенная потребность, и получением информации от участкового уполномоченного полиции, в обязанности которого входит информирование компетентных органов о необходимости проведения такой работы. Подобная несогласованность способна нарушить принцип универсального перехода имущества от наследодателя к наследникам, так как оно должно быть передано в том виде и состоянии, в котором принадлежало собственнику на дату смерти. Имеются определенные процессуальные сложности при организации и проведении правовой экспертизы в отношении оружия, предметов антиквариата, авторских прав, патента, имущества, находящегося за границей, которое входит в состав наследственной массы.
6. Необходимость обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью. В настоящее время имеются реальные предпосылки, которые в ближайший период позволят законодателю возвратить нормы гражданского кодекса, предусматривающие нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью. Длительность принятия окончательного решения со стороны законодателя породила ряд расхождений по поводу этой необходимости. Некоторые авторы выступают за сужение количества сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению. Другие придерживаются диаметрально противоположной точки зрения, стара-
* О полиции: федер. закон от 7 февр. 2011 г. N 3-ФЗ // Рос. газ. 2011. 8 февр.
** О Ол<едедг^ввв1»омо1м1итишетеоЕаа01а1<1ойоФеФе-дерации: федер. закон от 28 дек. 2010 г. N 403-
ФЗ // Рос. газ. 2010. 30 дек.
тельно приводя доводы за расширение перечня таких сделок [5]. К данным сделкам прежде всего необходимо отнести сделки, цель заключения которых - реализовать семейный интерес в рамках гражданских правоотношений. Кстати говоря, некоторые из них - завещание, брачный договор - уже находятся в орбите нотариальной деятельности. Кроме того, к таким сделкам следует относить и сделки, направленные на обеспечение представительства и посредничества, сделки, по которым лицо приобретает недвижимое имущество в собственность, а также сделки, по которым может быть затронута реализация интересов недееспособных и не полностью дееспособных лиц [6, с. 5-6]. В связи с этим нужно сказать и о том, что развитие гражданского законодательства России должно отвечать требованиям и закономерностям развития имущественных отношений.
Существует также и группа исследователей, придерживающихся мнения о том, что нотариальной формой необходимо обеспечить те сделки, которые выражают имущественный интерес длительного характера или влияют на другие значимые интересы для сторон сделки [7, с. 73].
Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1008 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»*** явился основанием для проведения научной дискуссии, направленной в адрес Концепции совершенствования общих положений ГК РФ. В рамках обсуждения данного документа должен быть проведен сравнительный анализ эффективности нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и их аналогом в простой письменной форме, с последующей государственной регистрацией. Необходимо различать специфические задачи и функции, присущие нотариусам и государственным регистраторам. Задача нотариата - обеспечить качество основания возникновения, изменения, прекращения права. Задача государственных регистрационных органов - обеспечить их публичность и достоверность. Как мы видим, задачи этих двух институтов взаимосвязаны и естественны в механизме осуществления охранительных процедур.
Более того, нельзя противопоставлять нотариальную форму и государственную регистрацию права на недвижимость. Нота*** РосРоаз.г20.02Ю(283. йюляоля.
риус и регистрационные органы выполняют свойственные им функции, то есть они не дублируют, а функционально дополняют друг друга. Их нельзя путать, а тем более полагать о возможной замене нотариата как старого, отжившего элемента правоохраны на регистрационные органы. Во Франции, Италии, Испании и ряде других государств Западной Европы, где установлена континентальная система права, нотариус при удостоверении сделки с недвижимостью играет одну из важнейших ролей. Он обеспечивает ее законность и сопровождает ее вплоть до исполнения. Регистрирующие же органы призваны гарантировать открытость и действие для третьих лиц, достоверность и полноту публичного реестра прав.
Следует обратиться к статистике, которая указывает на уровень безопасности гражданского оборота. Необходимо отметить, что в тех государствах, где установлена классическая европейская модель латинского нотариата, на практике оспаривается не более одной сделки на 1 000 сделок. В странах, где такая модель не установлена, оспариваемость сделок в 40 раз выше [8, с. 18]. На основании изложенного можно прийти к выводу о том, что латинская модель нотариата - это прежде всего выбор в пользу обеспечения бесспорности сделок, подлежащих нотариальному удостоверению. Но, учитывая российскую правовую действительность, теория и практика имеют расхождения.
Так, в 1995 году Россия была принята в Международный Союз Латинского нотариата (МСЛН), при том что число нотариально удостоверенных сделок с недвижимостью год от году снижалось. В силу этого предыдущую точку зрения нельзя рассматривать в качестве категорически доказанной и верной, так как юридически в России существует нотариат латинского типа, но нормы, предусматривающие обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, отменены. Следовательно, граждане и организации не идут на дополнительные, ни к чему не обязывающие финансовые затраты на услуги нотариального удостоверения сделки с недвижимостью. Они предпочитают надеяться на русское «авось». Причем это происходит по большей части благодаря стереотипу о статусе нотариуса как «чиновника с печатью», укоренившемуся еще с советских времен.
Сама нотариальная практика не раз доказывала, что нотариальная форма сделок - это не административный барьер, а напротив, стимул для экономического развития и обеспечения правового равновесия и стабильности. Нотариально удостоверенная сделка обозначает, что нотариус лично провел проверку условий действительности сделки на предмет ее соответствия действующему законодательству и намерениям сторон. Другими словами, удостоверению сделки с недвижимостью предшествуют такие стадии, как: изложение сторонами своего намерения о заключении сделки (волеизъявление); выявление воли на установление конкретного правового статуса с целью удовлетворения материально-правового интереса; проверка нотариусом соответствия воли стороны ее волеизъявлению, то есть степень свободы ее волеоб-разования; разъяснение нотариусом смысла и значения самой сделки, ее правовых последствий (исполняя свою обязанность по разъяснению норм гражданского права, нотариус обеспечивает защиту интересов и прав обратившихся к нему лиц от возможных их нарушений в будущем); проверка сделки на предмет ее соответствия законодательству; согласование воли и волеизъявления сторон в присутствии нотариуса. В последующем происходит техническая процедура по составлению документа, затем его прочтение и подписание сторонами, фиксация заключения и удостоверения сделки в реестре нотариуса.
По нашему мнению, введение обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью повышает эффективность реализации охранительной функции права. Ведь именно нотариус, и никто другой может проследить свободу волеобразования стороны по сделке, дать правовую оценку совместным действиям сторон, обезопасить их от возникновения правового спора. Нотариус обязан самостоятельно составить проект документа, анализируя его содержание, оценить его с точки зрения соответствия законодательству, правильно применить удостоверитель-ную надпись. При этом следует напомнить, что частнопрактикующие нотариусы (а их в стране 7 711 против 21 государственного) осуществляют свою деятельность на основе принципа самофинансирования и полной материальной ответственности.
Что может противопоставить нотариусу сегодняшний регистратор? Ровным счетом ничего, так как он не обязан и не вправе по своему усмотрению проверять законность сделки. Кроме того, он также лишен возможности наблюдать тех лиц, которые заключают эту сделку, его правовая экспертиза сводится к формальной проверке представленных документов, то есть он не занимается проверкой юридической чистоты сделок. Это не его задача, чем часто пользуются мошенники. Отмена обязательного участия нотариуса в процессе оформления сделок с недвижимостью привела исключительно к негативным последствиям. Негативным с точки зрения вреда, причиненного обществу, а также отсутствия гарантий со стороны государства, которые не были установлены после вытеснения нотариата из данной области гражданского оборота. Многочисленные судебные споры, увеличение преступных действий в отношении собственности граждан, неурегулирование действий посредников, в отношении которых не установлена профессиональная ответственность в виде возмещения вреда, их деятельность не подлежит обязательному страхованию; нотариальные тарифы гораздо ниже в отличие от тарифов риэлторов, а ведь нотариус способен предоставить куда большие правовые гарантии.
Следует напомнить, что в соответствии с нормами ранее действовавшего ГК РСФСР сделки с недвижимостью с целью обеспечения всецелой комплексной безопасности, прежде всего, имущественных интересов участников правоотношений проходили двойную систему защиты: нотариальную и защиту регистрирующего органа. Действующие нормы ГК РФ исключили нотариальную систему защиты, преимущества которой были и остаются налицо. Вместо нотариусов пришли коммерческие фирмы, главная цель которых заключается не в защите интересов граждан и организаций, а в получении наибольшего дохода при наименьших затратах. На практике так и получается, что ценой государственного бездействия, длящегося еще с конца прошлого века, конкретные граждане и организации ощущают отсутствие правовых гарантий в защищенности своих прав.
Полагаем, что в случае введения нотариальной формы удостоверения сделок
с недвижимостью в законодательстве необходимо прописать норму, которая бы четко разграничила ответственность нотариуса и регистратора.
Обязательная нотариальная форма положительно себя зарекомендовала и в ряде иностранных государств. К примеру, в Гражданском кодексе Республики Армения с 1998 года существуют нормы, обязывающие производить нотариальное удостоверение договора доверительного управления недвижимостью (ст. 959), установления добровольного сервитута (ст. 211), продажи недвижимости (ст. 562), договора дарения недвижимого имущества (ст. 595), договора аренды недвижимости (ст. 610), финансовой аренды недвижимости (ст. 678), договора безвозмездного пользования недвижимым имуществом (ст. 686).
Эффективность такого рода удостоверения сделок с недвижимостью зарекомендовала себя благодаря положительно сложившейся судебной и нотариальной практике в данном регионе. Таким образом, нотариальную форму следует рассматривать в качестве действенного способа по охране прав граждан и законных интересов. Министерство юстиции России поддерживает идею по возвращению обязательной нотариальной формы по сделкам с недвижимостью [9]. По словам заместителя министра юстиции России Е.А. Борисенко, развитие института нотариата должно обеспечивать стабильность гражданского оборота и защиту права собственности. Тот период развития экономики, когда инвестиционные вложения определяют если не все, то многое, особенно привлекателен для инвесторов в случае их правовой защищенности.
Свое мнение высказал и президент Московской городской нотариальной палаты К.А. Корсика: именно нотариат выступает квалифицированной и беспристрастной структурой, обеспечивающей полное соблюдение законности в сфере сделок с недвижимостью [10].
В последнее время в юридической науке появился целый ряд публикаций, посвященных нарушениям частных интересов при совершении сделок с недвижимостью в простой письменной форме [11; 12; 13; 14]. Государство, преследуя реализацию публичного интереса по взиманию налога (фискальной функции), обеспечивает прозрачность этой самой сделки. Вместе с
тем возврат обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью позволит должным образом обеспечить реализацию прав и законных интересов граж-
дан и юридических лиц. Все эти направления, на наш взгляд, следует осуществлять постепенно, так как институт нотариата не приемлет резких, скороспелых решений.
Список литературы
1. Малько А.В. Правоохранительная политика в современной России: необходимость формирования и приоритеты // Правоохранительная политика в России: проблемы теории и практики: монография. Тамбов, 2010. С. 5-20.
2. Малько А.В. Теория правовой политики: монография. М.: Юрлитинформ, 2012. 328 с.
3. Концепция правоохранительной политики в Российской Федерации (проект) / под ред. А.В. Малько. Саратов, 2012. 34 с.
4. Ничего наличного // Рос. газ. 2013. 11 июня.
5. Щенникова Л.В., Староверов А.В. Теория формы сделки и практическое гражданское законодательство // Законодательство. 2006. N 11. С. 8-13.
6. Щенникова Л.В. Нотариальная форма сделки в проекте изменений Гражданского кодекса Российской Федерации // Нотариальный вестник. 2012. N 3. С. 3-6.
7. Егоров Ю.П. Конститутивная форма сделок // Закон и право. 2004. N 9. С. 72-75.
8. Куликов В. Пойдут на сделку // Рос. газ. 2012. 28 нояб.
9. Борисенко Е.А. Усилия Минюста России по выработке концепции реформирования рынка юридических услуг потрачены не впустую // Закон. 2013. N 9. С. 12-19.
10. Куликов В. Господин оформитель // Рос. газ. 2014. 1 апр.
11. Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. N 5. С. 4-30; N 6. С. 5-29.
12. Шалаева Н.Е. Нотариальное удостоверение сделки: проект новелл ГК РФ // Нотариус. 2012. N 4. С. 2-4.
13. Мельников В.С. Форма сделки // Юридический мир. 2012. N 4. С. 20-22.
14. Чикобава Е.М. Правовые современные проблемы совершения сделок по купле-продаже недвижимого имущества. Недействующие государственные гарантии // Нотариус. 2011. N 4. С. 12-14.
References
1. Mal'ko A.V. Pravookhranitel'nayapolitika vsovremennoy Rossii: neobkhodimost' formirovaniya iprioritety [Law enforcement policy in modern Russia: the need to create and priorities]. Pravookhranitel'naya politika v Rossii: prob-lemy teoriiipraktiki [Law Enforcement Policy in Russia: problems of theory and practice]. Tambov, 2010. Pp. 5-20.
2. Mal'ko A.V. Teoriya pravovoy politiki [The theory of legal policy]. Moscow, Yurlitinform Publ., 2012. 328 p.
3. Kontseptsiya pravookhranitel'noy politiki v Rossiyskoy Federatsii (proekt) [The concept of law enforcement policy in the Russian Federation (project)]. Saratov, 2012. 34 p.
4. Nichego nalichnogo [Nothing cash]. Rossiyskaya gazeta - Russian newspaper, 2013, 11 June.
5. Shchennikova L.V., Staroverov A.V. Teoriya formy sdelkiiprakticheskoegrazhdanskoezakonodatel'stvo [Theory and practical form of the transaction civil law]. Zakonodatel'stvo - Legislation, 2006, no. 11, pp. 8-13.
6. Shchennikova L.V. Notarial'naya forma sdelki vproekte izmeneniy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii [Notarization of the transaction in the amendment of the Civil Code of the Russian Federation]. Notarial'nyy vestnik - Notarial Herald, 2012, no. 3, pp. 3-6.
7. Egorov Yu.P. Konstitutivnaya formasdelok [Constitutive form of transactions]. Zakon ipravo - Law and Legislation, 2004, no. 9, pp. 72-75.
8. Kulikov V. Poydut na sdelku [Go to the transaction]. Rossiyskaya gazeta - Russian newspaper, 2012, 28 November.
9. Borisenko E.A. Usiliya Minyusta Rossii po vyrabotke kontseptsii reformirovaniya rynka yuridicheskikh uslug po-tracheny ne vpustuyu [Efforts of the Ministry of Justice of Russia on the development of the concept of reforming the legal services market well spent]. Zakon - Law, 2013, no. 9, pp. 12-19.
10. Kulikov V. Gospodin oformitel' [Mister registrar]. Rossiyskaya gazeta - Russian newspaper, 2014, 1 April.
11. Bevzenko R.S. Gosudarstvennaya registratsiya prav na nedvizhimoe imushchestvo: problemy i puti resheniya [The state registration of rights to immovable property: problems and solutions]. Vestnik grazhdanskogo prava - Herald civil law, 2011, no. 5, pp. 4-30; no. 6, pp. 5-29.
12. Shalaeva N.E. Notarial'noe udostoverenie sdelki: proekt novell GK RF [Notarization of the transaction: the draft novels of the Civil Code RF]. Notarius - Notary, 2012, no. 4, pp. 2-4.
13. Mel'nikov V.S. Forma sdelki [Legal form of the transaction]. Yuridicheskiy mir - Legal World, 2012, no. 4, pp. 20-22.
14. Chikobava E.M. Pravovye sovremennye problemy soversheniya sdelok po kuple-prodazhe nedvizhimogo imushchestva. Nedeystvuyushchie gosudarstvennye garantii [Legal contemporary problems of transactions for the purchase and sale of real estate. Inactive state guarantees]. Notarius - Notary, 2011, no. 4, pp. 12-14.
