CC BY
64УДК 347.45/.47
АБОНЕНТСКИЙ ДОГОВОР В КОНТЕКСТЕ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО И ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА В ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Д-р Азер Алиев
Юниор-профессор Университета Мартина Лютера Халле-Виттенберг, LL.M.; Германия; e-mail: azar.aliyev@jura.uni-halle.de
Бекен Аяна То^санбай^ызы
Научный сотрудник отдела гражданского, гражданско-процессуально и исполнительного производства Института законодательства Республики Казахстан, магистр юридических наук, г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: ayana_utegenova@mail.ru
Ключевые слова: абонентский договор; договор с исполнением по требованию, абонент; имплементация в законодательство Казахстана; английское и европейское право.
Аннотация. Настоящая статья подготовлена на основе результатов фундаментального исследования, посвященного анализу отдельных вопросов совершенствования договорных обязательств в гражданском законодательстве Республики Казахстан, над которым работали сотрудники Отдела гражданского, гражданско-процессуального законодательства и исполнительного производства ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» с привлечением зарубежного эксперта, юниор - профессора Университета Мартина Лютера Халле-Виттенберг. В целом на современном этапе в аспекте совершенствования договорных обязательств в гражданском законодательстве интерес вызывают научные публикации ряда зарубежных авторов. Среди них: Карапетов А., Па-шин В., Астапов М., Лимбах Ф.
Статья посвящена вопросам имплементации отдельных элементов английского и европейского права, в частности абонентских договоров, в национальное законодательство Республики Казахстан с учетом передового опыта зарубежных стран. Представлены примеры на основе законодательств Российской Федерации и Германии.
В настоящей статье представлены российский и европейский подходы и на основе проведенного исследования рассмотрен вопрос о целесообразности и необходимости им-плементации этих подходов в право Казахстана в свете правовой реальности представленных правопорядков.
Полученные результаты исследования в рамках данной статьи могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан в части договорных обязательств, а также в научных исследованиях в вышеуказанной сфере.
АГЫЛШЫН ЖЭНЕ ЕУРОПАЛЬЩ К^КЬЩТЫЦ ЖЕКЕЛЕГЕН ЕРЕЖЕЛЕР1Н КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНЫЦ АЗАМАТТЫЦ
ЗАЦНАМАСЫНА ИМПЛЕМЕНТАЦИЯЛАУ ТУПМЭТШ1НДЕП
АБОНЕНТТ1К ШАРТ
Д-р Азер Алиев
Мартин Лютер Халле-Виттенберг университеттщ юниор-профессоры, цщыц докторы, LL.M., Германия; e-mail: azar.aliyev@jura.uni-halle.de
Аяна То^санбай^ызы Бекен
Казацстан Республикасыныц Зацнама институты Азаматтыц, азаматтыц w ЖYргiзу зацнамасы жэне атцарушылыц iс ЖYргiзу бвлгмтщ зылыми цызметкерi, зац зылымдарыныц магистрi; Астана ц., Казахстан Республикасы; e-mail: ayana_utegenova@mail.ru.
::::::::::::::::::::::::::::::::::::: Гражданское U граждаНСКО-ПрОЦеССуОЛЪНОе право
Ty^h свздер: абоненттт шарт; абонент; Казацстан зацнамасына имплементация-лау, агылшын жэне еуропалыц цщыц.
Аннотация. Берыген мацала «Казахстан Республикасыныц Зацнама институты» ММАзаматтыц, азаматтыц ic жург1зу зацнамасы жэне атцарушылыц ic жург1зу бвл1м1 цызметкерлершц Казацстан Республикасыныц азаматтыц зацнамасындагы шарттыц мiндеттемелердi жетiлдiрудiц жекелеген мэселелерт шетелдт сарапшы Мартин Лютер Халле-Виттенбергуниверситеттщ юниор-профессорымен бiрлеcе отырып ЖYргiзген тал-дау жумыстарына арналган iргелi зерттеу нэтижес негiзiнде эзiрленген. Жалпы, цазiргi тацда азаматтыц зацнамадагы шарттыц мiндеттемелердi жетiлдiру тургысында бiрцатар шетелдiк авторлардыц гылыми жарияланымдары айтарлыцтай цызыгушылыц тудыруда. Олардыц штде, Карапетов А., Пашин В., Астапов М., Лимбах Ф.
Мацала агылшын жэне еуропа цщыгыныц жекелеген элементтерт, оныц imiнде абоненттт шарттарды, шет елдердщ озыц тэжiрибеciн негiзге ала отырып, Казацстан Республикасыныц улттыц зацнамасына имплементациялау мэcелелерiне арналган. Ресей Федерациясы мен Германия зацнамаларыныц негiзiнде мысалдар келтiрiлген.
Аталмыш мацалада ресей жэне еуропалыц тэсыдер кврШс тапцан, сондай-ац ЖYргiзiлген зерттеу жумыстары нэтижестде аталган тэciлдердi Казацстан цуцыгына берыген цщыцтыц тэртттердщ цщыцтыц жагдайы тургысынан имплементациялаудыц негiздiлiгi мен цажеттыт жвтнде мэселе жан-жацты царастырылган.
Кол жетшзыген зерттеу нэтижелерi Казацстан Республикасыныц азаматтыц зацнамасын шарттыц мтдеттемелер бвлтнде жетiлдiру бойынша зац шыгармашылыц жумыста, сондай-ац жогарыда келтiрiлген саладагы гылыми зерттеулерде цолданылуы мYмкiн.
SUBSCRIBER CONTRACT IN THE CONTEXT OF THE IMPLEMENTATION OF SOME SPECIFIC PROVISIONS OF THE ENGLISH AND EUROPEAN LAW INTO THE CIVIL LEGISLATION OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
Dr. Azar Aliyev
Junior-Professor at Martin Luther University Halle Wittenberg, LL.M.;
Germany; e-mail: azar.aliyev@jura.uni-halle.de
Ayana Beken
Researcher of Civil, civil procedural legislation and executive proceedings department
of the Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan, Master of legal sciences;
Astana, Republic of Kazakhstan; e-mail: ayana_utegenova@mail.ru.
Keywords: subscriber agreement; contract with execution on demand; subscriber; implementation into Kazakhstan legislation; English and European law.
Abstract. The present article is based on the fundamental research devoted to the analysis of certain issues of improving contractual obligations in the civil legislation of the Republic of Kazakhstan over which the scientific staff of Civil, civil procedural legislation and executive proceedings department of the SI «Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan» worked with the foreign expert, Junior-Professor at Martin Luther University Halle Wittenberg. In general, at the present stage the scientific publications of a number of foreign authors are of interest in the aspect of improving contractual obligations in civil legislation. Among them: Karapetov A., Pashin V., Astapov M., Limbach F.
The article is devoted to the issues of implementation of some English and European law elements, particularly subscriber agreements, into the national legislation of the Republic of Kazakhstan, taking into account the best practices of foreign countries. The article also gives examples on the basis of the legislation of the Russian Federation and Germany.
This article presents the Russian and European approaches and, on the basis of the research carried out, the question of the appropriateness and necessity of implementing these approaches into the law of Kazakhstan in the light of the legal reality of the represented law and order is considered.
The obtained research results within the framework of this article can be used in legislative work on improving the civil legislation of the Republic of Kazakhstan in terms of contractual obligations, as well as in scientific research in the above mentioned area.
Введение
В рамках реформы гражданского права в России в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ)1 были введены новые виды договоров, которые систематически расположены в общей части договорного права. К этим новым типам законодательно предусмотренных договоров относится и такой инструмент как абонентский договор (ст. 429.4 ГК РФ). Данный инструмент широко применяется в международной практике и скорее всего авторы российского ГК ориентировались в том числе на Принципы УНИДРУА2 и Европейские принципы3.
Абонентские договоры также являются предметом регулирования европейского права. Однако европейский законодатель, в отличие от российского, сделал основной акцент на защите прав потребителей в рамках абонентских договоров.
В данной статье будут представлены оба подхода. При этом ставится вопрос о целесообразности и необходимости подобного регулирования в свете правовой реальности представленных правопорядков.
Российский подход
Договоры, в которых одна сторона оплачивает не конкретное исполнение, а возможность его потребовать по необходимости, известны наверно всем правовым системам. Подобные договоры окружают нас в повседневной жизни - абонемент на посещение фитнес-центра, либо использование мобильной связи, либо оказание консалтинговых услуг. При этом объем основного (неденежного) исполнения может быть ограничен условиями договора. Необходимо различать такие договоры от долгосрочных договоров с зафиксированным объемом исполнения, а также от рамочных договоров, в которых объем исполнения определяется дополнительным соглашением сторон. Подобные договоры тоже зачастую называются
абонентскими. Например, при абонентской подписке на ежедневную прессу объем будущего представления заранее определяется сторонами. Таким образом, в правоприменительной практике термин абонентский договор включает в себя многие виды договоров с исполнением по частям. В этой связи интересно предложение В. Пашина разграничить «абонентские договоры», в которых определенному размеру уплачиваемых денежных средств соответствует определенный объем товаров (работ, услуг), и «договоры с абонентской платой», в которых объем встречного исполнения не определен точно [1].
Несмотря на широкое распространение договоров, в которых одна из сторон обязывается представить исполнение по требованию другой стороны, которая, в свою очередь, производит периодические выплаты, суды в РФ испытывали сложности с квалификацией подобных договоров, а также определением исполнения и встречного исполнения. Так, ФАС Московского округа отказал признавать договор юридического сопровождения исполненным, так как абонент не воспользовался услугами юридической фирмы4. Необходимо отметить, что другие суды признавали возможность заключения абонентских договоров,5 что привело к необходимости законодательного решения вопроса.
Концепция развития гражданского законодательства РФ6 не упоминает абонентские договоры, ограничиваясь лишь предложением ввести рамочные договоры, в которых объем исполнения определяется отдельным соглашением. Однако абонентские договоры стали предметом научных изысканий после возникновения вопросов в правоприменительной практике7.
Законодатель отреагировал на неопределенность в судебной практике и включил в ГК статью 429.4 «Договор с исполнением
1 Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» от 08.03.2015 N 42-ФЗ. (Электронный ресурс). Режим доступа: Компьютерная справочная правовая система Консультант Плюс. http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_176165/. Дата доступа: 06.03.2018.
2 UNIDROITPrinciples of International Commercial Contracts 2016, (Электронный ресурс). Режим доступа: Офиц.сайт Международного института унификации частного права. https://www.unidroit.org/instruments/ commercial-contracts/unidroit-principles-2010. Дата доступа: 06.03.2018.
3 Draft Common Frame of Reference (DCFR) 2009. (Электронный ресурс). Режим доступа: https://www. law.kuleuven.be/personal/mstorme/2009_02_DCFR_0utlineEdition.pdf. Дата доступа: 19.03.2018.
4 Постановление ФАС Московского округа от 12.05.2009 n КГ-А40/3504-09 по делу n А40-66169/08-107-
294
5 Постановление Арбитражного суда Республики Хакассия от 28.02.2013 по делу № А74-6190/12
6 Концепция развития гражданского законодательства РФ. (Электронный ресурс). Режим доступа: http://base.garant.ru/12176781/. Дата доступа: 06.03.2018.
7 В этой связи наряду с многочисленными статьями в юридических журналах можно упомянуть диссертации Юренковой О.С. «Специальные договорные конструкции о предоставлении субъективного права требования заключения и исполнения гражданско-правовых договоров в будущем» (2014г.) и Мустафина Р. Ф. «Правовое регулирование типовых договоров российским гражданским правом в контексте реформы частного права» (2014г.).
Гражданское и гражданско-процессуальное право
по требованию (абонентский договор)»8. Проект данной статьи был изначально разработан Группой по созданию МФЦ при Президенте РФ и согласован с Советом по кодификации при Президенте РФ. Каких-либо серьезных изменений редакция в дальнейшем не претерпела.
Ст. 429.4 ГК РФ по сути лишь выделяет признаки абонентского договора и законодательно его признает. Эта норма выделяет следующие признаки абонентского договора:
1. абонент вносит плату по договору за право требовать от исполнителя предоставления предусмотренного договором исполнения;
2. абонент вносит плату определенными, в том числе периодическими, платежами;
3. исполнитель обязан предоставить исполнение в затребованном количестве или объеме либо на иных условиях, определяемых абонентом.
Выделенные признаки в литературе считаются недостаточными для определения абонентского договора. Так, по мнению В. Пашина под дефиницию п.1 ст.429.4 ГК РФ формально подпадают и договоры, явно не относящиеся к абонентским (например, опционный договор). В особенности исполнение по требованию не является специфической чертой абонентских договоров.
Кроме того, В. Пашин считает, не точна формулировка нормы в части указания на то, что платежи или иное предоставление по абонентскому договору вносится за «право требовать от другой стороны (исполнителя) предоставления предусмотренного договором исполнения в затребованных количестве или объеме...».
По его мнению, прежде всего, возникает вопрос касательно юридической природы «права требовать предоставления исполнения». Если речь идет об обычном обязательственном праве требования одной стороны договора к другой (а при буквальном прочтении именно это и подразумевается), то формулировка представляется весьма странной. По сути, любой двухсторонний возмездный договор предполагает возникновение у каждой стороны права требовать предоставления исполнения. Если полагать, что платеж вносится за это право, а не за само материальное благо, являющееся предметом исполнения, то аналогичным образом можно предположить про любой договор, что оплачивается не сам товар (работа, услуга), а право требовать предоставления ис-
полнения.
Иными словами, в представленной трактовке формулировка п.1 ст. 429.4 ГК РФ Пашину В. видится пустой, не имеющей смысла.
Единственное отличие абонентских договоров от иных, которое можно усмотреть при буквальном прочтении, состоит в том, что абонент получает право требовать не точно определенное количество или объем, а «затребованное», т.е. контрагент абонента точно не знает, какое количество (объем) материальных благ нужно будет предоставить. При этом практически всегда будет существовать некий верхний лимит, в рамках которого можно затребовать предоставление (даже если в договоре лимит не указан, он обычно существует объективно). Но такая особенность в порядке определения количества (объема) вряд ли достаточна для того, чтобы в отличие от обычных договоров, предусматривающих оплату товаров, работ, услуг, говорить об оплате «права требовать предоставления исполнения» [1].
П. 2 ст. 429.4 ГК РФ лишь еще раз подчеркивает, что абонент обязан платить, даже если не воспользуется услугами поставщика, т.е. ставит точку в споре между судами.
Следует согласиться с мнением, что краткое изложение статьи является правильным решением со стороны законодателя [2].
Таким образом, можно заключить, что новелла ГК РФ на самом деле является ничем иным как разъяснением судам допустимости абонентского договора, который во всех изученных юрисдикциях, бесспорно, допустим вследствие свободы договора. Однако необходимо признать, что эта норма является показателем неспособности судебной власти самостоятельно определить допустимость абонентских договоров, задача, с которой суды многих юрисдикций справились без помощи законодателя, лишь применяя принцип свободы договора.
В этой связи вопрос о допустимости абонентских договоров в европейских правопо-рядках не стоит. Естественно столь сложная и в то же время широкораспространенная договорная конструкция является предметом судебных решений и глубоких научных исследований. Достаточно лишь указать на объемную монографию Франсиса Лимбаха, в которой он рассматривает требование исполнить в подобных договорах и все связанные с этой конструкцией аспекты [3]. Однако это пока не является вопросом законодательного регулирования. Российские юристы
8 Федеральный закон № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую гражданского кодекса российской федерации» от 8 марта 2015 г (п. 73). (Электронный ресурс). Режим доступа: http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW 176165/. Дата доступа: 06.03.2018.
признают, что законодательное закрепление определения не решает массу вопросов, которые возникают на практике.
В качестве примера можно привести судебные решения об абонентских договорах, заключенных потребителями. Так, Ульяновский областной суд признал приоритет норм Закона о защите прав потребителей над нормами об абонентских договорах ГК РФ. В частности, речь идет о ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей», в соответствии с которой потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору9.
Таким образом, применение норм об абонентских договорах в потребительских договорах признается недопустимым10. Это судебное решение подтверждает предположение, что введение нормы об абонентских договорах в ГК РФ означает лишь начало работы в сфере регулирования абонентских договоров. При этом значительная работа будет проводиться судами.
*Европейский подход
Защита прав потребителей является одним из приоритетов европейского законодателя. Особое внимание уделяется долгосрочным договорам, к которым относятся и абонентские договоры в смысле п. 1 ст. 429.4 ГК РФ. Эти договоры связывают участников на долгое время и соответственно велик риск заключения невыгодного контракта слабой стороной, которая впоследствии не сможет от него отказаться. Такие договоры называются «абонентскими ловушками». Соответственно, законодательные нормы направлены на защиту прав потребителей.
В качестве примера можно привести § 510 ГГУ «Договоры между предпринимателем и потребителем о поставке по частям», в котором регулируются также и абонентские договоры с участием потребителей:
1) поставка нескольких вещей, проданных как взаимосвязанных, с исполнением по частям, при котором платеж за совокупность вещей производится в рассрочку;
2) регулярные поставки однородных вещей;
3) обязанность по периодическому приобретению или получению вещей.
Необходимо отметить, что понятие «договор о поставке по частям» шире чем понятие «абонентский договор» и включает в себя и договоры, в которых заранее зафиксировано исполнение по частям (п. 1 и 2) - Sukzessivlieferverträge11 и договоры, в которых сторона получает право определять исполнение по своему желанию, которые в науке и судебной практике определены как Bezugsverträge12. Между тем, натура отдельных договоров остается и в немецкой литературе спорной. Так, например, банковское поручение рассматривается некоторыми авторами как исполнение в рамках «абонентского договора» (Leistungsabruf in einem Bezugsvertrag) [3; c. 26].
Основным правовым последствием, предусмотренным § 510, является предоставление потребителю возможности отказаться от договора в течение 14 дней после его заключения в соответствии с § 355 ГГУ. Возможность одностороннего отказа от договора предусмотрена, в принципе, для потребительских договоров, заключенных за пределами мест продажи (например, продажа на дому потребителя) и на расстоянии (продажа в интернете). Таким образом, § 510 ГГУ распространяет это право и на абонентские договоры, заключенные в местах продажи (например, подписка в фитнес-клуб в здании фитнес-клуба).
Действие данной нормы распространяется лишь на договоры, сумма которых превышает 200 Евро. Сумма определяется как совокупность всех платежей, которые должен сделать потребитель до наступления первой возможности расторгнуть договор (если подписка в фитнес-клуб стоит 30 Евро в месяц и заключается на 1 год, то § 510 ГГУ подлежит применению, если же на 6 месяцев с автоматической пролонгацией - нет).
Необходимо особо подчеркнуть, что § 510 ГГУ обеспечивает определенный баланс интересов потребителей и предпринимателей, так как содержит оговорку о минимальной сумме и органически вписан в систему норм о защите прав потребителей. Европейский пример мог бы послужить моделью для законодательного решения соотношения норм о защите потребителей и об абонентских договорах в Российской Федерации.
Целесообразность имплементации в Казахстане
9 Апелляционное постановление Ульяновского областного суда от 1 сентбяря 2015 года по делу № 333690/2015. (Электронныйресурс). Режим доступа: http://uloblsud.ru/index.php?option=com_content&task=vie w&id=192&Itemid=63&idCard=54017. Дата доступа: 06.03.2018.
10 (Электронныйресурс). Режим доступа: http://www.garant.ru/consult/civil_law/692323/. Дата доступа: 06.03.2018.
11 Schürnbrand, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, §510 Rn. 11.
12 Верховный суд Германии начал выделять эти договоры в отдельную группу уже в 1970х годах, при этом объектом рассмотрения были договоры поставки электроэнергии, BGHZ 64, 288 (293).
: Гражданское и гражданско-процессуальное право
В деловой практике Казахстана прослеживается использование конструкции абонентского договора, несмотря на то, что на сегодняшний день он все еще не поименован в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК РК). Широкое использование возможно объясняется тем, что как справедливо отметил Карапетов А.Г.: «Абонентский договор - это не некий поименованный договорный тип наряду с куплей-продажей, подрядом, арендой и т.п. Это договорная конструкция, некая форма, в которую можно облечь, по сути, почти любой возмездный поименованный договор. Может быть абонентский договор оказания услуг, абонентский договор подряда, абонентский договор купли-продажи и т.п.» [2].
Тем не менее, следует отметить, что тема абонентского договора является неисследованной в казахстанской науке. Обобщенного комплексного исследования конструкции абонентского договора на уровне диссертационных работ до настоящего времени не проводилось. Ни в одном из трудов казахстанских авторов не дано понятие абонентского договора, нет анализа его правовой природы и возможность или даже необходимость законодательного урегулирования.
Таким образом, поиск в судебной практике и научной литературе Казахстана не представил никаких оснований рассматривать наличие проблем в правоприменительной практике Казахстана, которые были бы сравнимы с российскими и послужили бы основанием для введения легальной дефиниции абонентских договоров в ГК РК.
Прогнозировать возможность появления подобных вопросов представляется сложным. Таким образом, законодатель стоит перед дилеммой последовать российскому опыту и внедрить подобные институты либо подождать развитие судебной практики. Реализация российской модели законодательного закрепления абонентских договоров прельщает перспективой избежания проблемы непризнания судами этого типа договоров, но, с другой стороны, и российский подход не является идеальным, так как данное определение не очень удачно и очень фрагментарно регулирует феномен абонентских договоров.
Имплементация европейского подхода к абонентским договорам, направленного на защиту прав потребителей, представляется целесообразной, однако она возможна лишь в рамках большой реформы защиты прав потребителей с учетом опыта европейского права, которое, несомненно, является лидирующим в мире.
ЛИТЕРАТУРА
1. Пашин В. Об абонентских договорах (тезисы к круглому столу «М-Логос» 09.04.2015). Источник: http://m-logos.ru/img/Tezis_Pashin_09042015.pdf. Дата доступа: 06.03.2018.
2. Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы. Источник: http://m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf. Дата доступа: 06.03.2018.
3. Limbach, F., Der Leistungsabruf in Bezugsverträgen, 2014, Mohr Siebeck GmbH & Co. K, 108 с.
REFERENCES
1. Pashin V. Ob abonentskih dogovorah (tezisy k kruglomu stolu «M-Logos» 09.04.2015). Istochnik: http://m-logos.ru/img/Tezis_Pashin_09042015.pdf;
2. Karapetov A.G. Novye dogovornye konstrukcii v GK RF: abonentskij dogovor i opciony. Istochnik: http://m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf;
3. Limbach, F., Der Leistungsabruf in Bezugsverträgen, 2014, Mohr Siebeck GmbH & Co. K, 108 p.
