CC BY
46Азаматтьщ жэне азаматтьщ процесшк ц^Цьщ
УДК 347
НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН НА ОСНОВЕ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА И МОДЕЛЬНЫХ ПРАВИЛ ЕВРОПЕЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
(Представленный в статье материал был ранее опубликован в книге «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» /Под ред. А.Г. Диденко. -Алматы: Каспийский университет, 2017. - Вып. 50.- 408 с. - С. 361-370).
Нестерова Елена Викторона
Ведущий научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан, к.ю.н., ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Эдшет» Каспийского университета; г. Алматы, Республика Казахстан; e-mail: [email protected]
Ключевые слова: гражданское законодательство; частное право; убытки; абстрактные убытки; недоказанные убытки; договорная ответственность.
Аннотация. Настоящая статья посвящена исследованию подходов, сложившихся в английском праве в части регламентации вопросов ответственности за нарушение обязательств. Также автором рассмотрены нормы Модельных правил европейского частного права (DCFR) о порядке взыскания убытков (неустойки) за нарушение договоров. Проведен сравнительно-правовой анализ зарубежных правовых институтов с нормами Гражданского кодекса РК о гражданско-правовой ответственности.
Содержание статьи включает в себя поэтапное изложение канонов английского права и положений DCFR о режиме ответственности в обязательственном праве. На основе проведенного исследования формулируются предложения, направленные на совершенствование казахстанского законодательства.
Тематика статьи представляется весьма актуальной для Казахстана, осуществляющего ряд правовых реформ, в том числе в области совершенствования гражданского законодательства, ориентируясь на положения английского права. В настоящее время в Казахстане проводятся юридические исследования, направленные на выявление гражданско-правовых идей и конструкций, которые могут быть дозированно имплементированы в отечественное законодательство из английского права с обоснованием соответствующей возможности через призму нужд правоприменительной практики и достижений казахстанской цивилистической доктрины. В этой связи изучение автором в рамках статьи положений казахстанского законодательства о договорной ответственности и выработка рекомендаций в части возможности имплементации английских подходов являются очень своевременными.
В статье проанализированы такие категории, как «абстрактные убытки» и «недоказанные убытки», высказаны предложения о восприятии конструкции «заведомо оцененных убытков», а также о придании универсального характера праву суда на снижение согласованного в договоре платежа за нарушение обязательства.
АГЫЛШЫН К^КЫГЫ ЕРЕЖЕЛЕР1 ЖЭНЕ ЕУРОПАЛЬЩ ЖЕКЕ КтеЫЩТЫЦ МОДЕЛЬД1К ЦАГИДАЛАРЫ НЕГ1З1НДЕ КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫНЫЦ ЗАЦНАМАСЫ БОЙЫНША ШАРТТЫ Б¥ЗГАНЫ УШ1Н ЖАУАПКЕРШ1Л1КТ1 К¥КЫКТЫК РЕТТЕУД1 ЖЕТ1ЛД1РУ БАГЫТТАРЫ
(бул материал бурын А.Г. Диденко редакциялауымен «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» атты ктабында жарияланган. -Алматы: Каспий университетi, 2017. - Шыг. 50. - 408 б. - 361-370 бб).
Елена Викторовна Нестерова
Казацстан Республикасы Зацнама тститутыныц жетекшi зылыми цu3Memrnpi, з.г.к., КаспийyHueepcumemi «Эдшет» жогары цуцыцмектебiнiц «Куцыцтану» кафедрасыныц цауымдастырылган профессоры; Алматы ц., Казацстан Республикасы; e-mail: [email protected]
Ty^h свздер: азаматтыцзацнама; жеке цуцыц; шыгын; дерекс1з шыгын; дэлелденбеген шыгын; келшм шарт жауапкершшт.
Аннотация. Аталган мацала агылшын цуцыгындагы мтдеттемелердг бузганы ушгн жауапкершшт мэселелертрегламенттеуге цатысты цалыптасцан амалдарды зерттеуге арналган. Сонымен бгрге автормен келшм шарттардыц бузылгандыгы ушгн шыгындарды (турацсыздыц) енд1рт алу тэрт1б1 туралы Еуропалыц жеке цуцыцтыц Модельдт ережелернц (DCFR) нормаларын царастырган. Азаматтыц-цуцыцтыц жауапкершшт туралы Шетелдт цуцыцтыц институттар мен КР азаматтыц кодекс нормаларына салыстырмалы-цуцыцтыц талдаулар жург1зшген.
Мацаланыц мазмунында мтдеттемелж цуцыцтагы жауапкершшк режим туралы DCFR ережелерг мен агылшын цуцыгындагы цагидалар кезец-кезецгмен баяндалган. Жург1з1лген зерттеудщ нег1з1нде цазацстандыц зацнаманы жетыд1руге багытталган усыныстар цалыптастырылган.
Мацаланыц тацырыбы агылшын цуцыгыныц ережелергне багдарланган азаматтыц зацнаманы жет1лд1ру саласында б1рцатар цуцыцтыц реформаларды жузеге асыратын Казацстан уш1н ете мацызды болып табылады. Каз1рг1 кезде Казацстанда цазацстандыц цивилистикалыц доктринаныц жетгстгктерг мен агылшын цуцыгынан цуцыц цолданушылыц практикасыныц цажетттк призмасы арцылы сэйкес мумкгндгктерге неггзделген отандыц зацнамага имплементациялануы мумкгн азаматтыц-цуцыцтыц идея-ларды жэне цурастырылымдарды аныцтауга багытталган зацды зерттеулер жург1з1луде. Осыган орай, мацала аясында автормен зерттелген кел1с1м шарт жауапкершшт туралы цазацстандыц зацнаманыц ережелерг мен агылшындыц амалдарды имплементациялау мумктдтне цатысты усыныстардыц цалыптастырылуы уацтылы болып саналады.
Мацалада «дерекс1з шыгын» жэне «дэлелденбеген шыгын» категориялары талданган, «эдеш багаланган шыгын» цурастырылымыныц тусгндгрглуг туралы, сондай-ац, мтдеттемет бузганы уш1н кел1с1м шартта келшлген телемдерд1 темендету сот цуцыгына жан-жацты сипат беру туралы усыныстар керсетшген.
THE DIRECTIONS TO IMPROVE LEGAL REGULATION OF LIABILITY FOR BREACH OF CONTRACT UNDER THE LEGISLATION OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN BASED ON THE PROVISIONS OF ENGLISH LAW AND THE MODEL RULES OF EUROPEAN PRIVATE LAW
(The material presented in the article was previously published in the book «Civil Legislation, Articles, Comments, Practice» / Edited by AG Didenko. Almaty: The Caspian University, 2017.
Issue. 50.-408p. - P. 361-370).
Nesterova Yelena Viktorovna
Candidate's Degree in Jurisprudence, Associate professor of the «Jurisprudence» department of the Higher School of Law «Adilet» of the Caspian University, Leading researcher of the civil, civil procedural legislation and executive proceedings department of the Legislation Institute of the Republic of Kazakhstan, Almaty, Kazakhstan; e-mail: [email protected]
Keywords: civil law;private law; damages; abstract damages; unproven damages, contractual liability.
Abstract. The article is devoted to the study of the approaches developed in English law regarding the regulation of liability issues for breach of obligations. Also, the author examined the rules of the Model rules of european private law (DCFR) on the procedure for collecting damages (penalties) for breach of contracts. A comparative legal analysis of foreign legal institutions and the rules of the Civil Code of the Republic of Kazakhstan on the issues of civil liability have been carried out.
The content of the article includes a step-by-step presentation of the canons of English law and the provisions of the DCFR on the liability regime in the obligation law. Based on the conducted research, proposals aimed at improving Kazakhstan's legislation are formulated.
Азаматтыц жэне азаматтыц процестгк цуцыц
The topic of the article is very relevant for Kazakhstan that is carrying out a number of legal reforms in the field of improving of the civil legislation focusing on the provisions of English law. At present, legal studies are conducted in Kazakhstan, aimed at identifying civil legal ideas and designs that can be dosed implemented in the domestic legislation from English law with the justification of the corresponding possibility through the prism of the needs of law enforcement practice and the achievements of the Kazakhstan's civil doctrine. In this regard, the author's study of the provisions of the Kazakhstan legislation on contractual liability and the development of recommendations regarding the possibility of implementing English approaches within the article are very timely.
The article analyzed such categories as «abstract damages» and «unproven damages», made suggestions on the perception of the design of «liquidated damages», as well as on giving a universal character to the court's right to reduce the payment agreed upon the contract for violation of the obligation.
За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные с расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов.
В казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но успешно воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в Особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве иллюстраций имплементации иностранного права можно привести положения действующих казахстанских Законов «О проектном финансировании и секьюри-тизации», «О концессиях» и др. Идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Предпринимательском кодексе РК и Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью. Или, например, при выборе казахстан-
ской модели управления государственными активами, основу которой составляет деятельность АО ФНБ «Самрук-Казына», был также изучен и заимствован передовой зарубежный опыт функционирования государственных холдингов в качестве одного из самых действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами. В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (Temasek (Сингапур), ГО! (Италия), OelAG (Австралия).
Перечень примеров адаптации в казахстанском праве различных иностранных правовых инструментов можно продолжать довольно долго, что свидетельствует об открытости Казахстана к процессам интернационализации и гармонизации права, в условиях которых национальное право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами. Современная законотворческая деятельность многих государств демонстрирует широкое распространение и высокую востребованность таких приемов, как им-плементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права, которые, безусловно, нельзя отнести лишь к элементам истории развития правовых систем современности.
В этой связи исследование подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском праве, получившем наибольшее распространение в казахстанской договорной практике, опосредующей отношения с иностранным элементом, видится весьма перспективным в целях обогащения и совершенствования на его основе соответствующих положений Гражданского кодекса РК. В сравнительно-правовом ракурсе также интересны Модельные правила европейского частного права (DCFR), которые были изданы в Германии в 2009 году, а в последствии и на русском языке в России (2013 г.). Как
утверждает научный редактор русского издания DCFR Н.Ю. Рассказова, «DCFR является важным шагом на пути примирения правовых систем гражданского и общего права. Наши сетования на агрессивное проникновение элементов англо-американского права в отечественный правопорядок (как и в право стран континентальной Европы) делу не помогут. Видимо, пришло время признать, что процесс носит объективный характер. И чтобы направить его в «мирное» русло, нужно как минимум сравнить подходы к регулированию сходных институтов, понять «чужую» правовую логику, выделить точки соприкосновения с ней и только на этой основе отрицать либо принимать новшества, которые привносит в развитие континентального права common law. С этой точки зрения трудно переоценить работу, проделанную создателями DCFR. Среди них были представители всех государств - участников Евросоюза, поэтому при разработке DCFR анализировалась и учитывалась практика стран и гражданского, и общего права» [1].
Мы склонны полагать, что любые предложения, направленные на совершенствование гражданского законодательства на основе зарубежного опыта, должны быть, прежде всего, ориентированы на нужды правоприменительной практики. Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское право РК соответствующие положения, дабы исключить проблему пробелов в регулировании имущественных отношений. Именно в таком ключе правовое регулирование договорной ответственности в Казахстане, как представляется, могло бы быть усовершенствовано с ориентирами на зарубежный опыт нормотворчества и правоприменения. Как известно, в настоящее время перед казахстанским законодателем стоит масштабная задача по имплементации отдельных положений английского права в действующее законодательство. Речь ведется о создании новых законодательных правил, которые должны обогатить наше гражданское право посредством трансформации зарубежных норм в отечественное законодательство с учетом национальных правовых традиций и стан-
дартов юридической техники.
В гражданском праве Казахстана институт имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств определенно сохраняет свою актуальность. Об этом свидетельствуют и постоянный научный интерес правоведов к проблемам регулирования гражданско-правовой ответственности, и систематические поправки в отечественное законодательство, направленные на усовершенствование мер ответственности участников гражданского оборота1 и неоднозначная судебная и арбитражная практика в области взыскания убытков и неустойки. Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны к новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по двум основным направлениям:
- во-первых, расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять договорным контрагентам проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств;
- во-вторых, расширение пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота.
Компенсационный характер ответственности за нарушение договора. Правила ответственности за нарушение договора в Англии сформулированы, в основном, в «Judge made law» (праве, созданном на основе судебной практики). При возмещении убытков в доктрине англо-американского права, прежде всего, выделяют так называемый «Положительный договорный интерес» (expectancy interest), который заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.
Схожее по своему содержанию правило закреплено в DCFR: «Общий объем возме-
1В этом аспекте нельзя, в частности, не упомянуть недавно принятый в РК Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, гарантирования защиты договорных обязательств и ужесточения ответственности за их нарушение» от 17 июля 2015 года. В ходе его разработки и обсуждения предлагались и рассматривались многие прогрессивные новеллы, которые, к сожалению, в итоге не попали в финальную редакцию этого Закона.
Азаматтьщ, азаматтьщ процеспик к^цыц
щения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился» (Ш.-3:702: Общий объем возмещения убытков [2].
Полагаем необходимым ввести соответствующую норму в п. 4 ст. 9 ГК РК в целях усиления компенсационного принципа гражданско-правовой ответственности.
Состав и доказывание убытков. Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. На основании законодательства Казахстана убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб означает расходы, которые произведены или будут произведены лицом, чье право нарушено, утрату или повреждение его собственности. Упущенная выгода определяется, как выгода, которую лицо могло бы получить при нормальных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (п. 4 ст. 9 Гражданского кодекса РК).
Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем. При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков [3]. Однако применение соответствующих методик расчета
2 Sale of Goods Act 1979.
убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму.
Свобода судейского усмотрения в английском праве позволяет суду взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь.
В этой связи также обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда [4].
Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство применительно к определению размера убытков существенно упростило бы бремя доказывания таких убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда.
Следующее правило, нашедшее свое закрепление в английском праве, обычно именуется «абстрактными убытками» и заключается в том, что мера убытков презюмируется равной разнице между договорной ценой и рыночной ценой на момент нарушения до-говора2. Адаптируя указанный английский подход к казахстанскому законодательству, идея будет состоять в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на все другие договоры. Действительно, предусмотренные ст. 477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение договоров и могли бы носить универсальный характер.
Аналогичное общее правило предусмотрено и в DCFR: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом заключил заменяющую сделку, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой того, что должно было быть предоставлено в рамках прекращенных отношений, и ценой того, что должно быть предоставлено по заменяющей сделке, а также иные дополнительные убытки» (Ш.-3:706: Заменяющая сделка). Однако и в том случае, когда заменяющая сделка не совершена, кредитор сохраняет право на воз-
мещение убытков по правилу «текущей цены»: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом не заключил заменяющую сделку и при этом существует текущая цена исполнения обязательства, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой договора и текущей ценой, существующей в момент прекращения договора, а также дополнительные убытки»3.
По поводу категории «абстрактных убытков» М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывают, что в силу существующих общих норм суды и так имеют право по требованию заинтересованной стороны использовать правило цены заключенной взамен сделки и текущей цены [5]. Но было бы нелишним закрепить соответствующее правило законодательно.
Следующий аспект рассматриваемой проблемы упирается в необходимость законодательного обеспечения прозрачных и простых правил расчета упущенной выгоды в тех случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, получило вследствие этого необоснованные доходы.
По английскому праву, истцу может присуждаться сумма, соответствующая незаконно полученной прибыли ответчика.
Согласно части второй п. 2 ст. 15 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников Содружества Независимых Государств, принятого Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств -участников Содружества Независимых Государств (г. Санкт-Петербург, 29 октября 1994 года)4 прямо предусмотрено право кредитора на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем необоснованные доходы нарушителя. Аналогичная норма воспроизведена в ст. 15 ГК РФ.
На основе заимствования данных правил, в частности, предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие
этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета упущенной выгоды позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. Рассмотрим условную ситуацию. Если поставщик не исполнил свое обязательство по поставке товара, то у покупателя, по общему правилу, есть право обосновать и взыскать и реальный ущерб, и упущенную выгоду. Бремя доказывания будет лежать на покупателе. Если же поставщик не исполнил обязательство по поставке индивидуализированного товара на сумму 1 млн. тенге, но при этом установлено, что он продал товар, являвшийся предметом соответствующей поставки, другому лицу за 1,5 млн. тенге и извлек из этого необоснованный доход в размере 0,5 млн. тенге, то у потерпевшей стороны (покупателя) появляется дополнительная возможность взыскать упущенную выгоду в размере суммы необоснованного дохода, полученного другой стороной.
Предлагаемая норма не изменяет общее определение упущенной выгоды (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено). Как видно из изложенного выше примера, тот факт, что поставщик извлек доход в размере 0,5 млн. тенге, вовсе не исключает, что при обычном обороте и покупатель, мог бы извлечь такой
3 Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 119, 120.
4 Модельный Гражданский кодекс для государств - участников Содружества Независимых Государств от 29 октября 1994 года //ИС «Параграф».
Азаматтыц, азаматтыц процеспик щцыц;
же доход, если бы поставщик надлежаще исполнил свои обязательства. Другой вопрос, что по текущей редакции п. 4 ст. 9 и п. 4 ст. 350 ГК РК покупатель попросту не сможет доказать свою упущенную выгоду, если только не представит суду в качестве доказательства свой «сорвавшийся» из-за действий поставщика контракт или другие меры, предпринятые им, для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления. А таковых может и не быть. В итоге получается, что покупатель в большинстве случаев претендует лишь на возврат той суммы, которую он уплатил по договору и прочих сумм реального ущерба (ст. 477 ГК РК). Упущенную выгоду он взыскать, как правило, не может, даже когда она явно видна из действий самого поставщика.
Изложенное правило взыскания необоснованной выгоды в договорных обязательствах установит новый способ расчета упущенной выгоды, существенно смягчив бремя доказывания упущенной выгоды для договорного контрагента. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным.
Схожая по своему содержанию норма уже предусмотрена в действующем законодательстве применительно к частному случаю корпоративной ответственности. Имеется в виду Закон РК «Об акционерных обществах», который в п. 2 ст. 63 устанавливает: «2. Общество на основании решения общего собрания акционеров или акционер
(акционеры), владеющий (владеющие в совокупности) пятью и более процентами голосующих акций общества, от своего имени вправе обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении обществу вреда либо убытков, причиненных им обществу, а также о возврате обществу должностным лицом и (или) его аффилиированными лицами прибыли (дохода), полученной в результате принятия решений о заключении (предложения к заключению) крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, повлекших возникновение убытков общества, в случае если должностное лицо действовало недобросовестно и (или) бездействовало». Процитированная норма позволяет обществу взыскивать не только убытки в их общепринятом понимании (когда на обществе лежит бремя их доказывания), но и всего дохода, который необоснованно получили лица, причинившие обществу убытки.
Заведомо оцененные убытки. Альтернативой взысканию компенсационных убытков, по английскому праву, является взыскание заранее оцененных убытков (liquidated damages) в соответствии с положением договора, если соответствующее условие предусмотрено. Сумма заранее оцененных убытков должна быть добросовестной попыткой оценки возможных фактических убытков. Если суд сочтет, что сумма заранее оцененных убытков слишком велика, то положение договора может быть признано недействительным. Тогда суд взыщет лишь обычные компенсационные убытки.
Схожим образом в DCFR предусмотрено, что «Если условиями обязательства предусмотрено, что должник, нарушивший
обязанность, обязан уплатить кредитору за такое неисполнение определенную сумму, кредитор вправе требовать уплату такой суммы независимо от фактического ущерба.
Однако даже если предусмотрено иное, сумма, установленная таким образом договором или иным юридическим актом, может быть уменьшена до разумного предела в тех случаях, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения, и иным обстоятельствам» (Ш.-3:712: Согласованный платеж за неисполнение) .
На первый взгляд, может сложиться впечатление, что изложенные выше правила тождественны предусмотренным ГК РК положениям о неустойке в форме штрафа (заранее определенной твердой денежной сумме), однако, сумма заранее оцененных убытков взыскивается взамен действительных убытков, даже если она меньше (или больше) суммы убытков, поскольку именно об этом договорились стороны. Соответственно, если проводить параллели с неустойкой, то речь могла бы вестись только об исключительной неустойке, которая, согласно новелле Закона РК от 27 февраля 2017 года и устоявшемуся в научной литературе подходу, может устанавливаться только в законодательных актах, но не в договоре.
Мы полагаем, что применительно к договорам с участием предпринимателей столь
категоричный подход отечественного законодателя, не допускающий оценку и включение в договоры заведомых убытков, вряд ли оправдан. В целях реализации принципа свободы договора в коммерческих сделках представляется верным дополнение ГК РК правилом о взыскании заранее оцененных убытков в соответствии с условиями договора. Наряду с этим необходимо предусмотреть и право суда скорректировать соответствующую сумму, если она явно несправедлива и несоразмерна фактическим убыткам потерпевшего.
В казахстанском законодательстве подобное дискреционное полномочие суда предусмотрено лишь в ст. 297 ГК РК, делегирующей суду право по требованию должника снизить размер неустойки, если ее размер чрезмерно велик по сравнению с убытками кредитора. При этом такие обеспечительные средства, как задаток и гарантийный взнос, денежные суммы которых, определяемые в договорах на основании свободного усмотрения сторон, также могут значительно превышать фактические убытки кредитора, не предусматривают право суда на снижение их размера. Думается, что право суда на снижение согласованного в договоре платежа за нарушение обязательства должно носить универсальный характер и de lege ferenda подлежит распространению, в том числе и на суммы задатка и гарантийного взноса.
ЛИТЕРАТУРА
1. Рассказова Н.Ю. (ред.). Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 3.
2. Модельные правила европейского частного права. М.: Статут, 2013. С. 119.
3. См., например, Басин Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. - Избранное. Т.1 / Под ред. А.Г. Диден-ко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исслед. и анализа, 2008. - С. 264.
4. Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 229.
5. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2003. С. 123.
REFERENCES
1. Rasskazova N.Yu. (red.). Modelnyie pravila evropeyskogo chastnogo prava. M.: Statut, 2013. S. 3.
2. Modelnyie pravila evropeyskogo chastnogo prava. M.: Statut, 2013. S. 119.
3. Sm., naprimer, Basin Yu.G. Opredelenie razmera ubyitkov, podlezhaschih vzyiskaniyu za narushenie obyazatelstva vneshneekonomicheskoy kommercheskoy postavki // Grazhdanskoe zakonodatelstvo. Stati. Kommentarii. Praktika. - Izbrannoe. T.1 / Pod red. A.G. Didenko. -Almatyi: Raritet, Institut pravovyih issled. i analiza, 2008. - S. 264.
4. Printsipyi mezhdunarodnyih kommercheskih dogovorov: Per. s angl. A.S. Komarova. M.: Mezhdunarodnyiy tsentr finansovo-ekonomicheskogo razvitiya, 1996. S. 229.
5. Sm.: Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Dogovornoe pravo. Kn. 1: Obschie polozheniya. 2-e izd. M., 2003. S. 123.
