CC BY
16просто «сделали гораздо больше для того, чтобы трансформировать сферу идеализма, чем мир сам» [с. 137].
Поняв, что принятие актов о правах человека почти никак не изменило реальный мир, мы не должны критиковать или оправдывать их. Возможно, стоит признать, что человечество просто поставило перед собой цели, которые достичь не в состоянии. Непрерывные дискуссии о способности актов о правах человека изменить реальный мир не имеют смысла. Автор считает важным отказаться от недостижимых идеалов, за которые боролись правозащитные движения, утопий, наподобие равноправного распределения, или найти иные способы их продвижения. Это поможет выстраивать политику, которая действительно позволит человечеству оправдать свои надежды и ожидания.
А.П. Иванова
2020.01.038. БУРГОРЖ-ЛАРСЕН Л. «ДЕКОМПАРТМЕНТАЛИ-ЗАЦИЯ»: КЛЮЧЕВОЙ МЕТОД ТОЛКОВАНИЯ РЕГИОНАЛЬНЫХ ДОГОВОРОВ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА. BURGORGUE-LARSEN L. «Decompartmentalization»: The key technique for interpreting regional human rights treaties // International journal of constitutional law. - Oxford, 2018. - Vol. 16, N 1. - P. 187-213.
Ключевые слова: системы защиты прав человека; Европейский Суд по правам человека; Межамериканский суд по правам человека; Африканский суд по правам человека и народов; толкование; отдельные мнения судей; европейский консенсус.
Лоранс Бургорж-Ларсен, профессор школы права Сорбонны, Университета Париж 1, рассматривает формирующуюся в международном праве тенденцию толкования договоров по правам человека с использованием внешних источников, которую она называет «феноменом декомпартментализации» [с. 188]. С точки зрения автора, эра отдельных, не связанных между собой правовых систем прошла. В рамках европейской, африканской и межамериканской систем защиты прав человека были выработаны схожие методы толкования договоров, хоть и основанные на обычных нормах, кодифицированных в Венской конвенции о праве международных договоров (Венская конвенция), но зачастую отличающиеся от них.
Явление, которое автор называет декомпартментализацией, уже фигурировало в доктрине международного права. Его называли импортацией, экспансионизмом, глобализацией источников, процессом «обогащения» [с. 188]. Термин, употребляемый автором, наиболее подчеркивает восприимчивость прав человека и систем, их развивающих, к множественным и разнообразным влияниям.
Изучая правовые рамки декомпартментализации, автор отмечает, что африканская система защиты прав человека напрямую предусматривает учет внешних источников при толковании Африканской хартии прав человека и народов (Африканская хартия, Хартия). Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Европейская конвенция, ЕКПЧ) и Американская конвенция прав человека аналогичной нормы не закрепляют. Вместо этого доктриной было выработано положение о «норме, предусматривающей наибольшую защиту» (more favorable protection clause).
Что само по себе необычно в сравнении с другими региональными договорами, отдельная глава Африканской хартии посвящена применимым принципам. Ее положения предусматривают, что Африканская комиссия по правам человека и народов (Африканская комиссия, Комиссия) «опирается в своей деятельности на» (ст. 60) и «принимает во внимание» внешние источники при толковании Хартии. После принятия Протокола о создании Африканского суда по правам человека и народов (Африканский суд, Суд), такое понимание толкования распространилось и на него. Автор отмечает две характерные черты африканской системы защиты прав человека в рассматриваемом контексте: отсутствие ссылки на норму, предусматривающую наибольшую защиту, и длинный список источников, на которые предполагается опираться при толковании. В то время как Американская и Европейская конвенции дают возможность судьям самим определять такие источники, Хартия указывает их Комиссии и Суду.
Декомпартментализация затрагивает не только толкование, но и применение права: она содействует прямому применению региональными судами различных положений, закрепленных в международных документах. Африканская система и здесь отличается от остальных. Статья 7 Протокола к Африканской хартии о создании Африканского суда предусматривает, что Суд может приме-
нять положения Хартии и любого другого правозащитного инструмента, ратифицированного затронутыми государствами. Положения Американской и Европейской конвенций относительно юрисдикции гаНопе тМепае судов содержат более ограничительные положения. При этом если межамериканская система эволюционировала за счет принятия нескольких специализированных конвенций (в том числе о предотвращении пыток и наказании за их использование; запрете насильственных похищений, насилия против женщин; о борьбе с расизмом и дискриминацией), предусматривающих юрисдикцию Межамериканского суда по правам человека (Межамериканский суд) и Межамериканской комиссии по правам человека, то в рамках Совета Европы ни одна из специализированных правозащитных конвенций не предусматривает компетенции Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) в плане ее толкования и применения.
Несмотря на технические различия в правовых основаниях декомпартментализации, налицо формирование схожей региональной практики [с. 193]. Африканская комиссия наработала впечатляющую практику толкования Хартии. В нее входят как обращение к своим собственным прецедентам, так и использование международных инструментов по правам человека, включая доктрину Комитета по правам человека ООН, практику ЕСПЧ и Межамериканского суда. Она даже упоминала «убедительную силу» мягкого права [с. 194]. Если говорить об Африканском суде, то после некоторого периода апатии он наметил себе рамки методики толкования Хартии, разграничив при этом процессуальные и материальные вопросы. Что касается первых, Суд ссылается фактически только на практику Африканской комиссии и свои собственные решения. Однако при рассмотрении вопросов материального права, т.е. анализа прав и природы компенсации заявителям, он комбинирует практику Комиссии с универсальными (как международного права в целом, так и международного права прав человека) и региональными стандартами.
ЕСПЧ и Межамериканский суд практически при каждом использовании внешних источников ссылаются на правила толкования, установленные Венской конвенцией. Оба суда выделяют телеологический метод толкования, что позволило им достичь значительных результатов и выйти за рамки этой конвенции. ЕСПЧ
выработал доктрину «конвенции как живого инструмента» (a living instrument), которая была усилена доктриной эффективной защиты. Обосновывая метод толкования, исходящий из декомпартментализации, ЕСПЧ не употреблял положение о «норме, предусматривающей наибольшую защиту» [с. 195].
Что касается Межамериканского суда, то он в своей практике развивал естественно-правовую природу Американской конвенции и ссылался на принцип pro homine, закрепленный в ст. 29 (ограничения, касающиеся толкования). Так же как и ЕСПЧ, Межамериканский суд не обращает внимания на такое требование, как ратификация государством того или иного договора. Оба суда применяли и не ратифицированные государствами-ответчиками договоры, и стандарты, выработанные иными судебными и квазисудебными органами [с. 197].
Процесс декомпартментализации в разных региональных системах проходит с некоторыми различиями. Первое из них касается взаимоотношений между региональными и национальными судами. ЕСПЧ и Межамериканский суд активно цитируют решения внутренних судов. Тому есть две причины. Первая заключается в необходимости определить тенденции развития права (наличие или отсутствие европейского консенсуса). Вторая - в необходимости поддержания диалога с национальными судами. Завершив первую историческую фазу своего развития, характеризовавшуюся укреплением власти, ЕСПЧ и Межамериканский суд вошли во вторую, целью которой является обеспечение точного исполнения решений на уровне отдельных юрисдикций. Добиться этого без эффективного взаимодействия с судьями, являющимися первичными толкователями международных договоров, было бы невозможно [с. 198]. В Африке такой диалог еще не начался. Система все еще находится в фазе внедрения, особенно это касается Африканского суда. Его основной задачей сейчас является выработка практики, которой смогут следовать в дальнейшем национальные суды. Еще одна сложность состоит в отсутствии экспертного сообщества, которое могло бы содействовать распространению и анализу решений Африканского суда.
Еще одна область деятельности региональных судов, в которой видны различия, это взаимосвязь между толкованием и применением права. Несмотря на то что Африканская хартия предоста-
вила право Африканскому суду применять и другие международные инструменты в своей работе, он был крайне скромен в использовании этого полномочия. Когда заявители, обосновывая свою позицию, ссылались на Международный пакт о гражданских и политических правах, пересмотренный договор Экономического сообщества западноафриканских государств и Всеобщую декларацию прав человека, он без видимой логики или обоснований то не рассматривал эти доводы, то рассматривал их и находил нарушения упомянутых норм (дело Ьоке Issa Konate).
Наоборот, в Европе и Америке, при наличии четкого нормативного отграничения норм, подлежащих применению, границы между толкованием и применением размыты. Межамериканский суд активно применяет концепции из различных межамериканских документов. Они же используются и для толкования положений Межамериканской конвенции, что создало феномен «междоговорной» миграции, позволяющей найти наиболее благоприятное для защиты прав человека прочтение нормы. В Европе признается, что ЕСПЧ выступает в качестве инструмента мониторинга ряда конвенций, не имеющих своего органа мониторинга. Он не только черпает вдохновение из, к примеру, Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей и Конвенции ООН о правах ребенка, но и сделал их формальными источниками права Европейской конвенции о правах человека (ЕКПЧ). Несмотря на то что ЕСПЧ указывает на нарушение только ст. 8 ЕКПЧ, он интегрирует обязательства, предусмотренные другими правозащитными договорами, при толковании ЕКПЧ и, таким образом, косвенно применяет их положения [с. 200].
Большое значение имеют последствия толкования договоров путем декомпартментализации. Автор выделяет нормативное (затрагивающее содержание и объем прав) и институциональное (усиление взаимодействия судей) последствия.
Что касается определения содержания прав, то, как отмечает автор, метод автономного толкования, выработанный ЕСПЧ, не содействует использованию внешних источников, как это можно было бы ожидать. Изучение практики ЕСПЧ показывает, что он редко прибегает к ним для «европеизации» неясных терминов ЕКПЧ. Исключение составляют лишь концепции, уже определенные в других международных документах, такие как «рабство» или
«пытки». Тот же подход в толковании уже определенных в других международных инструментах понятий используется и в межамериканской системе защиты прав человека. Помимо договоров Межамериканский суд использовал еще и практику Международного трибунала по бывшей Югославии и ЕСПЧ, мнения Комитета ООН по правам человека и документы иных конвенций ООН [с. 201]. Процесс в Африке схож по содержанию, но обширнее по объему: определяются не только отдельные концепции, но и принципы, не содержащиеся в Африканской хартии [с. 202].
Описывая влияние процесса декомпартментализации на определение объема прав, автор фокусируется на ограничениях прав и оговорках к ним. В этом плане все региональные системы продемонстрировали свою приверженность узкому толкованию - как ограничений прав, так и оговорок. При этом ЕКПЧ наименее всего защищает гарантированные ею права: только шесть прав, закрепленных в ней, не предусматривают оговорок. Американская конвенция содержит 11 таких прав, а Африканская хартия и вовсе не позволяет оговорок [с. 204].
Для демонстрации институциональных последствий деком-партментализации автор анализирует отдельные мнения судей. В рамках европейской и межамериканской систем в последние годы судьи не раз высказывались относительно использования внешних источников для толкования прав. В Межамериканском суде отдельные мнения касались в основном строгого соблюдения правил Венской конвенции и применения принципа pro persona, в Европейском - критериев, определяющих наличие или отсутствие европейского консенсуса.
Поскольку Африканская хартия напрямую закрепляет возможность использования внешних источников при толковании и эта возможность не может быть оспорена, судьи в своих отдельных мнениях обращали внимание на технические вопросы. В первых отдельных мнениях высказывалось сожаление о нежелании Африканского Суда более четко определить юрисдикцию ratione personae. Другие процессуальные решения, приведшие к появлению особых мнений, касались передачи дел Африканской комиссии, назначения обеспечительных мер и последовательности принятия решений относительно юрисдикции и приемлемости жалоб.
Подводя итог, автор заключает, что декомпартментализация проявила себя в практике всех трех региональных систем защиты прав человека. Региональные суды ссылаются не только на внешние источники, но и на практику друг друга. Несмотря на отдельные технические и институциональные различия в деятельности этих органов, благодаря декомпартментализации создается общий нормативный эффект, ведущий к появлению гармоничных межрегиональных стандартов, т.е. универсализации прав человека [с. 213].
Н.В. Кравчук
2020.01.039. ТИГЧЕЛААР Дж., ЙОНКЕР М. КАК ПРИНИМАЮТСЯ РЕШЕНИЯ В РЕЛИГИОЗНЫХ СПОРАХ МЕЖДУ РОДИТЕЛЯМИ? АНАЛИЗ ОПРЕДЕЛЯЮЩИХ ФАКТОРОВ В ПРАКТИКЕ ГОЛЛАНДСКИХ СУДОВ И ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА.
TIGCHELAAR J., JONKER M. How is a judicial decision made in parental religious disputes? An analysis of determining factors in Dutch and European Court of Human Rights case law // Utrecht law review. -Utrecht, 2016. - Vol. 12, N 2. - P. 24-40.
Ключевые слова: религия; родители; дети; судебные решения; национальный суд; Европейский Суд по правам человека; факторы.
Мерел Йонкер, доцент семейного права Института частного права Моленграаф Университета Утрехта (Molengraabb Institute for Private Law at Utrecht University), и Джет Тигчелаар, доцент философии права и социологии Института конституционного права, административного права и теории права Университета Утрехта, отмечают, что в последнее время суды Нидерландов столкнулись с разнообразными спорами, касающимися воздействия религиозных воззрений родителей на детей. Практика ЕСПЧ показывает, что суды других европейских стран также сталкиваются с подобными делами. Какие факторы принимаются во внимание судом при разрешении подобных споров, как они оцениваются судами и насколько этот подход соответствует тому, который применяет ЕСПЧ, рассматривается в реферируемой статье.
