CC BY
142. Bychawska-Siniarska D. Protecting the right to freedom of expression under the European convention on human rights: A handbook for legal practitioners / Council of Europe, 2017. - 121 p.
Бычавска-Синиярска Д. Защищая право на свободу выражения мнения по Европейской конвенции о правах человека.
3. Gavrielides T. The death of democracy and the forces of power and control: The case of Europe // Sorial sciences. - Basel, 2016. - Vol. 5, N 3. - P. 42. - DOI: 10.3390/socsci5030042 (Дата обращения: 24.11.2017.)
Гавриэлидес Т. Смерть демократии и силы власти и контроля: На примере Европы.
4. Kagiaros D. Protecting 'national security' whistleblowers in the Council of Europe: Ап evaluation of three approaches on how to balance national security with freedom of expression // The international journal of human rights. - Oxford, 2015. -Vol. 19, N 4. - P. 408-428.
Кагиарос Д. Защищая разоблачителей «национальной безопасности» в Совете Европы: Оценка трех подходов к установлению баланса между национальной безопасностью и свободой выражения мнения.
5. Kouroutakis A. Islamic terrorism: The legal impact on the freedom of religion in the United States and Europe // Boston university international law journal. - Boston, 2016. - Vol. 34, N 1. - P. 113-148.
Курутакис А. Исламский терроризм: Правовое влияние на свободу вероисповедания в Соединенных Штатах и Европе.
6. O'Boyle M. Emergency government and derogation under the ECHR: Lecture given to the law society. - Dublin, 2016. - С. 1-16.
О'Бойл М. Чрезвычайное правительство и оговорки по ЕКПЧ: Лекция в правовом обществе.
7. Vedsted-Hansen J. The European convention on human rights, counter-terrorism and refugee protection // Refugee survey quarterly. - Oxford, 2011. - Vol. 29, N 4. -P. 45-62.
Ведстед-Хансен Й. Европейская конвенция по правам человека, борьба с терроризмом и защита беженцев.
2018.03.055. КОНВЕРГЕНЦИЯ ЗАЩИТЫ ОСНОВНЫХ ПРАВ В ЕВРОПЕ.
The convergence of the fundamental rights protection in Europe / R. Arnold. - Dordrecht: Springer, 2016. - 235 p.
Ключевые слова: защита прав; конвергенция; конституционное правосудие; Европейский Суд по правам человека.
Сборник статей подготовлен в издательстве «Шпрингер» коллективом авторов, являющихся ведущими европейскими учеными в области конституционного, международного и европейского права. Он состоит из ряда статей, посвященных защите основ-
ных прав в ЕС в целом и специфике такой защиты в отдельных странах. Как отмечает редактор сборника, профессор Университета Регенсбурга Райнер Арнольд, защита индивидуума посредством его фундаментальных прав является основным предметом регулирования современного конституционного права. В Европе инструменты такой защиты включают национальные конституции, Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) и Хартию фундаментальных прав ЕС. Эти гарантии являются юридически автономными, но действуют взаимозависимо и даже взаимосвязанно. Наибольшее влияние на защиту прав оказывает Европейский Cуд по правам человека (ЕСПЧ), толкующий в своих постановлениях национальные конституции и Хартию. В силу того что защите прав в ЕС, в частности в практике ЕСПЧ, посвящено достаточно много самостоятельных исследований, в данном реферате обращается внимание на особенности защиты основных прав на уровне отдельных национальных юрисдикций.
В статье «Аспекты конвергенции основных прав в Европе в контексте сравнения Германии, Великобритании и Франции» Райнер Арнольд (Rainer Arnold) и Ева Фельдбаум (Eva Feldbaum) отмечают, что несмотря на некоторую разницу в подходах конституционного правосудия этих стран к имплементации положений ЕКПЧ, они все способствуют конвергенции защиты прав человека в Европе [с. 10]. Авторы выделяют три типа конвергенции: полная конвергенция (прямая применимость норм иной юрисдикции); конвергенция между наднациональным, конвенциональным и национальным уровнями на основе общих принципов права ЕС; конвергенция на основе общих ценностей [с. 2].
Полная конвергенция редка и связана с прямым применением норм, исходящих из другого правопорядка. Примером здесь может служить реализация положений Хартии фундаментальных прав ЕС через имплементацию права ЕС его членами. В соответствии со ст. 51.1. Хартия применяется напрямую, вместо положений национальных конституций. Дополнительная защита прав на основе общих принципов права ЕС осуществляется на основе практики ЕСПЧ, не являющейся еще обязательной для ЕС, но дающей ему нормативную ориентацию и способствующей выработке общей конституционной традиции в разных странах.
Конвергенция на уровне общих ценностей основана на ст. 2 Договора о ЕС, предусматривающей, что члены этого объединения должны иметь общие ценности. При этом, однако, необходимо отметить, что нет прямой связи между пониманием ценностей на национальном и наднациональном уровнях. Конституционные основы едины, однако каждое государство имеет право на индивидуальное толкование ценностей.
Авторы отмечают общие тенденции защиты прав в рассматриваемых странах. Одной из них является то, что защита прав усиливается, суды толкуют содержание гражданских прав широко. Антропоцентрический подход современного европейского конституционализма диктует необходимость содержательной и функциональной эффективности такой защиты. Фундаментальные права представляют собой ценности, требующие защиты даже при условии отсутствия прямого закрепления соответствующего права на национальном уровне, - в такой ситуации на судьях, в частности, конституционных судьях, лежит обязанность соответствующего толкования имеющегося текста. Функциональная эффективность означает, что законодатель не имеет права безосновательно ограничивать права и вынужден соблюдать принцип пропорциональности и уважать существо права [с. 5].
В статье «Конвергенция защиты основных прав между испанским конституционным судом и ЕСПЧ» Педро Хулио Тенорио Санчес (Pedro Julio Tenorio Sánchez) отмечает, что Конституция Испании прямо требует толкования основных прав, закрепленных на национальном уровне, с учетом международной судебной практики, в частности постановлений ЕСПЧ. Таким образом, Конституция открыта процессу европеизации, что в значительной степени отражено и в практике Конституционного суда Испании [с. 21].
С момента своего основания Конституционный суд Испании полностью следовал этому положению Конституции, закрепленному в ст. 10.2, и, в частности, подчеркивал ценность Европейской конвенции и постановлений ЕСПЧ как стандартов толкования положений Конституции. Однако в связи с тем, что согласно Конституции, международные нормы применимы к толкованию прав, закрепленных в ней, но не создают новых прав, не закрепленных в Основном законе, возникает неясность относительно того, какие права можно считать «основополагающими правами и свободами»
[с. 16]. Позиция Конституционного суда по этому вопросу заключается в том, что основополагающими правами являются лишь те, что прямо закреплены в Конституции, так что ссылка на права, закрепленные только в международном договоре, приведет к тому, что обращение в суд не будет успешным. При этом возможность защиты таких прав существует - необходимо связать их с правом, гарантированным Конституцией.
Йоаким Нергелиус (ТоаЫш №г§еИш) в статье «Северные страны и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод» отмечает, что при ратификации Данией, Исландией, Норвегией и Швецией данной Конвенции не было необходимости в «революции прав», так как идея и концепция прав человека были развиты на национальном уровне. Для имплементации Конвенции был выбран метод «пассивной трансформации». Специфика региона характеризуется несколькими факторами: во-первых, защита прав граждан основана не на правах, а на интересах, осуществляется через политический процесс и без приоритета индивидуальных прав над различными конкурирующими интересами; во-вторых, в этих странах (за некоторым исключением, например Норвегии) отсутствует традиция судебного надзора за конституционностью законодательства [с. 86].
Во многих странах подобный механизм является основой защиты прав на национальном уровне. В Дании и Швеции, однако, при том что право признает возможность суда отменить очевидно неконституционный закон, подобная практика не сложилась. Даже в Норвегии, где она появляется в последние годы, подчеркивается исключительность этой меры. Что касается Финляндии, то конституционный акт, действовавший до 2000 г., прямо запрещал судебный пересмотр конституционности законов, принятых парламентом. Новая конституция делает небольшой шаг по направлению к другим Северным странам и предусматривает юрисдикцию суда признать верховенство конституции при необходимости применить закон, находящийся в противоречии с ней.
Многие Северные страны ратифицировали Европейскую конвенцию еще 30-40 лет назад. Однако до 90-х годов суды в них практику ЕСПЧ практически не применяли. Только в 90-х годах произошла «смена парадигмы», приведшая к тому, что в настоящее время признано, что суды имеют полномочия и даже обязаны ис-
ходить из перечня прав человека как основания пересмотра мер или решений, принимаемых на национальном уровне [с. 88]. Несколько отличается ситуация в Финляндии. Несмотря на то что она ратифицировала Конвенцию в 90-х годах, процесс установления практики применения ее судами прошел значительно быстрее. Это связано в первую очередь с тем, что международные договоры здесь инкорпорируются в национальную правовую систему актом парламента, и судам не приходится ссылаться на нечто, находящееся формально вне правовой системы. Другие Северные страны, традиционно следующие более ортодоксальной версии дуализма, были вынуждены принять поправки в конституции, признающие обязанность уважать международно признанные права человека. Начало этому процессу было положено в 80-х годах, когда ЕСПЧ установил ряд нарушений Конвенции этими странами.
Конституции новых демократий также ориентированы на уважение европейского толкования прав человека. Однако в некоторых из них высшие суды неохотно применяют принцип верховенства международного права над национальным. В статье «Права человека в румынских судах: Европейская перспектива?» Бьянки Селеян-Гутан (Bianca Selejan-Gutan) говорится, что несмотря на то что конституция Румынии предусматривает прямое применение международного договора на основе закона о его ратификации с 1991 г., первое десятилетие после ратификации Европейской конвенции национальные суды избегали ссылок не только на нее, но даже и на конституционные положения о правах человека. Выработка так называемой «европейской судебной культуры прав человека» потребовала определенного времени [с. 115].
Несмотря на то что и Конституционный и Верховный суды Румынии ссылаются в своих решениях на «право Страсбурга» (как минимум в двух недавних решениях они подтвердили приоритет практики ЕСПЧ при толковании положений национального законодательства), можно заметить непонимание и поверхностное применение принципов права прав человека. Так, в некоторых решениях Конституционный суд Румынии, формально основывая свою позицию на практике ЕСПЧ, толкует положения Конституции не в соответствии с его подходом [с. 120]. Одним из наиболее известных примеров такого рода стало решение Конституционного суда Румынии 2013 г. № 206 в котором в нарушение как содержатель-
ной, так и формальной компетенции Суд проигнорировал толкование свободы слова, данное ЕСПЧ, и необходимость убрать из действующего законодательства предусмотренное в нем уголовное наказание за оскорбление и клевету.
В связи с этим имеет большое значение принятие Протокола № 16 к Европейской конвенции, предусматривающего возможность высших судов страны обратиться в ЕСПЧ за консультативным заключением относительно толкования или применения прав и свобод, гарантированных Конвенцией. Эта возможность поможет наладить диалог между национальными судами и ЕСПЧ и прояснить европейское понимание прав человека и их защиты для национальных судей [с. 124].
Н.В. Кравчук
2018.03.056. КОСАР Д. СТИМУЛИРУЯ НАЦИОНАЛЬНЫЕ СУДЕБНЫЕ РЕФОРМЫ ИЗ СТРАСБУРГА: КАК ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ФОРМИРУЕТ СТРУКТУРУ НАЦИОНАЛЬНОЙ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ.
KOSAR D. Nudging domestic judicial reforms from Strasbourg: How the European Court of human rights shapes domestic judicial design // Utrecht law review. - Utrecht, 2017. - Vol. 13, N 1. - P. 112-123.
Ключевые слова: Европейский Суд по правам человека; национальная судебная система; суды; военные суды; судебная реформа; развитые демократии; развивающиеся страны; мягкое право.
Давид Косар, глава Института судебных исследований (Judicial studies institute) и доцент конституционного права Университета Мазарык (Брно), изучает вопрос о том, как Европейскому Суду по правам человека (ЕСПЧ) удалось воздействовать на национальные судебные системы, в каких областях это воздействие было особенно значительным и каковы последствия практики ЕСПЧ в этом контексте.
Автор называет три области, влияние ЕСПЧ на которые особенно показательно: роль комиссаров правительства (commissaires du gouvernment), генеральных адвокатов и иных подобных судебных должностей в суде; юрисдикция и состав военных судов; дисциплинарные производства против судей, и поясняет, что комиссары
