CC BY
84. Dickinson A. Oiling the machine: Overriding mandatory provisions and public policy in the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // Uniform law review. - Oxford, 2017. - Vol. 22. - P. 402-421. Дикинсон А. Смазывая механизм: Императивные нормы, имеющие преимущественную силу, и публичный порядок в Гаагских принципах о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам.
Д. В. Красиков
2019.01.050. УОТТ Х.М. ГОСТЕПРИИМСТВО, ТЕРПИМОСТЬ И ОТТОРЖЕНИЕ В ПРАВОВОЙ ФОРМЕ: МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО И ПОЛИТИКА РАЗЛИЧИЙ. WATT H.M. Hospitality, toleranoe, and exolusion in legal form: Private international law and the politics of difference // Current legal problems. - Oxford, 2017. - Vol. 70, N 1. - P. 111-147.
Ключевые слова: международное частное право; правовой плюрализм; политический плюрализм; толерантность; либерализм.
Статья Х.М. Уотт, профессора Института политических исследований (Sciences Co) (Франция), посвящена изучению современных политических и моральных подходов к иностранным явлениям сквозь призму международного частного права. По утверждению автора, концепции «гостеприимства» и правового плюрализма являются наиболее подходящими для государств, в которых сосуществует множество различных сообществ и групп. Учитывая современные трансформационные процессы в политическом пространстве, в настоящее время отсутствуют основания для методологического разграничения внутригосударственных и международных коллизий норм: различные культурные конфликты возникают и развиваются схожим образом независимо от того, разделены ли их участники национальными границами.
Существующие в настоящее время подходы к восприятию иностранных явлений соответствуют трем моральным и философским позициям - нетерпимости, терпимости и «гостеприимству».
В сфере политики нетерпимость может ассоциироваться с инстинктивной реакцией власти, когда вмешательство инородного института или практики вызывает неприятие со стороны гражданского общества или общественного мнения. Если соответствующий политически чувствительный вопрос приобретает форму пра-
вовой (как правило, конституционной) проблемы, соответствующая «иммунная реакция» может быть проявлена судами, и использование признанной в международном частном праве оговорки о публичном порядке служит тому наглядным примером.
В политической философии терпимость обычно понимается как ценность, внутренне присущая либерализму и демократии. Как либеральная ценность, она является негативным идеалом (отличным от уважения или почитания) в том мире, где моральные различия и политический конфликт могут развиваться без обращения к войне. Она защищает свободу мыслить или действовать таким образом, какой приходится не по нраву сообществу. Как ценность, заключенная в демократии, терпимость подразумевает включение в единую социальную и политическую жизнь идеологически и культурно разобщенных граждан и не позволяет исключать из нее кого-либо по таким причинам, которые не являются общественно приемлемыми. Вместе с тем терпимость предполагает неодобрение и скорее терпение, чем уважение или принятие инаковости, в связи с чем данная концепция критикуется как неэгалитарная и покровительственная.
«Гостеприимство» - антоним нетерпимости. Ж. Деррида (J. Derrida) изучал данную концепцию в контексте восприятия правом иностранных или инородных явлений, а также в контексте восприятия права иностранцами. Данное исследование сохраняет свою актуальность, что подтверждается наблюдаемым сегодня миграционным кризисом. «Гостеприимство» заканчивается в тот момент, когда протекционизм и национализм приводят к закрытию границ и непринятию всего иностранного под лозунгом принадлежности территории государству. Возвращение «собственнической» (property-like) концепции суверенитета подвергается критике как игнорирующее изменения, порожденные взаимосвязанностью современного мира: суверенитет может и должен отражать солидарность и взаимозависимость, а не изоляцию и непринятие. Концепция «гостеприимства» имеет метафорическое значение: она представляет собой основу для политики открытости не только в отношении беженцев самого разного рода, но и в отношении иностранных законов, норм, практик, убеждений, образов жизни, мировоззрений. Международное частное право вмещает в себе данный диалогичный подход в отношении различий и предоставляет
комплекс правовых инструментов для обеспечения этого диалога, который, в свою очередь, может быть полезным и для политической теории.
Хотя, согласно традиционным представлениям о методологии международного частного права, в нем существуют лишь два подхода к восприятию иностранного права - многосторонний и односторонний, в действительности же существуют три соответствующих метода: первый ориентирован на принцип lex fori (закон места рассмотрения дела). Этот подход признается (lex forism) наиболее закрытым, он практически не оставляет возможности для восприятия инородных источников права; второй (многосторонний) в качестве критерия восприятия иностранного права предполагает наличие определенной степени сходства между ним и законодательством воспринимающего государства; третий состоит в признании иностранного права (recognitive statutism) (один из видов одностороннего подхода), он не предъявляет требования наличия соответствующего сходства. Эти три подхода корреспондируют политическим концепциям нетерпимости, терпимости и «гостеприимства».
Подход, ориентированный на принцип lex fori, предполагает системное предпочтение национального права иностранному. Данный подход касается не только иностранного права, но и иностранных судебной юрисдикции и судебных решений. Он либо демонстрирует безразличие к иностранным элементам внутри социальной или экономической жизни сообщества (которые не рассматриваются как требующие какого-либо особого отношения и не нарушают привычное регулятивное воздействие внутреннего права на отношения в обществе), либо порождает более активную защитную реакцию, которая выражает недоверие к иностранному праву или иностранным судам.
Многосторонний (или двусторонний) подход (приписывается Ф.К. Савиньи (F.P. Savigny)) может рассматриваться как методологическое выражение идеи терпимости в международном частном праве; он предполагает восприятие иностранных явлений при определенных условиях и исходит из того, что в отношениях между принимающим и принимаемым лишь первый обладает исключительной властью определять такие условия.
Согласно подходу, состоящему в признании иностранного права без специальных на этот счет условий (récognitive statutism), государство не занимается выдвижением требований, а воспринимает иностранное право на условиях самого этого права, которое и решает вопрос о том, подлежит ли оно применению. При этом данный подход, во-первых, не предполагает безграничное «гостеприимство» (примером служит наличие оговорки о публичном порядке), а во-вторых, вполне позволяет разрешать возникающие коллизии (например, между правом признающего государства и признаваемым иностранным правом, а также между различными правилами, предусмотренными правом различных государств) посредством разумного диалога.
Эти методы международного частного права не только коррелируют с этическими позициями в отношении различий, но и могут рассматриваться как воплощение трех политических теорий, конкурирующих в современном глобальном контексте по поводу иностранных явлений (в частности, в сфере миграции): суверенный «национализм-суверенитизм» (nationalism-sovereigntism); либерализм (политический плюрализм); правовой плюрализм.
Традиционный либеральный подход, воспринятый, в частности, в западноевропейских государствах, состоит в условной терпимости по отношению к инаковости. Каким образом идея «гостеприимства» может помочь усовершенствовать данный подход? Ответить на этот вопрос помогает обращение к международной частноправовой концепции признания иностранного права без специальных условий (reсognitive statutism), которая привносит в дискуссию о соотношении политического и правового плюрализма пять важных идей. Первая идея состоит в признании: в обществе культурного разнообразия оно необходимо, чтобы избежать взаимного непринятия и насилия. Во-вторых, в настоящее время уже недостаточным является подход, состоящий лишь в создании исключений из правил (что характерно для либерализма). В-третьих, правовой плюрализм способен разрешать возникающие конфликты посредством аккомодации (аккомодативный плюрализм): использование его методов не обязательно ведет к исключительному применению одного из коллидирующих правил, а может порождать их согласование и взаимные уступки. Плюрализм может рассматриваться как относящийся к парадигме балансирования, при-
знающей возможность появления новой нормы в результате согласования существующих норм. В-четвертых, «гостеприимство» в отношении иностранного сообщества и признание его законов не являются допущениями вседозволенности. В-пятых, обращение к международному частному праву наглядно демонстрирует разницу между правовым и политическим плюрализмом. Либерализм (как и методология многостороннего подхода) предполагает сохранение принимающим государством соответствующих властных полномочий за собой: оно контролирует соблюдение условий принятия инородных явлений и с терпимостью относится к ним. В условиях же правового плюрализма право принятия решений передается принимаемому, которое само решает, на каких условиях оно будет принято.
Правовой плюрализм и подход, состоящий в признании иностранного права без специальных условий (reсognitive 81а1;ий8т), являются формальными воплощениями «гостеприимства», так же как многосторонний подход в коллизионном праве коррелирует с либеральной терпимостью. До тех пор, пока иностранные или инородные явления имели лишь ограниченное присутствие внутри практически однородного общества, либерализм был достаточным для обеспечения мирного сосуществования различных форм общественной жизни. Терпимость в форме создания режимов исключений была пригодной с точки зрения коллективной политики в отношении отличающихся явлений. Вместе с тем в настоящее время подход, основанный на исключении, не только не является соответствующим условиям жизни в обществе культурного разнообразия, но и порождает напряжение, последствия которого наглядно видны в западных сообществах. Выходом из сложившейся ситуации служит еще большая, а не меньшая открытость.
Рассмотренный подход пригоден для использования в любой сфере, в какой право сталкивается с различиями. Проявления «защитной реакции» в отношении иностранных явлений можно встретить, например, в конституционно-правовом дискурсе (теория оригинализма), а также в международном публичном праве, условия восприятия которого внутригосударственными правовыми системами определяются самими государствами. Вместе с тем этим правовым сферам не чужд и плюралистический подход: конституционалисты признают смешанное происхождение конститу-
ций, международное публичное право изменяет курс своего развития в направлении гетерархии, так же как и теория права начинает постепенно воспринимать теорию сетей и полиархичных систем (networks and polyarphk systems theory). Обращение к международному частному праву позволяет понять, что хотя политический нативизм (nativism), оригинализм, протекционизм и другие формы нетерпимости значительно распространены, в них нет ничего естественного или неизбежного: «гостеприимство» и плюрализм всегда присутствовали в праве как альтернативные подходы к иностранным и иным инородным явлениям.
Д. В. Красиков
