CC BY
37МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
2019.01.049. Д.В. КРАСИКОВ. КОНЦЕПЦИЯ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ. (Обзор).
Ключевые слова: публичный порядок; признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений; исполнение арбитражных решений; общественные интересы; общественная мораль; общественная безопасность.
Несмотря на то что концепция публичного порядка признается практически всеми правовыми системами, а также на международном уровне, она остается одним из наиболее неопределенных правовых явлений [1, c. 688; 2, c. 131]. Иллюстрацией широты понятия «публичный порядок» и различий в подходах к его определению и толкованию являются выработанные в науке и практике представления о разнообразии видов публичного порядка. Так, например, выделяют публичный порядок внутригосударственный и международный [2, c. 133], основанный на общем или статутном праве [там же], подразумевающий более или менее активную роль судов в его обеспечении [1, c. 705], процедурный и материальный [3, c. 188].
В международном частном праве концепция публичного порядка служит критерием, который суды используют при решении вопросов о применении иностранного права, а также о признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей.
К. Чнг, преподаватель права Сингапурского университета менеджмента ^^ароге Management University), анализирует теоретическую основу обращения судов стран системы общего права к сущностным факторам публичного порядка, а также выявляет принципы применения рассматриваемой доктрины на практике [2]. В ходе исследования автор выделяет три группы факторов,
составляющих содержание концепции публичного порядка: основополагающие нормы морали; нормы сообщества, выраженные в законодательстве и в общем праве; нормы сообщества «независимые», т.е. не имеющие правовой формы закрепления [2, с. 134]. Обращение к этим факторам в судебной практике в различных контекстах обусловлено необходимостью установления баланса между двумя конкурирующими принципами - принципом международной вежливости (служащим теоретическим обоснованием признания иностранных законов и судебных решений) и принципом обеспечения защиты основополагающих прав человека и норм сообщества (2, с. 151].
Для теоретического обоснования доктрины публичного порядка К. Чнг предлагает два нормативных принципа, рассчитанных на всеобщее применение.
Первый принцип исходит из того, что в рассматриваемой доктрине заключена универсальная норма о справедливости: закон или судебное решение, нарушающие основополагающие и общепризнанные нормы морали, не должны признаваться в каком-либо государстве либо в сообществе государств [2, с. 151]. Второй принцип состоит в признании суверенитета государств, несмотря на то что в настоящее время они существуют в рамках общего международного правопорядка; соответственно, в признании иностранного закона или судебного решения может быть отказано, если иное создавало бы угрозу для существенных интересов сообщества или институтов соответствующего государства [2, с. 152].
Нормативной основой данных принципов служит принцип субсидиарности: с одной стороны, он объясняет наличие у государств свободы усмотрения для защиты интересов своих сообществ и институтов, а с другой - позволяет основополагающим принципам международного права в случае необходимости преодолевать политику национальных властей [2, с. 154-155].
Докторант Йельской школы права (Yale Law School) (США) Ф. Гходуси отстаивает тезис о том, что публичный порядок не является «монолитной» концепцией, а включает в себя три самостоятельные, хотя и тесно связанные составляющие - общественный интерес, общественную мораль и общественную безопасность [1, с. 689]. Автор характеризует методологию обращения к концепции публичного порядка в контексте каждой из выявленных состав-
ляющих и соответствующую роль судов и сторон судебных разбирательств.
Общественный интерес является отражением воли народа. Основным методом при обращении в судебной практике к данному аспекту публичного порядка должен быть подход, основанный на балансировании, состоящем в экономическом сопоставлении: с одной стороны, издержек использования государственной власти и общественных издержек, связанных с последствиями приведения в исполнение частного правовой договоренности, либо иностранного судебного или арбитражного решения, а с другой - интересов сторон соответствующего разбирательства и общественной выгоды от претворения в жизнь конкретной договоренности или решения [1, с. 724-726]. Роль судей в такого рода делах должна быть ограниченной, а стороны должны нести бремя доказывания необходимости обеспечения одного из противоположных интересов [1, с. 726].
Общественная мораль - фактор, лежащий в основе доктрины публичного порядка в системе общего права. Она представляет собой один из немногих инструментов, которые могут быть использованы для защиты общественных ценностей [1, с. 726, 729]. В связи с этим роль судьи в обращении к данному аспекту характеризуется как наиболее активная: она не должна быть ограниченной и формальной; судьи, а не стороны разбирательства должны осуществлять функцию защиты общественной морали, не отождествляя ее при этом с государственными интересами. Надлежащей методологией обращения к публичному порядку в данном аспекте является критический или естественно-правовой подход [1, с. 728729].
Общественная безопасность призвана защищать государственные интересы, и обращение к ней в ее качестве составляющей публичного порядка предполагает использование метода позитивизма (применение метода балансирования исключено), требует активного участия судьи и не подразумевает возложения соответствующего бремени на стороны спора [1, с. 729-733].
Концепция публичного порядка получила признание в международно-правовых актах, посвященных международному арбитражу: она воспринята положениями Конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных
решений (далее - Конвенция 1958 г.) и Типового закона ЮНСИТ-РАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже (далее - Типовой закон). Дж. Битсон, судья Апелляционного суда Англии и Уэльса (Pourt of Appeal of England and Wales) в отставке, член Британской академии (British Aсademy), анализирует различные подходы внутригосударственных судов к вопросам международного частноправового характера, возникающим в связи с международными арбитражными разбирательствами [3]. Автор выделяет три аспекта использования понятия «публичный порядок» в контексте обращения к международному частному праву в международном арбитраже: во-первых, в положениях Конвенции 1958 г. и Типового закона, посвященных основаниям для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений, а также для их отмены, публичный порядок упоминается напрямую; во-вторых, публичный порядок непосредственно или опосредованно является основой для ряда иных факторов, принимаемых во внимание при решении вопросов относительно отмены арбитражных решений или отказа в их признании или приведения в исполнение; в-третьих, концепция публичного порядка влияет на определение пределов автономии воли сторон относительно арбитражного разбирательства [3, с. 176-178].
Дж. Битсон обращается к проблеме соотношения различных публичных порядков отдельных государств, а также международного публичного порядка в контексте практического применения выявленных аспектов рассматриваемой концепции [3, с. 183-190]. В связи с международными арбитражными разбирательствами нередко возникают коллизии публичных порядков. Среди проблем такого рода - необходимость установления надлежащего баланса между правилами, применимыми в государстве, в котором было вынесено арбитражное решение, и в том государстве, в котором заявляется ходатайство о приведении данного решения в исполнение.
В зависимости от условий арбитражного соглашения арбитражное решение может быть «связано» с той или иной национальной юрисдикцией или с транснациональными принципами. В первом случае право соответствующего государства может само (как, например, французское законодательство) предусматривать применение транснациональных принципов к международному коммерческому арбитражу, включая принципы, относящиеся к пуб-
личному порядку. Вместе с тем, даже если подобный подход внутренним правом того или иного государства не признается (как, например, в Англии), сугубо внутренние концепции судебного или арбитражного разбирательства могут всё же не применяться в таком государстве к арбитражу международному. Тем не менее встречающиеся в науке предложения об использовании некоей системы норм, составляющих «подлинный международный публичный порядок», в качестве одного из средств преодоления возникающих коллизий не лишен недостатков: во-первых, подобная система не отличается определенностью, а во-вторых, подходы, заложенные как в Конвенции 1958 г., так и в Типовом законе, свидетельствуют о намеренном сохранении потенциала различий публичных порядков.
Государства, лояльные по отношению к международному арбитражу, не склонны исходить из приоритета собственного публичного порядка по отношению к публичным порядкам других юрисдикций: они разграничивают основополагающий публичный порядок (базовые представления о морали и правосудии) и иные императивные правила, действующие во внутригосударственной правовой системе. Вместе с тем это не разрешает проблемы установления баланса между публичными порядками юрисдикций, суды которых осуществляют контроль и содействие в отношении арбитража. Чрезмерное внимание к одному из публичных порядков (собственному или иному) или поиск «наименьшего общего знаменателя» не являются оправданными подходами. Напряжение, которое возникает между принципами скорейшего достижения определенности, окончательности и добросовестности, с одной стороны, и принципами выбора средств защиты (состоящей в обжаловании арбитражного решения или в противодействии приведению его в исполнение) - с другой, может быть ослаблено посредством взаимодополняющего их применения [3, с. 194].
А. Дикинсон, профессор права Оксфордского университета (University of Oxford) (Великобритания), комментирует положения утвержденных в 2015 г. Гаагских принципов о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам, которые закрепляют возможность для судов применять или учитывать императивные нормы и публичный порядок своего государства либо иных юрисдикций (ст. 11). Данная возможность, с одной стороны,
ограничивает автономию воли сторон относительно выбора права, применимого к контрактам с их участием, а с другой - служит своего рода гармонизированной гарантией, обеспечивающей признание такой автономии и устранение риска произвольного вмешательства в нее.
Сравнивая соответствующие положения с нормами Гаагской конвенции 2005 г. о соглашениях о выборе суда, автор приходит к выводу о том, что оба этих акта устанавливают «высокую планку» для отступления от выбора, сделанного сторонами: простого несоответствия внутригосударственному праву или «технического» нарушения императивного правила в результате имплементации воли сторон недостаточно для ее преодоления. Суды, сталкиваясь на практике с применением данных актов по отдельности или во взаимосвязи, должны использовать сбалансированный подход: с одной стороны, он не должен быть слишком абстрактным (следует принимать во внимание конкретные последствия применения сделанного сторонами выбора в конкретных обстоятельствах), а с другой стороны, он не может представлять собой «глубокое погружение» в существо рассматриваемого спора, учитывая, что соответствующие правовые инструменты на это не рассчитаны.
Список литературы
1. Ghodoosi F. The oonoept of publk polioy in law: Revisiting the role of the риЬНс polky do^ne in the enforcement of private legal arrangements // Nebraska law review. - Lin^ta, 2016. - Vol. 94, Issue 3. - P. 685-736.
Гходуси Ф. Концепция публичного порядка в праве: K вопросу о роли доктрины публичной политики в осуществлении частных правовых договоренностей.
2. Phng K. A theoretiсal perspertive of the publk polky dodrine in the of laws // Journal of private international law. - L., 2018. - Vol. 14, N 1. - P. 130159.
Чнг К. Теоретический взгляд на доктрину публичного порядка в коллизионном праве.
3. Beatson J. International arbitration, publk polky considerations and топШ^ of law: The perspertives of reviewing and enforcing TOuris // Arbitration international. -Oxford, 2017. - Vol. 33, Issue 2. - P. 175-196.
Битсон Дж. Международный арбитраж, факторы публичного порядка и коллизионное право: Взгляд с позиции судов, осуществляющих контроль и содействие приведению в исполнение.
4. Dickinson A. Oiling the machine: Overriding mandatory provisions and public policy in the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts // Uniform law review. - Oxford, 2017. - Vol. 22. - P. 402-421. Дикинсон А. Смазывая механизм: Императивные нормы, имеющие преимущественную силу, и публичный порядок в Гаагских принципах о выборе права, применимого к международным коммерческим контрактам.
Д. В. Красиков
2019.01.050. УОТТ Х.М. ГОСТЕПРИИМСТВО, ТЕРПИМОСТЬ И ОТТОРЖЕНИЕ В ПРАВОВОЙ ФОРМЕ: МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО И ПОЛИТИКА РАЗЛИЧИЙ. WATT H.M. Hospitality, toleranсe, and exdusion in legal form: Private international law and the politics of difference // Current legal problems. - Oxford, 2017. - Vol. 70, N 1. - P. 111-147.
Ключевые слова: международное частное право; правовой плюрализм; политический плюрализм; толерантность; либерализм.
Статья Х.М. Уотт, профессора Института политических исследований (Sciences Co) (Франция), посвящена изучению современных политических и моральных подходов к иностранным явлениям сквозь призму международного частного права. По утверждению автора, концепции «гостеприимства» и правового плюрализма являются наиболее подходящими для государств, в которых сосуществует множество различных сообществ и групп. Учитывая современные трансформационные процессы в политическом пространстве, в настоящее время отсутствуют основания для методологического разграничения внутригосударственных и международных коллизий норм: различные культурные конфликты возникают и развиваются схожим образом независимо от того, разделены ли их участники национальными границами.
Существующие в настоящее время подходы к восприятию иностранных явлений соответствуют трем моральным и философским позициям - нетерпимости, терпимости и «гостеприимству».
В сфере политики нетерпимость может ассоциироваться с инстинктивной реакцией власти, когда вмешательство инородного института или практики вызывает неприятие со стороны гражданского общества или общественного мнения. Если соответствующий политически чувствительный вопрос приобретает форму пра-
