CC BY
19КНИЖНОЕ ОБОЗРЕНИЕ
2018.01.041. ШАРФ МП. РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: БУДУЩЕЕ ОБЫЧАЯ: МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО В МЕНЯЮЩЕМСЯ МИРЕ.
SCHARF M.P. [RESENSIO] // The American journal of international law. - Cambridge, 2017. - Vol. 111, N 1. - P. 206-210. - Rec. ad op.: Custom's future: International law in a changing world / Ed. by Curtis A. Bradley. - Cambridge; N.Y.: Cambridge univ. press, 2016. -379 p.
Ключевые слова: международное обычное право; международный обычай; международный договор; opinio juris.
Автор рецензии Майкл П. Шарф - декан школы права Университета Кейс вестерн резерв (Case Western Reserve University School of Law) - отмечает, что книга под редакцией С.А. Брэдли затрагивает наиболее актуальные проблемы международного обычного права: что составляет практику государства; сколько должна длиться эта практика, чтобы стать обычаем; что свидетельствует о наличии правовой обязанности; до какой степени договоры и документы мягкого права служат свидетельствами обычного права; какую роль негосударственные акторы играют в создании или подтверждении правил обычного права; каково будущее международного обычного права?
Дебаты относительно формирования и содержания международного обычного права привели к тому, что в 2011 г. этим вопросом занялась Комиссия международного права ООН (КМП ООН). Книга Брэдли включает в себя главу, написанную в соавторстве с Майклом Вудом (Michael Wood), специальным докладчиком КМП ООН по вопросу международного обычного права. Одновременно с выходом книги Вуд и его коллеги из КМП обнародовали предварительные заключения работы комиссии. Они пояснили, что вер-
нутся к этому вопросу в 2018 г., с тем чтобы учесть в окончательном тексте заключения и комментарии государств и экспертов.
Текущая работа КМП подтвердила, что «модное утверждение о том, что международное обычное право на спаде, в кризисе или даже «умерло», было не чем иным, как академическим (или политическим) конструктом. Книга включает в себя и статьи, авторы которых критично относятся к международному обычному праву. Так, Моника Хакими (Monica Hakimi) считает, что процесс его формирования лучше всего описывать как «хаотичный, неструктурированный и политически зависимый» [с. 149 книги], а Джоель Трахтман (Joel Trachtman) высказывает сомнения в способности международного обычного права разрешить мировые проблемы и призывает государства и международные организации «фокусироваться на кодифицированном праве» [с. 204 книги]. Однако большая часть глав отражает попытки помочь международному сообществу лучше понять и использовать международное обычное право.
Шарф считает, что несмотря на значительную кодификацию права на протяжении последних 70 лет обычай остается важным по нескольким причинам:
- он играет значительную роль в некодифицированных областях права. Так, вопреки мнению Международного суда в делах Nicaragua vs United States и Democratic Republic of Congo vs Belgium, в 2015 г. Совет Безопасности ООН единогласно подтвердил, что США и его союзники имели основанное на международном обычном праве право защищаться и атаковать цели ИГИЛ в Сирии, так как правительство Сирии было неспособно или не желало уничтожить угрозу Ираку и международному сообществу, исходящую от негосударственного актора [с. 208];
- в некотором роде международное обычное право обладает большей юридической силой, нежели договор, так как может влиять на поведение государств. В отличие от договоров, обязательных лишь для стран, являющихся в них сторонами, оно обязательно для всех государств. Притом что некоторые правила дублируются в обычае и договоре, правила обычая распространяются и на действия государства, предшествовавшие заключению договора. И наконец, в отличие от договоров, допускающих прекращение участия государства в нем путем простого уведомления об этом, междуна-
родное обычное право не признает одностороннего права ухода от обязательств;
- хотя принято считать, что договор содержит более детальные предписания, нежели обычай, практика показывает, что формулировки договоров могут отражать международную неопределенность по рассматриваемому вопросу, а также конкурирующие интересы сторон, в то время как обычай выводится из решений по конкретным вопросам в конкретных делах;
- и наконец, хотя считается, что обычным нормам требуется длительное время (десятилетия и даже века) для того, чтобы стать правом, в отдельных случаях этот процесс идет быстрее, нежели согласование многостороннего договора.
Традиционно определение обычая включает в себя два элемента: 1) широко распространенную практику государств, которой следуют из 2) осознания правового обязательства (opinio juris). Брэдли и другие авторы книги пишут о «хронологическом парадоксе», порождаемом таким подходом (с. 2 книги). Как может появиться новое правило международного обычного права, если появление обычая требует осознания правового обязательства с самого начала? Иными словами - первое государство, применяющее новое правило, не может ссылаться на то, что действует в соответствии с законом. Ряд авторов книги не согласен с традиционной точкой зрения, согласно которой государством в такой ситуации движет ошибочное мнение, что применяемое правило соответствует существующему на тот момент праву. Шарф разделяет их скептицизм, полагая, что государство, считая желательным введение нового правила, намеренно облекает инновацию в язык существующего права [с. 208].
В попытке избавиться от хронологического парадокса авторы книги предлагают новые подходы к определению обычая. Так Брэдли в главе «Разрешение судами дел в рамках международного обычного права как дел обычного права» говорит о том, что «судьи смотрят на прошлую практику, но обязательно принимают решение о том, как описать ее, какие основы применить при ее оценке и распространять ли ее на новые ситуации» [с. 5, 34 книги]. Брайан Лепард (Brian Lepard) в главе «Международное обычное право как динамический процесс» утверждает, что международное обычное право не должно восприниматься как статическая форма права,
укорененная в международной практике, оно должно быть «динамичным методом правотворчества» [с. 5, 63-64 книги]. Джон Тасиу-лас (John Tasioulas) в главе «Обычай, jus cogens, и права человека» заключает, что «opinio juris подразумевает, что рассматриваемая норма уже часть международного обычного права, и следование ей морально оправдано... или она должна быть установлена в качестве нормы права через процесс применения ее государством и opinio juris или через совокупность этих двух подходов» [с. 97 книги].
Некоторые главы книги содержат важные эмпирические данные, касающиеся того, как суды и трибуналы узнают и применяют международное обычное право в различных контекстах, и анализ этих данных. Так, Стефен Чои (Stephen Choi) и Миту Гулати (Mitu Gulati) в главе «Международное обычное право: как это делают суды?» устанавливают, что три вида не обладающих юридической силой доказательств (резолюции ООН, доклады комитетов и конференций ООН и внутренние законы) играют значительную роль при определении международного обычного права. В главе «Странная живучесть обычая в международной защите договоров, собственности и коммерции» Чин Ленг Лим (Chin Leng Lim) аргументирует важность международного обычного права в международном экономическом праве, в частности, при толковании положений инвестиционных договоров. Лариса ван ден Херик (Larissa van den Herik) в главе «Снижение важности международного обычного права как источника международного уголовного права» исследует влияние международного обычного права на процесс рассмотрения дел международными уголовными трибуналами.
В заключительной главе «Светлое будущее обычая: длящаяся актуальность международного обычного права», написанной Майклом Вудом, приводится интересный факт: изначально книгу планировалось назвать «Обычай в кризисе: международное право в меняющемся мире». Однако содержание книги оказалось оптимистичным, и название пришлось изменить на более нейтральное.
Н.В. Кравчук
