CC BY
20принимать во внимание нормы и положения, которыми руководствуются международные суды.
Вывод О'Коннелл заключается в следующем: «Поскольку существуют санкции, которые обеспечивают повсеместное соблюдение закона, международное право является по-настоящему международной правовой системой» (с. 369). Международное сообщество принимает международное право, о чем, в частности, свидетельствует его готовность налагать санкции в случае его нарушения. В то же время эта система нуждается в совершенствовании.
С.Б. Полунин
2012.01.043. БЕЙКЕР Р.Б. ОБЫЧНОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО В XXI в.: СТАРЫЕ ПРОБЛЕМЫ И НОВАЯ ПОЛЕМИКА. BAKER R.B. Customary international law in the 21st century: Old challenges and new debates // European j. of intern. law. - Oxford, 2010. - Vol. 21, N 1. - P. 173-204.
Автор статьи Руди Б. Бейкер - приглашенный профессор Университета Восточного Сараево, где он преподает международное и сравнительное право.
Статья содержит анализ новой нетрадиционной доктрины международного права, которая является вызовом двум укоренившимся источникам норм международного обычного права: государственной практики и opinio juris. Международные уголовные трибуналы, вошедшие в современную систему международно-правовых отношений, обозначили новые проблемы. Будучи институционально структурированной автономной системой правового регулирования, международные юридические трибуналы, такие как Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ), Международный трибунал по Руанде (МТР), а теперь и Международный уголовный суд, способствовали формированию новой парадигмы в рамках международного права. Судебная практика этих трибуналов по широкому диапазону правовых вопросов постепенно начинает трансформироваться в нормы обычного международного права.
Принимая во внимание вышесказанное, спорам относительно того, являются ли последовательная государственная практика и opinio juris единственными составляющими обычного междуна-
родного права, положен конец, поскольку очевидно, что, хорошо это или плохо, более они таковыми не являются. Новый вопрос и новые споры заключаются в том, как скажется такое изменение источников формирования обычного международного права не только на международной системе в целом, но и на национальных правовых системах. В этой связи ключевым является подход с позиций внутригосударственного права, поскольку за прошедшие несколько лет судебная практика упомянутых международных трибуналов не только обеспечила себе место и роль в процессе формирования норм обычного международного права, но также стала интегрироваться в национальные законодательства (главным образом уголовное) отдельных стран.
Автор статьи анализирует ту роль, которая уделяется международным договорам и международным обычаям как основным составляющим международного права; подводит итог старым дебатам относительно традиционных источников обычного международного права (государственная практика и opinio juris) и описывает новую нетрадиционную доктрину ученых, впервые появившуюся в 70-е годы прошлого века. Он рассматривает, как судебная практика МТБЮ и МТР по определенным ключевым вопросам международного права стала восприниматься в качестве норм обычного международного права (и как определенные составляющие этой судебной практики входят в противоречие с давно устоявшимися международно-правовыми нормами). Подробно излагает, как упомянутый процесс привел к сомнительным результатам в Бельгии и Косово, поскольку заимствованная судебная практика по международным вопросам вошла в противоречие с давно устоявшимися нормами национальных уголовных законодательств этих двух стран.
За несколько прошедших десятилетий в научных кругах сформировалось мнение, согласно которому появились дополнительные источники обычного международного права. Представители этих научных кругов утверждают, что международные соглашения, особенно те из них, положения которых включают обязательства согласно законодательству в области прав человека, фактически формируют международно-правовые нормы, потому что такие соглашения не столько кодифицируют существующие нормы, сколько формируют новые. Руководствуясь время от времени практикой
Международного суда, эти ученые разработали стандарты, целью которых является изменение роли устоявшихся источников международного права (государственная практика и opinio juris) в процессе преобразования договорного международного права (обязательного только для государств, подписавших договор) в обычное международное право (обязательное для всех). Сторонники этой нетрадиционной доктрины говорят, что подписание соглашения или договора большим числом стран уже само по себе является доказательством создания новых международно-правовых норм.
Приведенные доводы имеют в своей основе идею о том, что ратифицированные большим количеством участников многосторонние соглашения, запрещающие геноцид, пытки и рабство, фактически подтверждают, что нормы обычного международного права являются обязательными к соблюдению всеми государствами, а не только теми, которые подписали упомянутые соглашения. Таким образом, международные соглашения фактически формируют международно-правовые нормы.
Другие исследователи занимают иную позицию, сосредоточиваясь на новом толковании роли государственной практики и opinio juris в формировании обычного права. Пересматривая роль государственной практики в возникновении норм обычного права, эти ученые постулируют, что формирование свода норм обычного международного права за счет государственной практики и opinio juris является динамичным и быстро развивающимся процессом. При этом только opinio juris, без участия последовательной государственной практики, является основополагающим источником обычного международного права. Государственная практика, если ей и уделяется какая-то роль, служит вторичным фактором в формировании норм обычного международного права. В этом контексте государственная практика представляется скорее как всеобщее коллективное признание мировым содружеством стран, нежели как волеизъявление отдельных государств.
Нетрадиционная доктрина и попытки переосмысления роли государственной практики и opinio juris в формировании обычного международного права вызвали обратную реакцию со стороны правоведов. Суть возражений заключается в том, что переосмысление обычного международного права, за что так ратуют сторонники нетрадиционного подхода, предусматривает органичное преоб-
разование договорного международного права в обычное международное право и минимизирует роль государственной практики как ключевого компонента формирования международного права, что ставит под угрозу само понятие обычного международного права.
Международные соглашения или резолюции международных организаций, таких как ООН, должны рассматриваться как возможные отправные точки развития исторически сложившихся источников права и правил поведения. Многие резолюции Генеральной Ассамблеи ООН отражают чаяния и устремления государств, участвующих в голосовании, и не предусмотрены для безоговорочного включения в законодательные системы государств-участников. Учитывая этот факт, отражение обычной нормы права в практике государств и убеждение международного сообщества в том, что подобная практика имеет силу закона, в совокупности являются критериями формирования и развития обычаев и правил поведения, чему уделяется все большее значение. Автор пишет, что только в этом случае нормотворческая деятельность, отражающая устремления и чаяния, может быть отделена от истинного законотворчества. В отсутствие государственной практики все, что подпадает под определение термина «норма обычного права», утрачивает свою легитимность.
Обычное международное право получает развитие и толкование через юридическую практику международных судов. Судебная практика сосредоточена на следующих трех вопросах: 1) какие критерии международного права используются для определения международного характера вооруженного конфликта (в отличие от внутренних конфликтов); 2) насколько действенным остается правовой режим неприкосновенности глав государств и членов правительства, закрепленный международным правом; 3) каким образом устанавливается преступный умысел в рамках доктрины ответственности за военные преступления (особая категория преступлений в международном праве, дополнительных к инкриминированному).
Проблема, которая возникает в связи с упомянутой судебной практикой, состоит в том, что ни МТБЮ, ни МТР не решают проблем, связанных с нормотворчеством, а просто должны использовать в работе устоявшиеся нормы обычного международного права. Вместе с тем практика этих институтов права неизбежно приводит к тому, что судебные прецеденты время от времени вно-
сят существенные изменения в те же законодательные нормы, которыми трибуналы руководствуются в ходе судебного разбирательства.
Таким образом, судебная практика МТБЮ и МТР, призванных конкретизировать и применять порой нечеткие и неоднозначные международно-правовые нормы, входит в противоречие с устоявшимися нормами международного права. Сложившаяся ситуация не была бы столь сложной, если бы сфера применения норм судебной практики МТБЮ и МТР ограничивалась только отдельными внутригосударственными конфликтами, правовой режим которых обеспечивает Совет Безопасности. Однако ситуация усугубляется, поскольку время от времени судебные прецеденты МТБЮ и МТР рассматриваются как формирующие новые нормы обычного международного права.
Специалисты в области международного права и авторитетные авторы комментариев должны осознавать, что разрушение основных столпов международного права, каковыми являются государственная практика и opinio juris, ведет с большой вероятностью к появлению противоречивых и проблематичных международно-правовых норм, - пишет в заключение автор.
С. Б. Полунин
2012.01.044. ШМАЛЕНБАХ К. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ НЕДЕЕСПОСОБНЫХ ГОСУДАРСТВ И ИХ ДОЛГОСРОЧНОЕ ВОССТАНОВЛЕНИЕ.
SCHMALENBACH K. Preventing and rebuilding failed states // A wiser century?: Judicial dispute settlement, disarmament and the laws of war 100 years after the second hague peace conference / Ed. by Giegerich Th. - B., 2009. - S. 243-290.
Автор статьи - Кирстен Шмаленбах - профессор кафедры международного права и законодательства Евросоюза в Университете Граца в Австрии. Статья опубликована в книге «Умудренный век? Судебное рассмотрение споров, разоружение и законы и обычаи войны спустя 100 лет после второй Гаагской мирной конференции» под редакцией Томаса Гейгриха. Книга, состоящая из 27 статей, содержит анализ наиболее актуальных вопросов нераспространения оружия и разоружения, международного гуманитарного права и судебного рассмотрения споров.
