CC BY
33МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
2019.01.039. ЧИМНИ Б. ОБЫЧНОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО: ПРИЗМА СТРАН ТРЕТЬЕГО МИРА.
CHIMNI B. Customary international law: А third world perspective // The American journal of international law. - Cambridge, 2018. -Vol. 112, N 1. - P. 1-46.
Ключевые слова: международное право: страны третьего мира; обычное международное право; международный правовой порядок.
Статья написана профессором международного права Школы международных исследований Университета Джавахарлала Неру (School of International Studies, Jawaharlal Nehru University) (Индия). В ней предлагается альтернативный подход к эволюции, формированию и действию обычного международного права с позиции стран третьего мира.
Концепция обычного международного права, сформировавшаяся в XVIII в. в Европе, явилась выражением европейской культуры, а также социального и политического порядка западноевропейских государств периода индустриальной революции и позднее (во второй половине века) - европейского империализма. В основу концепции был положен позитивистский метод, доминировавший тогда в изучении международного права. Нормы обычного международного права основывались на практике западноевропейских государств. Существует глубокая непосредственная и неразрывная связь между становлением и консолидацией капитализма в Европе, его последующей экспансией и формированием (содержанием) современного обычного международного права.
Историческая роль обычного международного права заключалась в обеспечении функционирования глобальной капиталистической системы, удовлетворении краткосрочных и системных
интересов капиталистических стран. Оно имело ключевое значение при реализации колониальных проектов государств-метрополий. В настоящее время это наиболее отчетливо проявляется в сфере международного инвестиционного права.
Одна из наиболее общих и важных норм обычного международного права - pucta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) - является ярчайшим примером нормы, обеспечивающей стабильность и легитимность интересов государств, импортирующих капитал, устойчивость построенного ими социального порядка, считает автор. Подобное положение имеет настолько глубокие корни, что даже сегодня при разрешении вопроса об общности международной практики, взгляд «традиционно» обращается к практике развитых западных государств.
Существенные изменения были привнесены в международную систему процессами деколонизации 1960-1970-х годов, окончанием «холодной войны» и процессами глобализации. Закрепленное ст. 38 Статута Международного суда ООН деление на «цивилизованные» и «нецивилизованные» нации стало утрачивать свое исконное значение и уже не могло обеспечить доминирование и гегемонию идеологии европейского капитализма. Встал вопрос о новом этическом обосновании обычного международного права.
Обновленное понимание обычного международного права реализовалось в двух формах: разграничения «формальных» и «материальных» оснований обычая и выделения «традиционного» и «современного» обычного международного права. Сегодня появились новые правовые концепции: «настойчивого возражения», «государства, интересы которого затронуты особо». Они призваны обеспечить сохранение легитимизированных ранее интересов государств, преемственность старого и нового доктринального понимания концепции обычного международного права.
Разделение на формальные и материальные основания обычая было сделано еще в первом докладе Комиссии международного права ООН на тему «Определение обычного международного права», а ранее в докладах Всемирной ассоциации международного права. Позитивистский метод, обосновывающий такое разделение, позволил концептуализировать формальные элементы обычая, придав им первостепенное значение. И Комиссия, и Ассоциация мотивировали обращение к формальным основаниям права тем,
что их задачей является установить, как технически формируется норма обычая, а не отыскивать исторические корни закрепленного обычаем правила или выявлять, какие правила должны стать обычаем. Таким образом была сохранена легитимность норм, отвечающих интересам развитых капиталистических стран, и исключена возможность учета роли культурных, политических и экономических предпосылок сформированных к тому времени (а также формируемых) обычаев.
Теоретические основания для выделения «современного» обычного международного права позволяют заключить, что не существует уникальной концепции opinion juris. Данная концепция является культурологической по своему содержанию и подвержена изменениям с течением времени.
Автор выделяет ряд факторов, предопределяющих диспропорцию в анализе практики государств при формировании международного обычая, требующих пристального внимания ученых.
1. Практика государств третьего мира в большинстве случаев не систематизируется и не публикуется из-за недостатка ресурсов.
2. Концепция «достаточной репрезентативности», используемая в оценке практики государств, принижает значение интересов государств, не участвующих во взаимодействии.
3. Концепция «настойчивого возражения» оставляет возможность для активно участвующих в формировании обычая могущественных государств блокировать нормы, не отвечающие их интересам.
4. Ограничение государствами доступа к архивам официальных документов, выборочное раскрытие данных препятствуют объективной оценке их практики, лежащих в ее основе мотивов и намерений.
5. Как в прошлом, так и в настоящем в мире доминируют доктрины международного права развитых государств.
6. Резолюции международных организаций не получают надлежащей оценки, не учитывается практика глобального гражданского общества.
7. Основным методом, применяемым Международным судом ООН для оценки, подтверждающей обычай практики государств, является простая констатация.
Современное обычное международное право имеет ограниченный потенциал для введения структурных изменений в международный правовой порядок, оно не способно сформировать посткапиталистическую глобальную систему. Возможность использования государствами третьего мира преимущества большинства для формирования отражающей их интересы обычной нормы нивелируется правилом «настойчивого возражения». Даже в постколониальную эру новые независимые государства не имеют возможности оспорить сформированные ранее обычаи.
Современная концепция обычного международного права должна опираться на деколонизированный, самоопределяемый, мультикультурный и политически плюралистический международный порядок, в котором обоснованный мотив играет ключевую роль. Ее построение должно начинаться с констатации того, что обычай исторически был недемократичным источником международного права. Если его «темное» прошлое будет признано, следует отказаться от поддержанного Международным судом ООН, Комиссией международного права ООН и Всемирной ассоциацией международного права разграничения формальных и материальных оснований обычая, исключившего из правовой конструкции возможность учитывать вред, причиненный населению стран третьего мира.
Эпистемология и онтология формирования обычного международного права должны быть определены по-новому. В новой концепции обычного международного права должна быть решена проблема дефицита демократичности в процедуре формирования обычной нормы. Отсутствие свидетельств практики государств третьего мира и крайне малое число публикуемых их учеными исследований не могут служить препятствием для признания интересов данных государств. Следует также давать адекватную оценку резолюциям международных организаций и практике глобального гражданского общества.
Постсовременная концепция обычного международного права должна также установить различие между opinio juris - базовым элементом международного правового обычая и opinio juris communis - элементом, представляющим общечеловеческую мораль. Такое разделение создаст условия для формирования справедливого мирового устройства.
Т.В. Захаров
