CC BY
9КНИЖНОЕ ОБОЗРЕНИЕ
2015.03.043. О'НИЛ Дж. РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: ХАМБЕРГЕР Ф. ПРОТИВОРЕЧИТ ЛИ АДМИНИСТРАТИВНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО ЗАКОНУ?
O'NEILL J. [Recensio] // Law and politics book review. - College Park, 2014. - Vol. 24, N 12. - P. 549-553. - Rec. ad op.: Hamburger Ph. Is administrative law unlawful? - Chicago: Univ. of Chicago press, 2014. - 635 p.
Ключевые слова: США; административное нормотворчество; верховенство закона; Конституция США; Верховный суд; правительство; органы исполнительной власти; делегирование полномочий;.
Автор рецензии Джонатан О'Нил - ассистент профессора Университета Южной Джорджии (Georgia Southern university) -отмечает, что книга представляет собой обвинительный приговор для административного нормотворчества в США.
Автор книги Филип Хамбергер - профессор Колумбийской школы права (Columbia law school) - утверждает, что административное нормотворчество узурпирует законодательную и исполнительную власть. Оно представляет собой возрождение королевской абсолютной власти.
Аргументируя свою позицию, Ф. Хамбергер обращается к толкованию конституционных принципов. Он отбрасывает общий термин «верховенство закона» как слишком расплывчатый, предпочитая использовать понятие «верховенство по закону и в соответствии с ним». Последнее лучше отражает процесс обеспечения свободы, в котором закон понимается не только как ограничитель произвола власти, но и как специализированная структура, метод и процедура, согласно которым должно действовать государство.
Правительство обязано управлять только в рамках закона и судебных решений. Разница между конституционным и административным государственным режимами основывается на различии закона и просто команд, которые правительство навязывает своим гражданам.
Ф. Хамбергер отрицает, что американская история содержит предпосылки современного административного нормотворчества. Отождествлять ранние рекомендательные акты исполнительной власти с актами, затрагивающими права и свободы граждан, было бы неверно. Так, в XVIII и XIX вв. исполнительная власть издавала инструкции и указы для государственных служащих и иностранцев, которые по своей сути являлись хозяйственными или разрешительными установлениями, но не законами.
Анализируя Закон об административной процедуре 1946 г. (Administrative procedure act), Ф. Хамбергер ставит вопрос о том, как закон может определять правила, по которым судьи должны рассматривать конституционность актов органов исполнительной власти. Он отмечает, что суды склонны поддерживать решения органов исполнительной власти. А судьи часто отказываются от признания актов административного нормотворчества не соответствующими закону на том основании, что им не хватает специальных технических знаний или опыта для решения данных вопросов. По мнению Ф. Хамбергера, наличие технических и иных специальных сведений в подзаконном акте не исключает того, что данный акт представляет собой политическое решение. Судьям нужно лишь установить, было ли такое решение принято в надлежащей форме, т.е. в форме закона. Вместо этого суды обращаются к вопросу о разумности принятия того или иного акта. Таким образом, рациональность подменяет принцип формальной определенности права.
В современном мире законодательная, исполнительная и судебная власть объединяются во множество специализированных агентств, которые действуют фактически бесконтрольно. Величина, отсутствие прозрачности и доступности государственного аппарата подрывают основные принципы республиканской формы правления.
Ф. Хамбергер критикует возможность делегирования полномочий Конгрессом, которая обычно используется для оправдания
административного нормотворчества. Во-первых, само понятие «делегирование» нарушает принцип разделения властей. Во-вторых, Верховный суд США так и не ответил на вопрос о конституционности передачи Конгрессом своих полномочий органам исполнительной власти. По мнению Ф. Хамбергера, такая передача на самом деле является субделегированием власти, данной Конгрессу народом. Дальнейшая ее передача неконституционна, так как нарушает ст. 1 Конституции США, согласно которой вся законодательная власть вверяется (vested in) Конгрессу США. Последний не может от нее отказаться, потому что она ему не принадлежит изначально.
Ф. Хамбергер обращается также к понятию «необходимость», которая служит традиционным обоснованием незаконных действий. Административное нормотворчество не является классическим примером крайней необходимости, т.е. необходимости самосохранения в чрезвычайных обстоятельствах. Скорее, речь идет о решении сложных проблем современной жизни, возникших в конце Х1Х в. В то же время за 100 с лишним лет можно было бы подготовить поправку в Конституцию США, наделяющую органы исполнительной власти соответствующими полномочиями. Право Конгресса принимать необходимые и уместные законы не может относиться к закреплению полномочия по осуществлению административного нормотворчества. Такое право подразумевает дискреционную возможность принимать решения относительно некоторых вопросов, находящихся в ведении правительства, а не создавать для последнего новые права и обязанности.
Утверждение о том, что усложнение общественных отношений требует усиления административного контроля, является абстрактным и не подтверждается эмпирическими исследованиями. Подобный контроль должен осуществляться только в соответствии с законом.
Законодательная власть перемещается от недавно расширенного электората к администраторам, осуществляющим ее «от имени интеллекта, рациональности и знания, которые они сами себе приписывают» (с. 369). Ф. Хамбергер рассматривает немецкую концепцию управления, которая подразумевает стремление к порядку и социальному контролю, осуществляемому новым образованным социальным слоем (expertise-based «new class»), появив-
шимся в ХХ в. По его мнению, эта концепция противоречит американским конституционным принципам и идеям, таким как теория общественного договора, разделение властей, признание прав и свобод индивида и ограничение власти.
Следует опасаться «мягкого деспотизма», впервые выявленного А. Токвилем. Централизованное административное государство освобождает граждан от бремени самоуправления, помещая их под отцовский надзор и лишая способности распознавать собственные оковы.
И.И. Нагорная
2015.03.044. ГРАДОНИ Л. РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: ФОКАРЕЛЛИ К. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК СОЦИАЛЬНАЯ КОНСТРУКЦИЯ: БОРЬБА ЗА ВСЕОБЩЕЕ ПРАВОСУДИЕ. GRADONI L. [Recensio] // European journal of international law. -Oxford, 2014. - Vol. 25, N 2. - P. 605-610. - Rec. ad op.: Focarelli C. International law as social construct: The struggle for global justice. -Oxford: Oxford univ. press, 2012. - 571 p.
Ключевые слова: международное право; правосудие; социальная конструкция; всеобщее правосудие.
В книге представлены детальные исследования, охватывающие диапазон тем - от понятия справедливой войны, государственного долга и платежеспособности до безопасности пищевых продуктов, права местных народов, терроризма, основных трудовых стандартов, которые распределены по четырем тематическим разделам, а именно: «игроки», «правила», «ценности» и «средства». Первая часть «Закон как социальная конструкция» излагает теоретическую основу для доктрины международного права.
Фокарелли разъясняет теорию закона, рассматривает проблемы природы и содержания законов. Закон следует за социальной практикой.
В существование международного права или любого из его правил возможно «верить» на основе опыта. Многие люди не задумываются о международном праве или законе более широко, чем в рамках политики законодательства в собственных странах, поскольку законы составляются и применяются под влиянием власть имущих. Тем не менее все граждане являются адресатами закона, и
