CC BY
12ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
2015.01.001. ФРИДМАН Б. КАКИМ ОБРАЗОМ СЛЕДУЕТ ИЗУЧАТЬ ГЛОБАЛЬНОЕ ПРАВО?
FRYDMAN B. Comment penser le droit global? // La science du droit dans la globalisation / Sous la dir. de J.-Y. Cherot, B. Frydman. - Bruxelles: Bruylant, 2012. - P. 17-48.
Ключевые слова: глобализация; глобальное право; правовой плюрализм; правопорядок; суверенитет; источник права.
Профессор Брюссельского свободного университета (Université Libre de Bruxelles) Бенуа Фридман отмечает, что в эпоху глобализации возникла необходимость переоценки принципов, основных понятий и инструментов современного права. Значительное внимание автор уделяет методологии исследования новых правовых явлений и поиску ответа на вопрос: действительно ли существует глобальное право как самостоятельный феномен? В этих целях на основе анализа конкретных примеров (в частности, дела компании «Yahoo!», касающегося права на доступ к электронной почте и свободы переписки; дела компании «Nike», связанного с использованием дешевой рабочей силы в странах третьего мира и социальной ответственностью предприятий) прослеживается влияние глобализации на право.
Автор не считает себя связанным строгими границами позитивного права и расширяет рамки исследования, принимая во внимание сведения, которые обычно не учитываются с юридической точки зрения: реакцию СМИ, технические решения, экономические последствия и т.п. Он обращается к анализу достоинств и недостатков макро- и микроправового подходов. Первый подход предполагает изучение объективного права и сложившегося правопорядка, а второй - субъективных прав в конкретной ситуации.
В континентальной правовой системе анализ правовых явлений производится с точки зрения объективного права. Такой мак-роправовой подход не только используется при изучении национального права, но и переносится на наднациональный уровень -на правопорядок в Европейском Союзе и на международный правопорядок. Многие исследователи приходят к выводу о том, что понятие «глобальное право» существовать не может, объясняя это отсутствием всеобъемлющего международного и европейского законодательства, а также органов принуждения.
Выход из подобного тупика предлагает теория правового плюрализма, разработанная, в частности, Санти Романо. Данная теория оспаривает монистический подход, согласно которому существует единственный, т.е. государственный, правопорядок, и обосновывает наличие множества юридических порядков. Однако, по мнению Фридмана, анализировать следует правовые нормы и юридические связи между субъектами, независимо от правопорядка (или правопорядков), в котором они существуют. Таким образом, он предлагает собственную методологию исследования.
Возражения против такого подхода заключаются в том, что правовая норма и отношения между субъектами не могут проявляться изолированно, вне установленного правопорядка. Концепция правопорядка в том виде, в котором она была создана в XVII в., в настоящее время стала препятствием для понимания и изучения возникшей глобальной нормативности. Именно поэтому от нее следует отказаться. По мнению автора, «это не избавляет нас от искушения... раскрыть глубинные основы бесконечно разнообразных и причудливых явлений, которые преподносит нам реальность, однако сомнительно, что секрет нового порядка можно найти в старом» (с. 24).
Следует отказаться от отождествления права, правопорядка и государства, т.е. от методологического национализма (nationalisme metodologique). «Суверенное в пределах своей территории государство теряет свой суверенитет (несмотря на то что его гарантирует международное право), как только оно пересекает границы и должно иметь дело с иными силами - другими государствами, международными организациями и транснациональными компаниями» (с. 25).
Мы живем в многополярном мире, для понимания которого можно использовать понятие «глобальное управление», заимствованное у политологов и помогающее описать процессы совместного регулирования. В то же время необходимо уделять внимание не только государственным органам, но и деятельности международных организаций, а также полугосударственным международным структурам управления (08, 020 и т.д.).
Фридман предлагает пересмотреть и другое важнейшее понятие современного права - источник права в формальном смысле, юридическая сила, сфера применения и легитимность которого связываются с органом, его издавшим. Речь не идет о полном отрицании такой связи, однако следует рассматривать значение источника права не только и не столько в связи с его происхождением, сколько в зависимости от тех последствий, которые он производит. Многие примеры, взятые из технических стандартов, кодексов поведения и других актов, показывают, что их нормативная сила не зависит от того, каким органом они были приняты.
Доказав невозможность объяснения глобального права с помощью понятий «правопорядок» и «источник права», автор задается вопросом о том, какие понятия могут их заменить? Он анализирует новые нормативные явления и способы контроля, зародившиеся в условиях глобализации, пишет о том, что многие исследователи указывают на разрушительные последствия глобализации для национальных систем права, а также для европейского и международного права. Однако в этих условиях одновременно появляются иные нормативные формы, которые заслуживают тщательного исследования.
В юридическом сообществе возникают сомнения относительно статуса возникающих форм. Как известно, право не охватывает всех нормативных проявлений, оно является лишь одним из социальных регуляторов, который имеет определенные характеристики, например, связь первичных и вторичных норм по теории Г. Харта. В то же время многие новые нормы не укладываются в привычные схемы, поэтому специалисты по теории права могут отрицать их юридическую природу и на этом основании отвергать существование глобального права. Прагматический подход требует принять во внимание те нормы, которые конкурируют или заменяют традиционные правовые нормы, т.е. выступают в качестве их
«функционального эквивалента». Специалисты по теории и философии права должны изучать такие нормы, даже если это расширяет само понятие правовых норм. Такая концепция не является новой: плодотворность данного подхода была обоснована еще в трудах Дж. Бентама.
Глобализация соответствует новой фазе развития капитализма, при которой некоторые субъекты становятся «транснациональными», т.е. их деятельность прямо затрагивает весь мир, а не только определенные страны и регионы. Понятие глобализации, развитое в микроэкономике, описывает позицию определенного субъекта по отношению к окружающему миру. Фридман считает, что именно такое понимание должно использоваться и в праве (микроюридический подход). Субъект находится в новой ситуации: он больше не действует в условиях жестко установленного правопорядка под угрозой применения принуждения, но скорее сталкивается с фрагментами множества правовых систем, что соответствует политической карте мира, разделенного на государства. Таким образом, он может выбрать более «удобную» для себя юрисдикцию. Глобализация «привела к созданию глобального рынка национальных систем права, заставляя их конкурировать между собой» (с. 30-31). Этот тезис также не является новым - он был разработан еще в первые десятилетия ХХ в. применительно к США. Теперь он реализуется во всем мире, и при этом, в отличие от отдельного государства, здесь отсутствует федеральный уровень, на котором могут быть урегулированы возникающие споры.
Означает ли подобная ситуация, что правовое регулирование переживает упадок, а взаимоотношения субъектов регулируются в основном рыночными механизмами? Сторонниками этой точки зрения являются наиболее радикальные приверженцы либерального дерегулирования. С точки зрения теории права такой подход можно назвать «естественным экономическим правом». Государство в нем рассматривается как препятствие рыночным механизмам, а в случае классических провалов рынка предполагается создание полугосударственных институтов для их преодоления (например, для борьбы с глобальным потеплением).
Хотя подобная идеология имеет множество сторонников, эмпирические данные не подтверждают, что наиболее эффективное регулирование может быть достигнуто лишь с помощью рыночных
механизмов. Так, хорошо известно, что обеспечение функционирования рынка требует разработки множества правил и процедур. Кроме того, субъекты (как частные, так и публичные) далеко не всегда удовлетворены функционированием рынка в глобальном пространстве и предпринимают действия, направленные на принятие норм по стандартизации характеристик и качества товаров, уменьшению рисков, координации деятельности и т.д. В ответ на эти потребности мобилизуются традиционные институты договорного и корпоративного права, происходит перенос разработанных правил за пределы той или иной юрисдикции. Некоторые правовые нормы смешиваются с экономическими и иными правилами, образуя особые гибридные формы регулирования.
Таким образом, глобальное общество представляет собой сложную среду, неопределенную и фрагментарную, в которой различные субъекты преследуют собственные цели и стремятся к установлению благоприятных для себя стандартов, т.е. происходит настоящая «борьба за право». В глобальном обществе существует множество нормотворцев, частных и публичных. Подобная ситуация требует установления эффективных способов контроля. В частности, появляются многочисленные рейтинговые агентства, сложилось понятие социальной ответственности предприятий.
В заключение отмечается, что возникающие в условиях глобализации нормы и механизмы остаются малоизученными. Тем не менее их сходство позволяет говорить о возможности постепенной разработки теории глобального права на основе анализа его отдельных элементов.
И.И. Нагорная
2015.01.002. ДЭРИАН-СМИТ Е. ЗАКОНЫ И ОБЩЕСТВА В ГЛОБАЛЬНЫХ КОНТЕКСТАХ: СОВРЕМЕННЫЕ ПОДХОДЫ. DARIAN-SMITH E. Laws and societies in global contexts: ^ntempo-rary approaches. - Cambridge: Сambridge univ. press, 2013. - 422 p.
Ключевые слова: глобализм; социоправовые исследования; глобальная социоправовая перспектива.
Ева Дэриан-Смит, профессор Калифорнийского университета в Санта-Барбаре, рассматривает место социоправовых исследований в глобальных контекстах. Она отмечает, что ученые, иссле-
