CC BY
86обладателей авторских и изобретательских прав - с другой. Пределы у этих прав различны.
Автор предлагает расширить защиту товарного знака без учета критерия введения потребителя в заблуждение. Ведь права на товарные знаки используются в конкурентной борьбе шире, нежели для указания источника происхождения товара. В действительности целью регистрации товарного знака является приобретение преимуществ за счет формирования деловой репутации (goodwill) как нематериального актива, позволяющего привлечь потребителей. Если права на товарные знаки используются для улучшения и развития конкуренции, такое расширение защиты прав за пределы цели предотвращения смешения правомерно: интерес правообладателя, выходящий за рамки указания на источник происхождения товара, должен быть сопоставлен с противоборствующими интересами конкурентов и общества, и при его перевешивании или если выяснится, что его обеспечение благотворно скажется на развитии конкуренции, этот интерес подлежит защите даже от нарушений, не влекущих смешения.
Е.Г. Афанасьева
2012.03.023. КАРПЕНТЕР М., МЁРФИ К. ***НЫЙ ЗАКОН ЛЭН-ХЕМА: ЗАПРЕТ В СТ. 2 (А) НА АМОРАЛЬНЫЕ, СКАНДАЛЬНЫЕ И ОСКОРБИТЕЛЬНЫЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ. САЯРЕОТЕЯ M., MURPHY K. «Calling bulls**t» on the Lanham act: The 2(a) bar for immoral, scandalous, and disparaging marks // Univ. of Louisville law rev. - Louisville, 2010. - Vol. 49. - P. 465-484.
Сейчас, когда Закону Лэнхема (Закону США о товарных знаках 1946 г.) впору отметить свое 65-летие, самое время поговорить о его задачах, считают авторы. Законодательство о товарных знаках, напоминают они, нацелено на обеспечение честной конкуренции через сокращение издержек потребителей на поиск и выбор товаров и предотвращение заблуждений потребителей товаров и услуг.
При этом ст. 2(a) Закона запрещает регистрацию товарных знаков, являющихся «аморальными», «скандальными», «оскорбительными», «обманными», а также тех, которые «создают ложные ассоциации» с лицами, организациями, верованиями, национальными символами. Таким образом, ст. 2(a) выходит далеко за преде-
лы основных целей Закона Лэнхема. В то время как запрет на регистрацию обманных и создающих ложные ассоциации товарных знаков в эти цели укладывается, запрет в отношении аморальных, скандальных и оскорбительных знаков - нет. Авторы считают его неэффективным, неуместным, расплывчатым и выступают за его исключение из Закона Лэнхема. Они ссылаются на правоприменительную практику ведомства США по патентам и товарным знакам (USPTO) и предупреждают, что некоторых читателей статья может шокировать.
Оскорбителен ли словесный товарный знак «Чокнутая сука» («CRAZY BITCH») в отношении пижам? Объемный товарный знак в виде обнаженной женщины, используемый как форма для бутылки виски? Авторы приводят несколько примеров труднопереводимых товарных знаков («NUN STALKER» для вечеринок для взрослых, «EAT POOP» для нижнего белья), вопрос о скандальности или оскорбительности которых способен поставить в тупик. Между тем Закон обязывает ведомство США по патентам и товарным знакам повседневно решать вопросы о том, не являются ли заявленные на регистрацию товарные знаки скандальными, аморальными, противоречащими публичному порядку. Но у патентного ведомства нет собственных независимых стандартов, там работают чиновники различных политических и религиозных взглядов, которые выросли в разных городах и в разных семьях. И прецедентного значения ранее состоявшихся регистраций ведомство не признает.
Авторы иллюстрируют труднопредсказуемость применения ст. 2(а) практикой рассмотрения патентным ведомством заявок на регистрацию товарных знаков, включающих аббревиатуру «MILF», среди расшифровок которой есть и малопристойные. На момент написания статьи в патентное ведомство поступило около 40 заявок на регистрацию товарных знаков, включающих эту аббревиатуру, половина из которых была отклонена со ссылкой на ст. 2(a). Вместе с тем в отношении взрослых развлекательных сайтов, атлетических аксессуаров и сэндвичей были зарегистрированы (хотя некоторые и не с первой попытки) товарные знаки DIARY OF A MILF, BACKROOM MILF, MILF MAGNET, FAT MILF, MILFDATE, MILF NEXT DOOR, MILF WORKOUT, MILF SOUP и MILF LESSONS. Причина отсутствия единообразия решений па-
тентного ведомства (была ли тут случайность или же исправление допущенной ошибки?) в данном случае неясна.
Запрет на регистрацию скандальных и аморальных товарных знаков впервые на федеральном уровне закрепляется в Законе США о товарных знаках в 1905 г. А вот основание, цели этого запрета до сих пор неясны. Авторы пытаются их обнаружить.
Версия первая: деньги налогоплательщиков не должны тратиться на защиту сомнительных товарных знаков. Есть даже судебные решения с такой аргументацией. Например, в 1981 г. Апелляционный суд США по таможенным пошлинам и патентам (ССРА) разъяснил, что запрет регистрировать скандальные товарные знаки - это не попытка насаждать нравственность, а экономия времени государственных служащих и федеральных фондов. Однако, напоминают авторы, заявители уплачивают пошлины, из которых компенсируются расходы на регистрацию товарных знаков, а что касается экономии времени, так оно как раз и уходит на споры по поводу отказа в регистрации.
Версия вторая: регистрация несоответствующих товарных знаков может создать впечатление, что государство одобряет их. Однако ни патентное ведомство, ни суды не признают, что регистрация отражает одобрение товарного знака государством.
Версия третья: отказ в регистрации скандальных и аморальных товарных знаков отражает заботу государства о чувствах потребителей. Она также не находит подтверждения, поскольку отказ в регистрации товарного знака не означает запрета его использования предпринимателем при оформлении и рекламе товара; те же, кого он оскорбляет, могут отказаться от приобретения товара. Более того, сомнительные товарные знаки могут использоваться для индивидуализации товаров, которые сами по себе способны оскорбить строгие нравы, однако правомерно находятся в обороте (например, ассортимент секс-шопов).
Сравнивая запрет на регистрацию скандальных, аморальных и оскорбительных товарных знаков, с одной стороны, с запретом на регистрацию товарных знаков, способных ввести в заблуждение, и описательных товарных знаков, с помощью которых создается неоправданная монополия на сами наименования товаров, - с другой, авторы приходят к выводу, что первый запрет не соответствует основным целям законодательства о товарных знаках. Скандальные,
оскорбительные и аморальные товарные знаки сами по себе не обманывают потребителей и не вредят конкурентам, а запрет на их регистрацию способен, скорее, помешать реализации целей законодательства о товарных знаках.
Далее авторы на примерах судебных решений и деятельности патентного ведомства анализируют основания для признания товарных знаков скандальными, оскорбительными и аморальными.
Различения аморальных и скандальных товарных знаков в практике судов и патентного ведомства не наблюдается; как правило, констатируется скандальность и оскорбительность товарного знака, а не его противоречие каким-либо нормам морали.
При этом, с одной стороны, патентное ведомство заявляет, что не задается вопросом, является ли товарный знак сам по себе скандальным, но оценивает скандальность исходя из контекста тех товаров, для которых товарный знак заявляется на регистрацию. Однако авторам удалось найти несколько примеров обозначений, признанных патентным ведомством скандальными «per se»: AGNUS DEI (за способность оскорбить чувства христиан коммерциализацией священного символа) и BULLSHIT (как грубого, вульгарного).
Судебная практика исходит из необходимости определения скандальности не с точки зрения сотрудников патентного ведомства и не с точки зрения большинства, но с точки зрения «существенной части общества». Но встает вопрос: где собирать информацию о чувствах существенной части общества? Даже если в словаре слово сопровождается пометкой «вульг.» - означает ли это, что существенная часть общества так считает? Например, один заявитель, возражая против отказа в регистрации товарного знака, ссылался на популярность своих товаров среди покупателей, что, с его точки зрения, исключало вывод об оскорбительности используемого обозначения. Действительно, более справедливо и корректно было бы определять, является ли обозначение скандальным, ориентируясь на мнение потенциальных потребителей конкретных товаров, как это делается при решении вопроса о том, вводят ли товарные знаки в заблуждение. Кроме того, при решении вопроса о скандальности надо учитывать современные нравы. То, что считалось скандальным 20-30 лет назад, сегодня может восприниматься как просто забавное.
Патентное ведомство, несущее бремя доказывания скандальности, не проводит опросов потребителей, не обращается к экспертам, а полагается на силы своих сотрудников, словари и материалы периодических изданий, а иногда и на материалы интернет-блогов и форумов. Что касается ориентации на словари, то авторы приводят ряд примеров, когда у слова есть много значений, в том числе совершенно нейтральных, но патентное ведомство, обнаружив среди них одно с пометкой «вульг.», в регистрации отказывало. Аргументация же со ссылкой на блоги и форумы еще более сомнительна.
Патентное ведомство, заключают авторы, должно сосредоточиться не на квалификации обозначений как скандальных или аморальных, а на их экспертизе на соответствие ясным и четким критериям (не способны ли они ввести в заблуждение, не содержат ли имена покойных президентов без согласия их вдов, изображения флага США или штатов и т.д.).
Е.Г. Афанасьева
2012.03.024. ФРОМЕР Дж. РОЛЬ ТВОРЧЕСТВА В ИНСТИТУТЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА.
FROMER J. The role of creativity in trademark law // Notre Dame law rev. - Sydney, 2011. - Vol. 86, N 5. - P. 1885-1920. - Mode of access: http://www.nd.edu/~ndlrev/archive_public/86ndlr5/Fromer.pdfTHE ROLE O
В качестве товарных знаков, согласно Закону Лэнхема, в США могут охраняться слова, символы, логотипы, иногда даже внешнее оформление изделия или его упаковка, если они используются лицом в коммерческой деятельности для идентификации его товаров и их отличия от товаров других лиц. Даже звуки, запахи и цвета порой получают правовую охрану как товарные знаки.
Товарные знаки приобретают различительную способность в силу вымышленности, фантазийности («Kodak») либо в силу того, что известные обозначения впервые использованы в отношении какого-либо товара, как «Apple» для компьютерной техники. Однако даже описательные термины могут иногда приобрести различительную способность, если будет доказано, что они получили другое значение. И, наконец, ни в каком случае не могут быть зарегистрированы как товарные знаки родовые обозначения (например, компьютер, аспирин). Правда, как показывает практика,
