CC BY
34Патентное ведомство, несущее бремя доказывания скандальности, не проводит опросов потребителей, не обращается к экспертам, а полагается на силы своих сотрудников, словари и материалы периодических изданий, а иногда и на материалы интернет-блогов и форумов. Что касается ориентации на словари, то авторы приводят ряд примеров, когда у слова есть много значений, в том числе совершенно нейтральных, но патентное ведомство, обнаружив среди них одно с пометкой «вульг.», в регистрации отказывало. Аргументация же со ссылкой на блоги и форумы еще более сомнительна.
Патентное ведомство, заключают авторы, должно сосредоточиться не на квалификации обозначений как скандальных или аморальных, а на их экспертизе на соответствие ясным и четким критериям (не способны ли они ввести в заблуждение, не содержат ли имена покойных президентов без согласия их вдов, изображения флага США или штатов и т.д.).
Е.Г. Афанасьева
2012.03.024. ФРОМЕР Дж. РОЛЬ ТВОРЧЕСТВА В ИНСТИТУТЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА.
FROMER J. The role of creativity in trademark law // Notre Dame law rev. - Sydney, 2011. - Vol. 86, N 5. - P. 1885-1920. - Mode of access: http://www.nd.edu/~ndlrev/archive_public/86ndlr5/Fromer.pdfTHE ROLE O
В качестве товарных знаков, согласно Закону Лэнхема, в США могут охраняться слова, символы, логотипы, иногда даже внешнее оформление изделия или его упаковка, если они используются лицом в коммерческой деятельности для идентификации его товаров и их отличия от товаров других лиц. Даже звуки, запахи и цвета порой получают правовую охрану как товарные знаки.
Товарные знаки приобретают различительную способность в силу вымышленности, фантазийности («Kodak») либо в силу того, что известные обозначения впервые использованы в отношении какого-либо товара, как «Apple» для компьютерной техники. Однако даже описательные термины могут иногда приобрести различительную способность, если будет доказано, что они получили другое значение. И, наконец, ни в каком случае не могут быть зарегистрированы как товарные знаки родовые обозначения (например, компьютер, аспирин). Правда, как показывает практика,
четкую границу между этими двумя видами обозначений провести не всегда просто, например, один суд посчитал обозначение «Alo» для крема с алоэ описательным, а другой - родовым.
Защита может быть предоставлена даже незарегистрированным обозначениям, однако у регистрации есть ряд преимуществ. Например, после пяти лет использования обозначения с момента регистрации ее уже нельзя оспорить. Защитить незарегистрированное обозначение сложнее, но все-таки и это возможно, если нарушение произошло на территории, где маркированные им товары уже снискали известность.
Объяснение смысла товарного знака менялось с течением времени - от маркировки своих товаров с целью истребовать их после перевозки или с целью отличить их от товаров конкурирующего цеха до помощи потребителю в ориентации среди множества товаров.
Считается, что признание прав на товарные знаки стимулирует изготовителей инвестировать в качество товара, способствует развитию торговли. В последнее время товарные знаки сами превращаются в товары. Более того, подчас товары специально разрабатываются для продвижения товарных знаков.
Авторское и патентное право поощряют создателей технических новшеств и произведений. Напротив, право на товарный знак предоставляется не его создателю, а тому, кто использует обозначение для индивидуализации своих товаров, с чьим бизнесом товарный знак ассоциируется. Эта связь между бизнесом и товарным знаком получает характеристику деловой репутации (goodwill); даже очень привлекательное обозначение, которое не ассоциируется с такой репутацией, просто не выполняет информационной функции и не обладает экономической ценностью. Вместе с тем лица, чьим творческим трудом создается обозначение (дизайнеры, рекламные и брендинговые агентства), могут претендовать на вознаграждение, однако не в форме признания за ними прав на товарный знак, а в форме получения оплаты своего труда.
Казалось бы, в таком случае для самого института товарного знака творческий характер не является необходимым; в отличие от авторского и патентного права институт товарного знака в принципе не предназначен для поощрения творческой деятельности. Дж. Фромер показывает, что это не совсем так.
Творчество может быть проявлено при создании в сознании потребителя связи между товарным знаком и товарами определенного лица. От проявленного при разработке товарного знака творчества зависит его различительная способность. Чем больше различительная способность обозначения, тем легче его зарегистрировать в качестве товарного знака, тем большую ценность такой товарный знак в состоянии приобрести; в некоторых случаях и защитить права на такой товарный знак проще. Таким образом, институт права на товарный знак поощряет проявление творческого подхода при разработке вымышленных товарных знаков или при выстраивании неожиданных ассоциаций (что касается случайных товарных знаков).
Сравнивая различные типы товарных знаков, при разработке которых в разной мере проявляется творчество - суггестивные (например, «Citibank» для расположенного в городе банка, «Wet/Dry Broom» для пылесоса), случайные (например, «Blue Goose» для фруктов), вымышленные (например, «Exxon»), - автор отмечает, что с точки зрения законодательства о товарных знаках суггестивные товарные знаки изначально пользуются точно такой же защитой, как обладающие большей различительной способностью случайные и вымышленные, - все они могут претендовать на регистрацию. Принято считать, что разработка случайного товарного знака - процесс более творческий, чем разработка суггестивного (это объясняется тем, что психологи относят к непременным атрибутам творчества использование далеких ассоциаций; однако подчас именно для того, чтобы придумать суггестивное обозначение, требуется больше изобретательности, поскольку необходимо намекнуть на обозначаемый товар, но не называть и не описывать его).
Вместе с тем различия проявляются при защите права на товарный знак. Решая вопрос о том, нарушено ли в конкретном случае это право, суды принимают во внимание несколько факторов. Использование двух из них явно ставит в более выгодное положение владельцев случайных и вымышленных товарных знаков, нежели суггестивных. Суды более охотно признают наличие нарушения, когда товарный знак является сильным, т.е., прежде всего, обладающим большей различительной способностью (случайным или вымышленным). Второй фактор - наличие у ответчика злого умысла (на введение потребителя в заблуждение и на паразитиро-
вание на чужой репутации) гораздо легче обнаружить, когда речь идет о товарном знаке, обладающем большей различительной способностью.
В заключение автор приводит пример товарного знака «Леди Гага». Совершенно естественно, отмечает он, что придумавший этот товарный знак бывший бойфренд и продюсер Стефани Джер-манотты не стал на него претендовать: не он, а певица использовала обозначение для идентификации своих «музыкальных услуг» и товаров и творческим трудом создавала у потребителей ассоциации между товарным знаком и своими товарами и услугами. Более того, она делала то, к чему стимулирует институт права на товарный знак, - использовала товарный знак, обладающий высокой различительной способностью, таким образом уберегая потребителей от ошибок и гарантируя качество обозначенных товарным знаком товаров и услуг. И в этом случае роль творчества для института товарного знака не вызывает сомнений. Однако, как было показано в статье, институт товарного знака содержит также стимулы для применения творческого подхода к самой разработке оригинального, обладающего высокой различительной способностью товарного знака.
Е.Г. Афанасьева
2012.03.025. ФРОМЕР Дж. ПСИХОЛОГИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ.
FROMER J. A psychology of intellectual property // Northwestern university law rev. - Chicago, 2010. - Vol. 104, N. 4. - Р. 1441-1510. -Mode of access: http://www.law.northwestern.edu/lawreview/v104/n4/ 1441/LR104n4Fromer.pdf
В статье рассматриваются различия между авторским и патентным правом, исходя из критерия охраноспособности объектов. Как известно, условиями охраноспособности объектов патентного права являются новизна, полезность и неочевидность (последний критерий получил закрепление в американском праве только в 1952 г.), а авторского - оригинальность. Дж. Фромер считает, что эти различия должны иметь под собой психологические основания. Психологический подход к пониманию творчества способен по-
