CC BY
81Е.А. Афанасьева, Е.Г. Афанасьева
УЖАСНЫЕ И ОПАСНЫЕ [ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ]?
(Обзор)
DOI: 10.31249/prae/2018.01.03
Ключевые слова: товарные знаки; регистрация товарных знаков; США; Евросоюз; Австралия.
Keywords: trademark; registration of a trademark; USA; the European Union; Australia.
Незамужняя дева из Итона Весьма деликатно воспитана.
«Стульев голые ножки неприличны немножко», — отвернувшись от них, говорит она. (Лимерик в переводе М. Редькиной)
Как известно, Парижская конвенция по охране промышленной собственности разрешает отказывать в регистрации аморальных и противоречащих публичному порядку товарных знаков (ст. 6 quinquies (B-3)), хотя и не обязывает страны-участницы это делать. Многие из них этой возможностью воспользовались и включили в свое законодательство такое противопоказание к предоставлению обозначению правовой охраны.
В статье «Это безобразие! Изучение (гипотетически) скандальных и аморальных товарных знаков в разных юрисдикциях» [3] приводится ряд примеров отказной практики ведомств по патентам и товарным знакам. Так, в 2013 г. апелляционный совет ведомства США по патентам и товарным знакам рассмотрел дело компании Star Belly Stitcher, Inc., которая оспаривала отказ в регистрации товарного знака AWSHIT WORKS для одежды и головных
уборов. Отказ был обоснован тем, что использование этого обозначения применительно к данным товарам будет аморальным и скандальным. Заявитель утверждал, что заявленное слово является фантазийным и что «SHIT» не отделяется от остальной его части и не акцентируется, однако эксперт ведомства настаивал на оскорбительности обозначения, которое «представляет собой вульгарную жаргонную комбинацию, используемую в качестве восклицания, выражающего удивление, гнев или крайнее недовольство». По мнению совета, для обоснования отказа в регистрации даже не требуется, чтобы вульгарное значение было единственным или наиболее распространенным. Совет, правда, отметил, что восприятие слов как скандальных и аморальных со временем меняется: что сейчас воспринимается как скандальное, завтра может превратиться в обыденное (например, если в 1938 г. ведомство отказало в регистрации товарного знака «QUEEN MARY» для женского нижнего белья, посчитав, что такое использование будет восприниматься как непристойное, то сейчас такую заявку едва бы ли отвергли по этому основанию). Однако на исход дела это соображение не повлияло [3, с. 2-3].
В другом случае это же ведомство отказало в регистрации в качестве товарного знака для безалкогольных напитков бутылки в форме кисти руки с поднятым средним пальцем. Апелляционный совет пришел к выводу, что этот жест оскорбителен и непристоен и подчеркнул, что товары заявителя продаются в том числе и в супермаркетах, где они выставляются на полки на всеобщее обозрение и будут видны в том числе и детям. Любопытно, что при этом в толковании жеста совет ссылался на словарь двухлетней давности [3, с. 4].
В Евросоюзе отказ в регистрации может быть мотивирован противоречием заявленного знака «публичному порядку или принятым принципам морали», причем регистрирующее ведомство не обязано доказывать намерение заявителя шокировать или оскорбить людей - достаточно вероятности, что обозначение будет воспринято как шокирующее или оскорбительное. При этом учитывается, для каких товаров и услуг испрашивается регистрация (у разных товаров разные потребители, поэтому и пороги допустимого могут различаться). В качестве одного из примеров автор приводит спор об обозначении SCREW YOU, которое заявлялось в отношении широкого спектра товаров, от одежды и алкогольных напитков до презервативов и ассортимента секс-шопов. Отказ был обоснован ссылкой на противоречие публичному порядку и при-
нятым принципам морали, поскольку словосочетание вульгарно и оскорбительно. Апелляционный совет поддержал решение эксперта регистрирующего ведомства в отношении всех товаров, кроме ассортимента секс-шопов, придав таким образом значение контексту использования товарного знака и кругу потребителей, на которых ориентированы товары.
От приведенных примеров отличается еще один европейский кейс. В 2011 г. европейское регистрирующее ведомство отказало в регистрации изобразительному товарному знаку, состоящему из герба СССР (Couture Tech Ltd. vs OHIM), заявленному, в частности, для косметики, ювелирных украшений и ресторанного обслуживания. Обозначение было признано противоречащим публичному порядку и принятым принципам морали, как «ассоциирующееся с советским тоталитарным режимом и его идеологией, которые имели трагические последствия для многих стран, народов и людей». С учетом «геноцида и других преступлений, совершенных советским режимом... его официальный символ может оскорбить тех людей в странах-участницах, которых это непосредственно затронуло» [3, с. 8]. Последовало судебное разбирательство, и суд поддержал апелляционный совет, указав, что обозначению должно быть отказано в регистрации, если оно противоречит публичному порядку или принятым принципам морали, пусть даже только в части Евросоюза.
Кстати, отмечает автор, интересно, что пока шло разбирательство по поводу регистрации этого знака в качестве европейского, его удалось зарегистрировать в отношении 10 и 32 классов товаров в Великобритании [там же].
Австралийский закон о товарных знаках устанавливает, что в регистрации должно быть отказано, если обозначение состоит из скандальных элементов или включает их. При этом ведомство по товарным знакам исходит из того, что одного лишь предположения, что обозначение может при каких-то обстоятельствах показаться кому-то оскорбительным, для отказа недостаточно. Поэтому получили регистрацию такие обозначения, как UNFKNBLVBLE! и FARKOF, а обозначение NUCKIN FUTS, заявленное для орешков и других закусок, эксперт сперва не пропустил, решив, что этот перевертыш скандальный и оскорбительный, поскольку звучит слишком похоже на часто употребляющееся ругательство, однако в конце концов в 2012 г. товарный знак был зарегистрирован под условием неиспользования в отношении товаров для детей [3, с. 10-11].
Интересен австралийский кейс 2008 г. по поводу заявленного на регистрацию для одежды и напитков обозначения POMMIEBASHER. Первоначально в регистрации было отказано со ссылкой на скандальность. При рассмотрении апелляции было решено, что хотя заявленное слово исторически употреблялось в отношении тех, кто с явным неодобрением относится к Англии и англичанам, но все-таки до расизма и оскорбительности такое неодобрение не дотягивает, и товарный знак в конце концов зарегистрировали [3, с. 10].
Автор отмечает сближение судебной практики США, Австралии и Евросоюза: все юрисдикции признают, что восприятие слов со временем меняется, и что ведомства, которые регистрируют товарные знаки, должны принимать во внимание эти социальные и культурные перемены. Кроме того, во всех трех регионах можно наблюдать придание значения контексту. И везде в конечном счете решение бывает субъективным, зависит от конкретного эксперта, к которому на рассмотрение попадает заявка [3, с. 11].
Законодательные запреты регистрации скандальных, аморальных, оскорбительных знаков часто критикуют за несоответствие свободе слова и наделение регистрирующих ведомств полномочиями по охране морали (оппоненты отвечают, что отказ в регистрации товарного знака не препятствует использованию обозначения для индивидуализации товаров, просто оно будет слабее защищено)1.
И вот, наконец, совсем недавно в США эта критика перешагнула доктринальные рамки [2].
Верховный суд США в решении по делу Matal vs Tam признал не соответствующим Конституции США запрет на регистрацию оскорбительных / порочащих («disparaging») знаков. Речь в этом деле шла о регистрации в качестве товарного знака названия азиатско-американского ансамбля музыки и танца «THE SLANTS» (один из переводов названия - «косоглазые»): ведомство сочло, что такой товарный знак оскорбителен для выходцев из Азии. Верховный суд не согласился с решением ведомства, придя к выводу о том, что положение Закона о товарных знаках о запрете оскорбительных (порочащих) товарных знаков «нарушает основополагающий принцип свободы слова, которая гарантирована
1 Подробнее об этом: Афанасьева Е., Долгих М. Скандальные и аморальные товарные знаки // ЭЖ-Юрист. - М., 2015. - № 16. - С. 12.
Первой поправкой к Конституции: оскорбительность высказываемых идей - не основание для запрета высказываний».
Вскоре по тому же основанию в решении In re Brunetti суд Федерального округа признал противоречащим Конституции США положение Закона о товарных знаках, запрещающее регистрацию аморальных и скандальных товарных знаков. В деле Brunetti заявитель хотел зарегистрировать обозначение FUCT в отношении одежды и аксессуаров. Ведомство по патентам и товарным знакам отказало в регистрации, так как сочло, что это фонетический эквивалент «fucked», которое даже в современном обществе воспринимается как вульгарное. Суд согласился с тем, что спорное обозначение вульгарно, но отметил, что Первая поправка защищает и такие высказывания частных лиц, которые могут показаться значительной части общественности оскорбительными. Регистрирующее ведомство на момент публикации не сообщило, будет ли оно добиваться пересмотра этого решения в Верховном суде.
Видимо в ближайшее время в США можно будет наблюдать отмену или по крайней мере ослабление еще одного ограничения для регистрации товарных знаков. В ряде штатов запущен процесс легализации марихуаны. Таким образом, незаконная продажа марихуаны преобразуется во вполне легальную розничную торговлю, а это означает, что у представителей этого бизнеса возникнет потребность в его индивидуализации и рекламе, в том числе с использованием товарных знаков. Однако, отмечает Рассел Джей-кобс [1], тут неизбежно возникнут сложности: федеральное законодательство о товарных знаках не поспевает за этими рыночными реалиями, продолжая рассматривать продажи каннабиса как преступные, а не как хотя и жестко регулируемую, но разрешенную и открыто осуществляемую торговлю, подобную торговле такими товарами, как алкоголь или табак. Поэтому для обозначений, используемых в отношении товаров и услуг, связанных с марихуаной, федеральная регистрация в режиме товарных знаков остается недоступной. В таком правовом климате, считает автор, преимущества могут получить недобросовестные конкуренты. Сложившаяся ситуация не лучшим образом скажется и на потребителе теперь уже легальной продукции - ведь вместо вызывающего доверие бренда у него появится альтернатива - некачественная или, что еще хуже, опасная подделка. В условиях, когда на уровне отдельных штатов каннабис легализован, а на федеральном уровне -нет, Р. Джейкобс видит выход в урегулировании режима товарных знаков на уровне штатов. Небольшие изменения в законах
о товарных знаках тех штатов, которые легализовали марихуану, могут, по мнению автора, обеспечить защиту потребителей, основанную на двух принципах:
1) доступность регистрации на уровне штата товарных знаков для товаров и услуг, связанных с каннабисом, разрешенных в соответствии с законодательством этого штата (такая регистрация повлечет презумпцию правообладания, действительности исключительных прав);
2) взаимное признание регистрации товарных знаков канна-биса между штатами с легализованным каннабисом и аналогичными режимами товарных знаков, связанных с каннабисом.
Регистрация товарного знака на уровне штатов и взаимное признание таких знаков штатами, легализовавшими марихуану, даст правообладателю эксклюзивные права на весь географический диапазон легального рынка каннабиса. Предприятия за пределами этих штатов не смогут использовать эти торговые марки, поскольку там такая деятельность будет считаться неправомерной. Штатам, приступающим к эксперименту по легализации каннабиса, считает автор, следует уделять первоочередное внимание ответственному потреблению и конкуренции, чтобы легализация увенчалась успехом.
Товарные знаки могут способствовать продвижению более качественных товаров и поощрению честной конкуренции. Достоинства охраны товарных знаков на уровне штатов - низкие пошлины и лаконичные, относительно простые формы документов, заполняемых для регистрации товарного знака.
Вместе с тем реализация этого предложения не исключит конфликты между товарными знаками производителей товаров с каннабисом, зарегистрованными на уровне отдельных штатов, и товарными знаками, зарегистрированными на федеральном уровне в отношении смежных товаров, которые не содержат каннабис. Например, предприниматель из Вашингтона может получить регистрацию на уровне штата товарного знака COLUMBIA CONFECTIONERY на десерты, содержащие каннабис, а предприниматель из штата Орегон - федеральную регистрацию для товарного знака COLUMBIA CONFECTIONERY на десерты, не содержащие каннабиса. Регистрация такого товарного знака в Вашингтоне не будет способна перевесить федеральную регистрацию. Более того, федеральный суд может постановить, что торговля вашингтонскими десертами является нарушением прав орегонского правообладателя (даже если рынки распространения товаров различны), так как орегонская регистрация на федеральном уровне
имеет приоритет. Эта проблема останется неразрешимой до тех пор, пока федеральная регистрация не будет доступна товарным знакам, используемым для товаров и услуг, связанных с каннабисом. А до этого времени, заключает автор, работающей альтернативой способно стать взаимное признание таких знаков на уровне штатов.
Таким образом, мы видим, что обозначения, которые еще вчера не могли быть зарегистрированы как товарные знаки, по крайней мере в некоторых юрисдикциях сегодня получают перспективы регистрации и, следовательно, правовой охраны в режиме исключительных прав. Такие товарные знаки едва ли представляют для кого-то реальную опасность. Настоящая угроза исходит не от обозначений, которые кому-то могут показаться скандальными, аморальными или оскорбительными, а от регист-раций, способных ограничить честную конкуренцию. И в этом смысле регистрация в качестве товарного знака, например, казалось бы, вполне невинного слова «Parma» для мясных продуктов1 гораздо менее безобидна, чем регистрация AWSHIT, способного вогнать в краску пуритански воспитанную героиню известного лимерика, или изображения, напоминающего лист конопли.
Список литературы
1. Jacobs R.W. Cannabis trademarks: А state registration consortium solution // Wash. & lee law review оЫте. - Wash., 2017. - Vol. 74, N 1. - P. 162-183. - Mode of access: http://scholarlycommons.law.wlu.edU/wlulr-online/vol74/iss1/8 Джейкобс Р.У. Товарные знаки для конопли: Вариант регистрации на уровне консорциума штатов.
2. Shimanoff E.J. Immoral and scandalous trademarks, oh my! // Lexology. - Mode of access: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=60445c09-8587-49a7-a5ec-ffad14ff2c45
Шиманофф Э. Дж. Аморальные и скандальные товарные знаки, вот это да!
3. That's outrageous! A study of (allegedly) scandalous and immoral trademarks across jurisdictions // Conslegis. - Mode of access: http://www.consulegis.com/wp-content/uploads/2014/10/Thats-0utraguous-A-Study-of-Allegedly-Scandalous-and-Immoral-Trademarks-Across-Jurisdictions.pdf
Это безобразие! Изучение (гипотетически) скандальных и аморальных товарных знаков в разных юрисдикциях.
1 О проблеме регистрации топонимов в качестве товарных знаков подробнее см.: Афанасьева Е.Г., Афанасьева Е.А. Географические указания и товарные знаки - конфликт или мирное сосуществование?: Обзор // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Сер. 4: Государство и право. Реферативный журнал. - М., 2018. - № 4. - В печати.
