CC BY
143
ЗАПАДНЫЕ САНКЦИИ И РОССИЙСКИЙ БИЗНЕС: КОМПЛАЕНС В ЭПОХУ НОВЫХ ВЫЗОВОВ (обзор круглого стола)
Гландин Сергей Викторович
Кандидат юридических наук, ассистент кафедры международного права Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова (Москва), e-mail: glandin@yandex.ru
Кадышева Ольга Владимировна
Кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова (Москва), e-mail: o.kadysheva.prikaz@gmail.com
Кешнер Мария Валерьевна
Кандидат юридических наук, доцент кафедры международного и европейского права Казанского федерального университета (Казань), e-mail: mvkeshner@gmail.com
WESTERN SANCTIONS AND RUSSIAN BUSINESS: COMPLIANCE IN THE ERA OF NEW CHALLENGES (a review of the round table)
Glandin Sergey
Lomonosov Moscow State University (Moscow), e-mail: glandin@yandex.ru Kadysheva Ol'ga
Lomonosov Moscow State University (Moscow), e-mail: o.kadysheva.prikaz@gmail.com Keshner Mariya
Kazan Federal University (Kazan), e-mail: mvkeshner@gmail.com
30 марта 2018 г. на юридическом факультете Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова состоялось знаковое событие: впервые на площадке главного вуза страны была проведена научно-практическая встреча ученых, представляющих российскую науку международного права, с представителями бизнеса и комплаенс-менеджерами, где произошел обмен мнениями по злободневным вопросам жизни в условиях западных санкций.
В работе круглого стола приняли участие не только преподаватели кафедры международного права МГУ, кафедры международного и европейского права Казанского федерального университета, но и практикующие юристы, специалисты по санкци-онному комплаенсу из российских компаний. Круглый стол стал площадкой для обмена мнениями о практике экстерриториального применения зарубежного санкци-онного регулирования по отношению к российским участникам делового оборота.
С приветственным словом выступил заведующий кафедрой международного права МГУ Алексей Станиславович Исполинов, который подчеркнул, что какими бы ни были разногласия и дискуссии о правомерности / неправомерности санкций, российскому бизнесу нужны четкие ориентиры того, как жить в условиях западных ог-
раничений и запретов. При всей важности научных споров о правомерности санкций российский бизнес явно не устроит ответ, что санкции незаконны, так как они не соответствуют Уставу ООН.
Работа круглого стола была организована по двум тематическим панелям. В рамках первой панели на обсуждение были представлены доклады «„Право санкций": нормативные основания в национальном и международном праве, санкционная компетенция, уровни реализации санкционных режимов» и «Может ли ВТО защитить от санкций?».
Проблематику реализации «права санкций» в международном праве рассмотрела доцент кафедры международного и европейского права КФУ Мария Валерьевна Кеш-нер. Нормативные основы «права санкций» были подвергнуты критическому анализу в контексте актуальной для международного права проблемы соотношения международной ответственности и применения мер принуждения в международных экономических отношениях. Источником анализа послужили работа Комиссии международного права ООН по теме ответственности государств, санкционная практика Совета безопасности ООН, законодательство отдельных государств, в первую очередь США, доктринальные исследования. В докладе была предпринята попытка дефини-ровать санкции с учетом разных позиций по вопросу о смысле и содержании этого термина: являются ли санкции формой имплементации ответственности и должны ли вводиться с учетом международных норм об ответственности государств, в отсутствие соответствующего решения Совета безопасности ООН или же санкции выступают средством «принудительной дипломатии», занимая «третье пространство» между правом и политикой?
Также в докладе были охарактеризованы основные тенденции развития «права санкций»: перенос концепции санкционного принуждения из внутреннего права в международные отношения; новые подходы в методологии экстерриториального формата санкционной практики отдельных государств; применение «коллективных контрмер», или контрмер в коллективных интересах, и квалификация в связи с этим действий третьих государств, не являющихся потерпевшими, но «присоединяющихся» к вводимым мерам (как это произошло при принятии мер Европейского союза в отношении Российской Федерации, Белоруссии, Сирии и ряда других государств).
Во втором докладе доцент кафедры международного права МГУ им. М. В. Ломоносова Ольга Владимировна Кадышева проанализировала проблему применения мер ограничительного характера на примере практики Всемирной торговой организации (ВТО). Еще в эпоху Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) стороны договорились «воздерживаться от применения ограничительных торговых мер по причинам неэкономического характера». Тем не менее правопорядок ВТО допускает применение мер экономического принуждения, однако только в соответствии с правилами Организации. Речь идет прежде всего о возможности членов ВТО в порядке, предусмотренном Договоренностью о правилах и процедурах разрешения споров (ДРС), прибегать к ответному приостановлению уступок (а иногда и к компенсации) в случаях, когда рекомендации и решения Органа по разрешению споров ВТО (ОРС ВТО) не выполняются.
На практике государства часто вводят «бойкоты» и «эмбарго», при этом последние не подпадают под урегулирование споров в рамках ВТО (их нельзя считать ответным приостановлением уступок). Это исключительные меры, к которым члены ВТО при-
бегают в особых обстоятельствах, и они связаны преимущественно с политическими событиями, которые дают основания одной стороне принимать меры против другой, ужесточая торговые правила в целом или частично. Так, в июне 2017 г. ОАЭ, Саудовская Аравия, Бахрейн и Египет предприняли в отношении Катара ряд жестких мер экономического характера, что послужило основанием для Катара обратиться с запросом на проведение консультаций в соответствии с процедурой ВТО. В запросе Катара на проведение консультаций указано, что оспариваемые «меры включают в себя... меры, принимаемые в контексте попыток принудительной экономической изоляции». ОАЭ, Саудовская Аравия, Бахрейн и Египет в свою очередь уведомили ВТО о том, что не нарушают ее требования при блокаде Катара, поскольку катарское руководство, по их мнению, поддерживает террористические группировки, а это дает им основания, согласно правилам ВТО, предпринять действия против другого государства для защиты существенных интересов своей безопасности.
Положения ГАТТ (ст. XXI «Исключения по соображениям безопасности») действительно предоставляют членам ВТО такое право, однако вопрос о том, являются ли интересы существенными, решается в каждом конкретном случае по-разному. К сожалению, практики ОРС ВТО по вопросу применения исключений по соображениям безопасности нет. Причиной этого, скорее всего, является признание государствами вопросов национальной безопасности сферой единоличного усмотрения, слишком чувствительной для того, чтобы направлять связанные с ней жалобы в тот или иной международный судебный орган, тем более в орган, который рассматривает исключительно экономические споры. Вместе с тем возможность при применении мер экономического принуждения ссылаться на соображения безопасности представляет собой одно из последних «убежищ» в контексте правового режима ВТО для государств, которые используют экономические санкции. О. В. Кадышева отметила, что и свобода усмотрения членов ВТО при определении существенных интересов национальной безопасности должна иметь свои границы: соображения безопасности не могут и не должны использоваться в протекционистских целях.
В заключение О. В. Кадышева добавила, что в рамках ВТО предприняты все возможные усилия, чтобы устранить препятствия для международной торговли. Односторонние экономические принудительные меры - вне правового поля ВТО, поскольку противоречат ее достижениям. Оспаривание применения санкций в ВТО не исключено, однако обусловлено существующей в ВТО процедурой, особенностями принимаемых ОРС ВТО решений и возможностью использования государством-ответчиком исключений по соображениям безопасности.
Вторая панель круглого стола была посвящена такому понятию, как «санкцион-ный комплаенс»: может ли он застраховать от попадания в санкционный список США и Европейского союза или способствовать исключению из него?
Общие аспекты санкционного комплаенса на примере российской компании были рассмотрены руководителем отдела идентификации департамента комплаенс-контроля ООО «АТОН» Юрием Алексеевичей Сахаровом в докладе на тему «Теория и практика применения санкционных ограничений США и ЕС». В презентации к докладу выступающий перечислил существующие санкционные режимы США и ЕС, их нормативные основания, установленную ответственность по праву США и ЕС за нарушение санкционных норм и правил, а также особенности правовых последствий для брокерского и инвестиционного бизнеса в России.
В рамках обмена опытом докладчик предложил следующий алгоритм создания действенного санкционного комплаенса: 1) внедрение единого центра компетенции и мониторинга; 2) создание программы соблюдения санкций; 3) назначение ответственных лиц; 4) регуляторный надзор на уровне руководства. Цель комплаенса - обеспечить акционерам должную уверенность в том, что топ-менеджмент зарабатывает максимум при минимальных рисках.
Закончил свое выступление Ю. А. Сахаров так: «Индикатор успешности компла-енс-деятельности - отсутствие претензий со стороны Управления по контролю за иностранными активами Казначейства США как к нашим клиентам, так и к самому АТОНу». Докладчику было адресовано множество вопросов, в первую очередь о последовательности действий по избавлению от акций, если их эмитент неожиданно попал под санкции США или ЕС.
Вопрос эффективности обращения в Суд ЕС с просьбой об исключении из сан-кционного списка ЕС был рассмотрен в докладе студента 4-го курса МГУ Ирины Андреевны Богатыренко на тему «Защитит ли Суд ЕС от санкционных списков ЕС?». Материалом для исследования послужила судебная практика Суда ЕС в отношении так называемых украинского и российского санкционных списков ЕС.
К дате проведения круглого стола Суд ЕС уже вынес в общей сложности 15 решений по первому и 4 по второму списку. Первым из российских фигурантов санкци-онного списка ЕС за защитой своих прав и законных интересов обратился Аркадий Ротенберг. Он был добавлен в список из-за дружбы с российским президентом и как акционер строящей Крымский мост компании. Однако включение в санкционный список, по мнению Суда ЕС, должно быть целесообразным, и Совет ЕС обязан это доказать. В деле А. Ротенберга Совету ЕС удалось обосновать целесообразность включения данного лица в санкционный список в отношении периода с марта 2015 г., но Суд ЕС все же ретроспективно исключил заявителя из списка, действовавшего в период с конца июля 2014 по март 2015 г.1 И. А. Богатыренко привела в пример также дело российского оборонного концерна «Алмаз-Антей», по которому была установлена презумпция поддержки государственными предприятиями и компаниями с госучастием политики правительства России по дестабилизации ситуации на Юго-Востоке Украины независимо от их вклада, вины и участия в таких собы-тиях2. Концерн не стал обжаловать данное решение, поэтому презумпция не была опровергнута. Кроме того, были названы несколько примеров успешного обжалования фигурантами «украинского» санкционного списка ЕС своего нахождения под санкциями3.
Докладчик обратила внимание присутствующих на два заявления об исключении из санкционного списка ЕС, поданных в Суд ЕС 17 октября 2017 г.4 В обоих случаях внесенные в санкционный список российские резиденты пытаются обосновать законность поставки газовых турбин в Крым необходимостью соблюдать обязательства [оккупирующего] государства по обеспечению жителей электричеством согласно международному гуманитарному праву. Это новый довод, ранее не приводимый в Суде ЕС по исследуемой категории споров. Однако присутствующими была под-
1 ECJ. Case T-720/14 Rotenberg v Council. Judgment of 30 November 2016.
2 ECJ. Case T-255/15 Almaz-Antey Air and Space Defence v Council. Judgment of 25 January 2017.
3 См., например: ECJ. Case T-246/15 Ivanyushchenko v Council. Judgment of 8 November 2017.
4 ECJ. Case T-721/17 Sergey Topor-Gilka v Council. Application of 17 October 2017; Case T-722/17 OOO WO Technopromexport v Council. Application of 17 October 2017.
держана мысль О. В. Кадышевой о неспособности такого аргумента сработать в Суде ЕС, поскольку турбины в Крым поставила российская коммерческая фирма по возмездному гражданско-правовому договору без согласия властей Украины. Если бы это сделали власти Российской Федерации и безвозмездно, то было бы возможно призывать на помощь международное гуманитарное право.
Свое выступление И. А. Богатыренко резюмировала так: добиться исключения из санкционного списка в Суде ЕС возможно, но это трудная задача. Как правило, дела российских и украинских заявителей попадают к судье Гвидо Берардису, который продвигает свой «стандарт» рассмотрения санкционных дел.
Важный вопрос о рисках российского бизнеса от включения в санкционный список США (Special Designated National Blocked Persons List) и способах исключения из него был рассмотрен преподавателем кафедры международного права МГУ Сергеем Викторовичем Гландиным.
После вступления в силу закона США 2017 г. «О противодействии противникам Америки посредством санкций» включение в американский санкционный список российских лиц происходит в среднем раз в месяц. Если у государственных корпораций, крупнейших банков и нефтяных компаний есть штатные специалисты и консультанты по санкциям, то небольшой и средний российский бизнес оставлен с американской «санкционной машиной» один на один. Представители нашего бизнеса привыкли, что те или иные требования американского законодательства заставляют соблюдать банки1, поэтому не стремятся учитывать в своей деятельности нормы и правила ведущей экономики мира. Но расширение санкционного списка 26 января 2018 г. показало, какие трудности возникнут у ведущей международный бизнес компании в случае ее попадания под санкции.
С. В. Гландин исследовал эту тревожную тенденцию на примере пяти кейсов. Так, он сослался на досудебное соглашение владельца торговой марки Cartier c Управлением по контролю за иностранными активами (OFAC)2, где была приведена категоричная рекомендация этого подразделения Казначейства США принять и ввести в действие внутренний регламент соблюдения санкционного законодательства США. Как показала практика OFAC по привлечению представителей американского бизнеса к административной ответственности за нарушения санкционного регулирования, отсутствие такого регламента или неприменение его положений расцениваются как отягчающий вину фактор и штраф в случае претензий ведомства будет значительно выше.
Пока же российские компании небрежно относятся к требованиям американского законодательства и сознательно допускают нарушение установленных им регулятивных норм. Лоббирование дорогостояще и неэффективно, исключение из санкционного списка в американском суде российским заявителям недоступно, а административный пересмотр нахождения в санкционном списке может занять несколько лет. Поэтому, по мнению докладчика, значительно дешевле и рациональнее организовать в компании санкционный комплаенс и соблюдать его. Таковой нужен, если:
1 В качестве примера экстерриториального соблюдения всеми российскими банками и их клиентами американского законодательства был приведен Закон о налоговой отчетности по зарубежным счетам (Foreign Account Tax Compliance Act), более известный как FATCA.
2 Settlement Agreement between the U. S. Department of the Treasury's Office of Foreign Assets Control and Richemont North America, Inc. d.b.a. Cartier of 26 September 2017.
1) для компании важны связи / контакты с американскими партнерами; 2) компания или ее акционер первого уровня являются субъектом, чьим личным законом выступает право США (US Person); 3) компания обладает собственностью в США; 4) компания ведет международный бизнес.
Затронутые докладчиками вопросы стали предметом последующих оживленных дискуссий в рамках круглого стола. Участники единодушно констатировали значимость санкционной проблематики и необходимость выстраивания компетентност-ной модели санкционного комплаенса для российского бизнеса. Также было выражено общее мнение о целесообразности и практической значимости проведения подобных по формату мероприятий в будущем.
К X о
Си
X
