CC BY
16
КРИМ1НАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМ1НАЛ1СТИКА
Киричко Василь Миколайович,
кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримнального права № 1, Нацональний юридичний унверситет iменi Ярослава Мудрого, Украна, м. Харш e-mail: 7data7@ukr.net ORCID 0000-0003-2442-6842
doi: 10.21564/2414-990x.133.70893
УДК 343.211
ЗАКОНОДАВЧИЙ В1РУС У СИСТЕМ1 КК УКРА1НИ:
ВИЗНАЧЕННЯ I АКТУАЛ1ЗАЦ1Я ПРОБЛЕМИ НА ПРИКЛАД1 СТ. 3682 КК «НЕЗАКОННЕ ЗБАГАЧЕННЯ»
У cmammi обгрунтовано необхгднгсть уведення в науковий оби поняття «законодавчий eipyc у cucmeMi КК Украти» i подано його визначення. Боротьбу з такими вiрусами визначено як один з напрямтв рeалiзацii принципу верховенства права в криминальному правi Украти.
Ключовi слова: законодавчий Bipyc; верховенство права; суспшьна небезпечтсть; неза-конне збагачення.
Киричко В. Н., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права № 1, Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого, Украина, г. Харьков.
e-mail: 7data7@ukr.net ; ORCID 0000-0003-2442-6842
Законодательный вирус в системе УК Украины: определение и актуализация проблемы на примере ст. 3682 УК «Незаконное обогащение»
В статье обосновывается необходимость введения в научное обращение понятия «законодательный вирус в системе УК Украины» и дано его определение. Борьба с такими вирусами рассматривается как одно из направлений реализации принципа верховенства права в уголовном праве Украины.
Ключевые слова: законодательный вирус; верховенство права; общественная опасность; незаконное обогащение.
Постановка проблеми й актуальтсть теми. Теоретичний аналiз остан-шх законодавчих змш, унесених до КК УкраТни (далi - КК), виявляе, що не Bci вони вiдповiдають принципу верховенства права, закршленому в ст. 8 Кон-ституцп УкраТни. Серед них е й так законодавчi приписи, застосування яких на практищ може призводити до порушення прав людей. Причому така мож-ливiсть не е очевидною, оскшьки вона таТться в глибиш змiсту вiдповiдних кримiнально-правових норм, а зовш прикриваеться формою закону. За своТм механiзмом заподiяння шкоди цi явища подiбнi до вiрусiв. Вiрус [лат. virus -отрута] мае рiзнi прикладнi лексичнi значення, зокрема: 1) мшрооргашзм, що спричиняе шфекщйне захворювання; 2) програма, що викликае збоТ в роботi комп'ютера. У переносному значеннi вiрус - збудник чогось негативного, що вражае багатьох [8, с. 151]. Але у будь-якому разi для вiрусу характерно, що певний мжроелемент виявляе свою здатшсть заподiяти шкоду не сам по со6г а потрапляючи в певну систему, в якш вiн взаемодiе з ТТ елементами, що поро-джуе негативнi наслщки. Зрозумiло, що така система може бути не лише бю-лопчною чи технiчною, а й законодавчою, видом якоТ е система КК УкраТни.
Аналiз остантх дослгджень. Щею публiкацiею ми започатковуемо роз-гляд питання про необхщшсть уведення в науковий об^ нового поняття «законодавчий вiрус у системi КК».
Метою нашог статтi е теоретичне розроблення i введення в науковий об^ нового поняття «законодавчий вiрус у системi КК», яке матиме важливе значення для реалiзацiТ принципу верховенства права в кримшаль-ному правi УкраТни.
Виклад основного матерiалу. На наш погляд, можна видшити три видовi ознаки законодавчого вiрусу в системi КК. По-перше, виглядае такий вiрус як певний законодавчий припис, включений шляхом прийняття вщповщного закону УкраТни до системи КК. По-друге, такий законодавчий припис, взаемо-дшчи з шшими елементами системи КК, визначае в змют кримшально-право-воТ норми узаконену можливють безпiдставного порушення прав людини при ТТ застосуванш на практицi. По-трете, негативш наслiдки вiрусу проявляються або можуть проявитися в порушенш прав багатьох людей при застосуванш зараженоТ вiрусом кримiнально-правовоТ норми на практищ.
Як видаеться, характерним прикладом зараженоТ вiрусом кримшально-пра-вовоТ норми е ст. 3682 КК «Незаконне збагачення». Iсторiя появи цiеТ норми та ТТ законодавчих змш, викладена нижче, показуе, яким чином вiрус виник, як «удосконалювався» i виявляе себе зараз.
Мiжнародно-правовi приписи про кримшальну ввдповвдальшсть за незаконне збагачення передбачеш зокрема у Конвенцп ООН проти корупцп 2003 р., яка ратифшована УкраТною 18 жовтня 2006 р. i набрала чинностi для УкраТни 1 сГчня 2010 р. У ст. 20 ще'Т Конвенцп зазначено таке: «За умови дотримання своеТ конституцГТ та основоположних принцишв своеТ право-воТ системи кожна Держава-учасниця розглядае можливкть вжиття таких законодавчих та шших заходiв, яы можуть бути необхiдними для визнання
злочином умисне незаконне збагачення, тобто значне збшьшення активiв державно! посадово! особи, яке перевищуе и законнi доходи i якi вона не може ращонально обгрунтувати». Як бачимо, у статт йдеться не про обов'язковкть, а про можливiсть iмплементацi! цих приписiв у нацiональне законодавство, реалiзацiя яко! обумовлена дотриманням свое! конституцп та основополож-них принципiв свое! правово! системи.
Спочатку законодавець Укра!ни дотримувався цих застережень. Зокрема, в ч. 1 ст. 3681 КК, яка дiяла 1, 2, 3 та 4 ^чня 2011 р., незаконне збагачення визначалось як «одержання службовою особою неправомiрно! вигоди або передача нею тако! вигоди близьким родичам», а в ч. 1 ст. 3682 КК, яка почала дiяти з 1 липня 2011 р., - як одержання службовою особою непра-вомiрно! вигоди у значному розмiрi (що перевищуе сто неоподатковуваних мiнiмумiв доходiв громадян) або передача нею тако! вигоди близьким родичам за ввдсутност ознак хабарництва. З 18 травня 2013 р. в ч. 1 ст. 3682 КК замкть ^в «за ввдсутноси ознак хабарництва» вказувалось на ввдсутшсть ознак, зазначених у ст. 368 КК. Таке законодавче визначення незаконного збагачення кнувало до 25 ^чня 2015 р.
Детальний аналiз незаконного збагачення, здшснений мною у 2013 р., показав, що «основне значення у ст. 20 Конвенцп мають слова умисне незаконне збагачення. Це означае, що йдеться про ввдповщальшсть за дп - збагачення особи, яке е: а) незаконним на момент збагачення; б) умисним, що означае усввдомлення особою сусшльно! небезпечност такого збагачення в момент його вчинення. Саме щ ознаки обгрунтовано покладеш в основу об'ективно! сторони злочину, передбаченого ст. 3682 КК. Крiм того, законодавець врахував i таку ознаку, зазначену у ст. 20 Конвенцп, як значний розмiр незаконного збагачення. Отже, лише конвенцшний припис щодо ввд-сутност рацiонального обгрунтування особою сво!х дiй не знайшов ввдобра-ження у ст. 3682 КК, оскiльки це могло призводити до порушення ... норм Конституцп Укра!ни. У цiй частинi Укра!на не порушила сво!х мiжнародних зобов'язань, тому що умовою !х виконання е дотримання свое! конституцп та основоположних принцишв свое! правово! системи, про що буквально зазначено у ст. 20 Конвенцп» [2, с. 226-227].
Отже, до 25 сiчня 2015 р. ст. 3682 КК не була заражена вiрусом, про який йдеться у цш публжацп. Лопчно виникае питання, звщки й чому вш з'явився? У цьому зв'язку звернемо увагу на першоджерело вiрусу - словосполучення «якi вона не може ращонально обгрунтувати» в текст ст. 20 зазначено! Конвенцп. Включення саме цього припису до кримшально-правово! норми означае зараження !! вiрусом, про що й попереджаеться в конвенцшнш статть Спроби пнорування цього попередження проявились ще у розглядуваний перiод дп ст. 3682 КК, що виражалось, примiром, у коментуваннi !"! змiсту з використан-ням конвенцiйного словосполучення «яы вона не може рацiонально обгрунтувати» незважаючи на його вщсутшсть у текст цiе! статтi КК [4, с. 752-755].
Тодi я категорично заперечував таке використання зазначеного конвен-цшного припису, обгрунтовуючи свою думку сукупшстю правових аргумен-пв, яы у контекстi цieï публжацп доречно роздiлити на двi групи; по-перше, словам «якi вона не може ращонально обгрунтувати» не можна надавати обов'язкового значення, оскшьки вони не включеш до складу злочину, а зло-чиннiсть дiяння, а також його карашсть та iншi кримiнально-правовi наслiдки визначаються тiльки КК (ввдповвдно до ч. 3 ст. 3 КК); по-друге, це аргументи, яы ввдображають вiрусний характер зазначеного словосполучення, а саме про те, що у разi надання останньому обов'язкового характеру при застосуванш ст. 36 82 КК на практищ будуть порушуватися права громадян, передбачеш Конститущею УкраТни, зокрема: а) ч. 2 ст. 62 - шхто не зобов'язаний дово-дити свою невинуваткть у вчиненш злочину; б) ч. 3 ст. 62 - обвинувачення не може Грунтуватися на припущеннях; в) ч. 1 ст. 63 - особа не несе вщповЬ дальност за ввдмову давати показання або пояснення щодо себе, члешв сiм'ï чи близьких родичiв, коло яких визначаеться законом. Крiм того, неможли-вiсть особи рацiонально обгрунтувати значне збшьшення сво1х активiв не може бути шдставою визнання незаконними ïï дiй, внаслiдок яких збшьши-лись активи. Адже йдеться про пояснення, яы надаються пiсля фактичного збагачення, а шдстава для визнання дш незаконними повинна iснувати на момент вчинення самого збагачення [2, с. 225-226].
У наущ кримшального права в зазначений перюд подiбнi заперечення в бiльшостi випадкiв пов'язувались з порушенням презумпцп невинуватостi, причому з акцентом на недотримання конституцшного положення «шхто не зобов'язаний доводити свою невинуватють у вчиненш злочину». Аргументи про порушення ч. 3 ст. 62 Конституцп УкраТни (обвинувачення не може Грунтуватися на припущеннях) i про недопустимють поставлення у пряму залеж-шсть визнання незаконними дш особи, внаслвдок яких збшьшились активи, вщ поведiнки особи шсля незаконного збагачення залишались у «тшЬ>. За таких умов почався «творчий пошук» ново!" редакцп ст. 3682 КК, яка б дозволяла притягувати до кримшальноТ вiдповiдальностi о^б, в яких активи значно не вщповщають ïx заробiткам, але при цьому не порушувалась би презумп-цiя невинуватостi [5, с. 30-34; 1 с. 84-94]. Такий «творчий пошук» значного прискорення набрав у xодi реалiзацiï плашв европейсько1 штеграцп УкраТни. Гадаемо, саме полiтичний чинник вщграв основну негативну роль у зараженш ст. 3682 КК вiрусом. Вiн виявився настiльки впливовим, що без належно!" уваги залишилася вщсутшсть у Кримiнальнiй конвенцп про боротьбу з корупщею (ETS 173), шдписанш державами - членами Ради бвропи в 1999 р. i ратифшо-ванiй Украшою в 2006 р., приписiв про кримiналiзацiю незаконного збагачення.
Як результат, спочатку з'явилась нова редакщя ст. 36 82 КК, що викладена зпдно з Законом УкраТни вщ 14 жовтня 2014 р. № 1698-VII i набрала чинност з 25 сiчня 2015 р. У нш незаконне збагачення визначалося як «набуття особою, уповноваженою на виконання функцiй держави або мкцевого самовря-дування, у власшсть майна, вартiсть якого значно перевищуе доходи особи,
отримаш Ï3 законних джерел, або передача нею такого майна близьким родичам». Ввдповщно до примаки до ще1 статт значним перевищенням визнава-лась сума, що в два або бшьше рази перевищуе розмiр доходу, зазначеного в декларацп про доходи, майно, витрати i зобов'язання фшансового характеру за вiдповiдний перюд, поданiй особою у порядку, встановленому Законом Украши «Про запобпання корупцп». Цю редакцiю дуже швидко змiнила нова редакцiя ст. 3682 КК, викладена згiдно з Законом Украши вщ 12 лютого 2015 р. № 198-VIII, яка е чинною з 4 березня 2015 р. У нш незаконне збагачення визначено як «набуття особою, уповноваженою на виконання функцш держави або мкцевого самоврядування, у власшсть активiв у значному роз-мiрi, законнiсть пiдстав набуття яких не шдтверджено доказами, а так само передача нею таких активiв будь-якш iншiй особi». Вiдповiдно до примаки до цiеï статтi пiд активами у значному розмiрi розумiються грошовi кошти або iнше майно, а також доходи ввд них, якщо ix розмiр (вартiсть) перевищуе одну тисячу неоподатковуваних мiнiмумiв доxодiв громадян.
Саме в чиннш редакцй ст. 3682 КК зараження вiрусом «набуло доско-налостi», про що сввдчить запис в одному з останшх авторитетних комента-рiв: «Статтю 3682 в редакцй' Закону вiд 12 лютого 2015 р. е шдстави вважати компромкною, вона е результатом (причому бшьш адекватним, нiж первкна редакцiя ст. 36 82 КК) виконання Украшою згадано1 мiжнародно-правовоï рекомендаций i водночас в ÏT чиннш редакцй' не вбачаеться порушень конститу-цiйного принципу презумпцп невинуватостi» [6, с. 261]. Отже, вiрус усшшно iмплементувався в ст. 3682 КК i його «не помггно».
З метою вщображення наявностi законодавчого вiрусу в ст. 3682 КК детально проаналiзуемо чинну ïï редакцiю, зокрема встановимо наявшсть у нiй всix iстотниx ознак такого вiрусу.
По-перше, у ст. 3682 КК такий вiрус виглядае як законодавчий припис -«законшсть пiдстав набуття яких не шдтверджено доказами», включений зпдно з Законом Украши вщ 12 лютого 2015 р. № 198-VIII до ч. 1 ще'1 статл. По сутi, цей припис е модифшащею вiрусного конвенцiйного припису «яы вона не може рацiонально обгрунтувати». Однакова вiрусна сутнiсть у цих приписах полягае в тому, що пропонуеться визнавати ди особи зi збагачення незакон-ними виходячи з критерш, iснуючого не на момент ix вчинення, а на момент виявлення у власностi особи активiв у значному розмiрi: а) вщсутшсть доказiв, якi пiдтверджують законнiсть шдстав набуття особою у власнiсть активiв - за ч. 1 ст. 3682 КК; б) вiдсутнiсть ращонального обгрунтування особою значного збiльшення сво'1'х активiв - за ст. 20 Конвенцп' ООН проти корупцп.
По-друге, законодавчий припис «законшсть шдстав набуття яких не шдтверджено доказами», взаемодшчи з шшими елементами системи КК, визна-чае в змкт кримшально-правово1 норми, передбачено1 ст. 3682 КК, узаконену можливiсть безпiдставного порушення прав людини при ÏT застосуванш на практицi. Це проявляеться наступним чином.
Ввдповвдно до ч. 1 ст. 2 КК шдставою кримшально! ввдповвдальност е вчинення особою сусшльно небезпечного дiяння, яке мктить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Ввдповвдно до ч. 1 ст. 11 КК злочином е перед-бачене цим Кодексом сусшльно небезпечне винне дiяння ^я або бездiяль-шсть), вчинене суб'ектом злочину. Отже, щ базовi положення КК однозначно вказують на те, що винне вчинення суб'ектом злочину сусшльно небезпечного дiяння, передбаченого КК, входить до фактично! шдстави кримшально! ввдповвдальност за будь-який злочин, у тому числ передбачений ст. 3682 КК. Зокрема, одержання особою неправомiрноï вигоди у виглядi майна за ввдсут-ностi ознак злочину, передбаченого ст. 368 КК, як i рашше, можна квалiфiку-вати як незаконне збагачення за ст. 3682 КК. У таких випадках йдеться про незаконне збагачення шляхом учинення сусшльно небезпечних дш, незакон-нiсть яких визначаеться на момент ïx вчинення.
Включення до ст. 3682 КК вiрусного припису «законшсть пiдстав набуття яких не шдтверджено доказами» фактично призвело до безшдставного роз-ширювального тлумачення змюту цiеï статтi в науцi i практищ. Зокрема, у коментарях до чинно!" редакцп ст. 3682 КК зазначаеться, що «кримшальна вiдповiдальнiсть за незаконне збагачення покликана забезпечити прозоркть поведшки публiчниx службових осiб, спроможна вщграти роль одного з дiевиx засобiв протидп латентнiй корупцп. Вона не залежить вщ виявлення та пере-слiдування конкретних корупцiйниx дiянь, а зосереджена на наявностi у вщ-повiдного суб'екта надмiрного майна, походження якого не можна пояснити законними джерелами отримання доxодiв» [6, с. 261]. Таке тлумачення змюту ще! норми е результатом деструктивно!" дп вiрусного припису «законнiсть шд-став набуття яких не шдтверджено доказами» у складi злочину, передбаченого ч. 1 ст. 3682 КК. Осюльки цей припис набув значення юридично обов'язково! ознаки складу злочину i стосуеться наявних у особи активiв у значному розмiрi, то це спровокувало формування ще одше! пiдстави кримiнальноï вщповвдаль-ностi за ст. 3682 КК - фактично!" наявностi у особи активiв у значному роз-мiрi, щодо яких немае доказiв законностi ïx набуття особою. Ця друга шдстава суперечить вищезазначеним положенням Загально! частини КК, передбаченим статтями 2 й 11 КК, вщповщно до яких до фактично! шдстави кримшаль-но! вщповщальност за будь-який злочин обов'язково входить винне вчинення суб'ектом злочину сусшльно небезпечного дiяння, передбаченого КК. Бшьше того, формування тако! друго! шдстави кримшально! вiдповiдальностi суперечить i буквальним приписам, наведеним у ч. 1 ст. 36 82 КК, де набуття активiв зазначено альтернативно ïx передачi i е таким, що дозволяе при визначенш його змкту робити рiзнi акценти: на поведшщ, яка може мати сво!'м результатом появу у власноси особи активiв у значному розмiрi, або на такш самiй поведiнцi, яка досягла зазначеного результату, але у будь-якому разi дп особи входять до фактично! шдстави вщповвдальносп за незаконне збагачення.
Видшення фактично! наявносп у особи активiв у значному розмiрi, щодо яких немае доказiв законностi ïx набуття особою, як самостшно! пiдстави вiд-
повщальност за ст. 36 82 КК у теоретичнш площиш супроводжуеться обгрунту-ванням допустимой в таких випадках презюмування вчинення особою рашше протиправних дiянь та ïx умисного характеру [7, с. 250-252]. Тобто фактично теоретично обгрунтовуеться такий алгоритм застосування ст. 3682 КК: спочатку встановлюеться наявшсть у особи активiв у значному розмiрi, потм шляхом фiксацiï ввдсутност доказiв законностi ïx набуття встановлюеться незаконшсть цих активiв, i зрештою презюмуеться, що цi «незаконнi» активи здобут шляхом учинення особою рашше умисних незаконних дш.
Таке ршення е помилковим, його автори та прибiчники не враховують, що вiрусний припис «законнiсть пiдстав набуття яких не шдтверджено доказами» у ст. 3682 КК проявляе себе ще й в тому, що вш створюе шюзш тотожностi понять «активи, законшсть шдстав набуття яких не шдтверджено доказами» i «незаконш активи». Насправдi щ поняття рiзнi, причому перше з них е не лише бшьш широким, а й охоплюе собою також активи, яы не е незаконними, а одержан шляхом вчинення правомiрниx дiянь. Це означае, що в ст. 3682 КК узаконена можливiсть порушення приписiв ч. 3 ст. 62 Конституцп Украши -обвинувачення не може Грунтуватися на припущеннях - при застосуванш ще'1 кримшально-правово'1 норми на практищ. Як наслiдок такого обвинувачення, заснованого на припущеннях, до кримшально'1 вщповщальност за ст. 3682 КК безпiдставно можуть притягуватися особи: 1) яы на законних шдставах набули у власнiсть активи, але з рiзниx причин вiдсутнi докази законност такого набуття (документи втрачеш; особи, якi надали активи, або сввдки померли тощо); 2) яким передали активи без ïx ввдома, в тому числ з метою штучного створення доказiв для незаконного притягнення ïx до кримшально'1 ввдповвдальност (наприклад, перерахування на банкiвську картку особи акти-вiв без ïï вiдома); 3) у володiннi яких залишеш активи iншою особою, яка зни-кла; 4) в яких виявлеш активи, що випадково опинилися у них; 5) як мають активи, серед яких е як законно набут, так i набут без законних шдстав, якщо загальний ïx розмiр е значним, а розмiр останшх - незначним. У всix цих випадках вщсутшсть доказiв законностi пiдстав набуття активiв помилково визнаеться шдтвердженням незаконностi активiв, шсля чого презюмуеться, що умиснi незаконш дiяння особи мали мiсце.
По-трете, негативш наслiдки розглядуваного виду вiрусу проявляються або можуть проявитися у реальному порушенш прав багатьох людей при застосуванш заражено'1 вiрусом кримшально-правово'1 норми, передбачено'1 ст. 3682 КК, на практищ. У всix зазначених випадках таке порушення прояв-ляеться в тому, що особи притягуються до кримшально'1 ввдповвдальност за вщсутност законно'1 пiдстави, передбачено'1 ст. 2 КК, - вчинення сусшльно небезпечного дiяння, яке мiстить склад злочину, передбаченого КК, i за пра-вомiрно вчиненi дiяння.
Щоб «вилшувати» ст. 3682 КК вiд розглянутого вiрусу, достатньо виключити з не'1 слова «законнiсть пiдстав набуття яких не шдтверджено доказами» i не використовувати ïx та слова «яы вона не може ращонально
обгрунтувати» при визначенш змкту ще'1 кримшально-правово1 норми. Без-умовно, що таке виключення повинно також супроводжуватися конкрети-защею ознак цього злочину, за якими вш вiдрiзняеться ввд iншиx злочинiв, зокрема пропонуемо вказати в ст. 3682 КК на в1дсутн1сть ознак тдкупу та вимагання HenpaeoMipHoï вигоди.
Крiм розглянутого прикладу, до групи законодавчих вiрусiв у системi КК можна також вщнести законодавчi приписи, якi стосуються встановлення в КК умов звшьнення вщ кримiнальноï вiдповiдальностi осiб, якi внаслщок вимагання у них неправомiрноï вигоди запропонували, надали або передали таку вигоду. Йдеться про те, що спочатку звшьнення таких осiб ввд кримшально!" вiдповiдальностi визнавалось обов'язковим для всix випадкiв наявностi вимагання неправомiрноï вигоди (хабара), а поим зпдно iз Законом УкраТни вщ 18 квiтня 2013 р. № 221-VII воно поставлено в залежшсть вiд добровольно!' заяви таких осiб про те, що сталося, а тепер за Законом УкраТни вщ 12 лютого 2015 р. № 198-VIII ще й ввд активного сприяння ними розкриттю злочину. Ц законодавчi приписи фактично узаконили можливють притягнення до кримшально!' вiдповiдальностi осiб, дй' яких не е сусшльно небезпечними, осюльки не спрямоваш на заподiяння шкоди охоронюваним законом об'ектам, i пра-вомiрними, оскiльки спрямованi виключно на захист своТ'х прав та законних iнтересiв шляхом позбавлення себе коштiв, майна тощо без посягання на права, свободи та законш штереси шших громадян, державнi чи громадськi штереси, або iнтереси юридичних осiб. Пропозицп щодо «лiкування» вiд цього вiрусу мною були викладенi в окремш публiкацiï [3, с. 278-289].
На мое переконання, щлеспрямований пошук законодавчих вiрусiв у сис-темi КК е актуальним завданням для науки кримшального права, реалiзацiя якого призведе до виявлення ïx нових видiв. Виршуючи це завдання, важ-ливо правильно розумгги особливостi правово!" природи розглядуваних вiрусiв. Вони полягають у тому, що такий вiрус зовш нiчим не видае себе, вш «одяг-нув» законну форму, в якш iснуе весь час, у тому числ при застосуваннi заражено! норми на практищ. Вiрусна сутшсть при цьому схована в глибиш змiсту вiдповiдноï кримiнально-правовоï норми, i лише глибинний аналiз сощального змiсту останньо1 iз застосуванням принципу верховенства права, закршленого в ст. 8 Конституцп УкраТни, може виявити наявшсть узаконено1 можливостi безпiдставного порушення прав людини при ïï застосуванш на практищ або фактичну реалiзацiю тако1 можливостi. Застосування на практищ тако1 норми особою, яка не знае про вiрус, нiчим зовш не вiдрiзняеться вiд законного застосування шшо1 норми, не заражено1 вiрусом. Тому цi випадки слщ вiдрiзняти, по-перше, вiд тих законодавчих приписiв, якi заслуговують критики з рiзниx причин, але якi не впливають на змют кримiнально-правовоï норми таким чином, що узаконюють можливють безшдставного порушення прав людини при ïï застосуваннi на практицi; по-друге, вщ випадкiв свавiльного порушення прав людини при застосуванш кримшально-правово1 норми, коли основною причиною такого порушення виступае не розглядуваний вiрус, а незаконш дп
представника влади, наприклад, який притягуе до кримшально1 вщповщально-ст шшу особу, знаючи про вщсутшсть у дiяннi останньо1 складу злочину.
Для повноти розумшня викладеного видаеться доречним умовне порiв-няння законодавчого вiрусу в системi КК з вiрусами в програмi медично!" дiагностичноï апаратури. Якщо лжар не знае, що внаслiдок вiрусу показники теxнiчноï дiагностики не вщповвдають дiйсностi, то вiн зовнi дiе вiдповiдно до закону i призначае лжування вiдповiдно до цих показниыв. Таке лшу-вання може заподiяти шкоду здоров'ю пацiента вiд того, що не лжуеться реальне захворювання, або вщ лiкiв, якi використовуються для лжування не iснуючого захворювання. Однак таю випадки слвд вiдрiзняти вiд тих, коли вiрусу немае, дiагностична апаратура працюе правильно, а лшар не знае, як правильно застосовувати апаратуру або як правильно оцшити результати дiагностики, або умисно фальсифшуе результати дiагностики тощо i призначае лжування, яке шкодить здоров'ю пащента.
Таким чином, iз викладеного можна зробити наступнi загальш висно-вки: 1) е необхвдшсть ввести в науковий обiг поняття законодавчого вiрусу в системi КК; 2) шд законодавчим в1русом у систем1 КК пропонуемо розум^и певний законодавчий припис, який тсля його включення до КК, взаемод1ючи з тшими елементами системи КК, визначае у зм1ст1 кримiнально-правовоï норми узаконену можливкть безтдставного порушення прав людини при ïï застосуванш на практищ; 3) боротьба з такими вiрусами е одним iз напрям-ыв реалiзацiï принципу верховенства права в кримшальному правi Украши, а тому щлеспрямований пошук законодавчих вiрусiв у системi КК е актуаль-ним завданням для науки кримшального права.
Список л^ератури:
1. Гарбазей Д. О. Незаконне збагачення: м1жнародно-правовнй аспект / Д. О. Гарбазей // Альманах м1жнародного права. - 2014. - Вип. 4. - С. 84-94.
2. Киричко В. М. Кримшальна ввдповвдальшсть за корупщю / В. М. Киричко. - Харюв : Право, 2013. - 424 с.
3. Киричко В. М. Про ввдсуттсть суспшьно1 небезпечносп в д1ях особи, яка пропонувала, общяла або надала неправом1рну вигоду внаслвдок вимагання тако'1 вигоди, та необхщтсть вдо-сконалення ч. 2 ст. 11 та пункту 5 примики до ст. 354 КК Украши / В. М. Киричко // Вкник Асощацп кримшального права Украши. - 2015. - № 2 (5). - С. 278-289.
4. Кримшальний кодекс Украши: науково-практичний коментар. - Вид. 8-е, перероб. та доп. / ввдп. ред. 6. Л. Стрельцов. - Харюв : Одкссей, 2012. - 904 с.
5. Кубальський В. Кримшальна ввдповвдальшсть за незаконне збагачення в контекст1 принципу презумпцп невинуватосп / В. Кубальський // Вкник Нацюнально1 академп прокуратури Украши. - 2013. - № 3. - С. 30-34.
6. Настшьна книга детектива, прокурора, суддк коментар антикорупцшного законодав-ства / за ред. М. I. Хавронюка. - Ки1в : ВД «Дакор», 2016. - 496 с.
7. Михайленко Д. Г. Норма про незаконне збагачення як елемент завершального рубежу протидп корупцп в Украш / Д. Г. Михайленко // Науков1 пращ Нац. ун-ту «Одеська юридична академ1я» : зб. наук. праць / редкол. : С. В. Ювалов, М. В. Афанасьева, Ю. П. Алетн [та ш] ; ввдп. за вип. М. В. Афанасьева, МОН Украши, НУ ОЮА. - Одеса : Юрид. л-ра, 2014. - С. 244-256.
8. Сучасний тлумачний словник украшсько'1 мови: 65000 сл1в / за заг. ред. В. В. Дуб1чин-ського. - Харюв : ВД «ШКОЛА», 2006. - 1008 с.
References:
1. Harbazej, D.O. (2014). Nezakonne zbahachennia: mizhnarodno-pravovyj aspect [Illegal enrichment, international legal aspect]. Al'manakh mizhnarodnoho prava - Almanac of international law, 4, 84-94 [in Ukrainian].
2. Kirichko, V.M. (2013). Kryminal'na vidpovidal'nist' za koruptsiiu [Criminal responsibility for corruption]. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].
3. Kirichko, V.M. (2015). Pro vidsutnist' suspil'noi nebezpechnosti v diiakh osoby, iaka proponu-vala, obitsiala abo nadala nepravomirnu vyhodu vnaslidok vymahannia takoi vyhody ta neobkhidnist' vdoskonalennia ch. 2 st. 11 ta punktu 5 prymitky do st. 354 KK Ukrainy [The absence of social danger of the actions of a person who proposed, promised or gave an illegal benefit because of threat, and the need for changes to paragraph 2 of Article 11 and paragraph 5 of the note to Article 354 of the Criminal Code of Ukraine]. Visnyk Asotsiatsii kryminal'noho prava Ukrainy - Bulletin of the Association of Criminal Law of Ukraine, 2 (5), 278-289 [in Ukrainian].
4. Streltsov E. L. (Eds.). (2012). Kryminal'nyj kodeks Ukrainy: naukovo-praktychnyj komentar [Criminal Code of Ukraine: the scientific and practical commentary]. Kharkiv [in Ukrainian].
5. Kubal's'kyj, V. (2013). Kryminal'na vidpovidal'nist' za nezakonne zbahachennia v konteksti pryntsypu prezumptsii nevynuvatosti [Criminal liability for illegal enrichment in the context of the presumption of innocence]. Visnyk Natsional'noi akademii prokuratury Ukrainy - Bulletin of the National Academy of Prosecution of Ukraine, 3, 30-34 [in Ukrainian].
6. Khavroniuk, M. I. (Eds.). (2016). Nastil'na knyha detektyva, prokurora, suddi: komentar antykoruptsijnoho zakonodavstva [Handbook investigator, prosecutor, judge: Comment corruption legislation]. Kyiv [in Ukrainian].
7. Mykhajlenko, D. H. (2014). Norma pro nezakonne zbahachennia iak element zavershal'noho rubezhu protydii koruptsii v Ukraini [Norm on illicit enrichment as part of the final turn of Combating Corruption in Ukraine]. Naukovi pratsi Natsional'noho universytetu «Odes'ka iurydychna akademiia»: zb. nauk. pr. - Proceedings of the National University «Odessa Law Academy»: Collected papers. Odesa, 244-256 [in Ukrainian].
8. Dubichyns'kyj, V. V. (Eds.). (2006). Suchasnyj tlumachnyj slovnyk ukrains'koi movy: 65000 sliv [Modern Dictionary Ukrainian: 65000 words]. Kharkiv [in Ukrainian].
Kirichko V. N., Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of Criminal Law Department № 1, Yaroslav Mudryi National Law University, Ukraine, Kharkiv.
e-mail: 7data7@ukr.net ; ORCID 0000-0003-2442-6842
Legislative virus in the system of the Criminal Code of Ukraine: definition and actualization of the problem on the example of Article 368-2 of the Criminal Code of Ukraine
In this article was first justified need for a scientific use of a term «legislative virus in the system of the Criminal Code of Ukraine» and its definition is provided. This virus is proposed to understand a legislative requirement, which, after its inclusion in the Criminal Code of Ukraine, interacting with other elements of the system, determines the content of the criminal law legalized the possibility of arbitrary violation of human rights at its application in practice.
As an example, the presence of the virus in the Article 368-2 of the Criminal Code of Ukraine «dllegal enrichment» was detail analyzed, shown history of the emergence of the virus and its impact on the determination of the content of this Article and how it causes human rights violations in the application of this Article in practice.
The search of the viruses in the system of the Criminal Code of Ukraine is recognized the urgent task for the science of criminal law. Fighting these viruses is one of the areas of implementation of the rule of law principle in criminal law of Ukraine.
Keywords: legislative virus; the rule of law principle; public danger; illicit enrichment.
Надшшла до редколегй 10.06.2016 р.
