CC BY
25
КРИМ1НАЛЬНЕ ПРАВО ТА КРИМ1НОЛОПЯ. КРИМ1НАЛЬНИЙ ПРОЦЕС
doi: 10.21564/2414-990x.138.105435 УДК 343.3/.7
ПРОБЛЕМА РОЗМЕЖУВАННЯ КРИМ1НАЛЬНО1 ТА АДМ1Н1СТРАТИВНО1 В1ДПОВ1ДАЛЬНОСТ1
ЗА ПОРУШЕННЯ ЗАБОРОН ОДЕРЖАННЯ НЕПРАВОМ1РНО1 ВИГОДИ Й ПОДАРУНК1В, ШЛЯХИ УУ ВИР1ШЕННЯ
Обгрунтовано, що порушення заборон щодо одержання неправом1рног вигоди е корупцшним дгянням i тягне за собою кримтальну в1дповгдальнгсть, а порушення заборон щодо подарункю е правопорушенням, пов'язаним з корупцю, i тягне за собою адмШстративну вiдповiдальнiсть.
Ключовi слова: корупщя; корупцшт злочини; HenpaBOMipHa вигода; подарунки; кримь нальна ввдповвдальтсть; aдмiнiстpaтивнa вiдnовiдaльнiсть.
Киричко В. Н., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права № 1, Национальный юридический университет имени Ярослава Мудрого, Украина, г. Харьков.
e-mail: 7data7@ukr.net ; ORCID 0000-0003-2442-6842
Проблема разграничения уголовной и административной ответственности за нарушения запретов получения неправомерной выгоды и подарков, пути ее решения
Обосновывается, что нарушение запретов относительно получения неправомерной выгоды является коррупционным деянием и влечет за собой уголовную ответственность, а нарушение
т *
Киричко Василь Миколайович,
кандидат юридичних наук, доцент, доцент кафедри кримнального права № 1, Нацональний юридичний унверситет iменi Ярослава Мудрого, Украна, м. Харюв e-mail: 7data7@ukr.net ORCID 0000-0003-2442-6842
запретов относительно подарков является правонарушением, связанным с коррупцией, и влечет за собой административную ответственность.
Ключевые слова: коррупция; коррупционные преступления; неправомерная выгода; подарки; уголовная ответственность; административная ответственность.
Постановка проблеми й актуальтсть теми. Проблема розмежування кримшально! та адмшктративно! вщповщальност за порушення заборон одер-жання неправомiрно! вигоди й подарунюв обумовлена юнуванням вщмшностей у сощальнш сутност неправомiрно! вигоди (рашше - хабара) й подарунка. Ця проблема актуалiзувалась у зв'язку з появою наукових роб^ i законодавчих змш, якi вiдображають цю вiдмiннiсть. Остання головним чином визначае необ-хщшсть встановлення рiзно! юридично! вiдповiдальностi за порушення заборон одержання неправомiрно! вигоди i подарункiв.
Аналiз остантх дослгджень. Розглядувана проблема мае комплексний характер i тому рiзнi !! аспекти ввдображеш в наукових працях про кримЬ нальну вiдповiдальнiсть за корупцшш злочини. Зокрема, цi питання дослщжу-вали П. П. Андрушко, С. В. Гiзiмчук, Ю. В. Гродецький, О. О. Дудоров, К. П. Задоя, В. М. Киричко, М. В. Кочеров, Г. С. Крайник, В. М. Куц, М. I. Мельник, Д. Г. Михайленко, В. О. Навроцький, В. I. Осадчий, А. В. Савченко, Т. I. Слуцька, В. I. Тютюгш, М. I. Хавронюк, Ф. В. Шиманський, Н. М. Ярмиш, О. Д. Ярошенко та ш. Разом з тим, слщ визнати, що ввдмшност в сощальнш сутност неправомiрно! вигоди (рашше - хабара) i подарунка залишались тривалий час без належного теоретичного осмислення. Тому ми звернули на це особливу увагу в монографп «Кримшальна вщповщальшсть за корупщю», яка побачила свiт 2013 р. У нш всупереч юнуючому на той час законодавчому ршенню ми наполягали на необхiдностi видшення, крiм корупцiйних, також правопорушень, пов'язаних з корупщею, i вiднесення до останшх порушення обмежень щодо подаруныв. Сьогоднi констатуемо, що законодавець урахував щ пропозицп у чинному антикорупцшному законодавствi.
Метою ще'г статтi е розроблення тих теоретичних роз'яснень i практич-них рекомендацiй, якi вбачаються нам необхiдними для змiни практики застосу-вання деяких норм (Кримшального кодексу Укра!ни - далi КК) про корупцшш злочини й видшення з них порушення заборон щодо одержання подаруныв, за яке повинна наставати не кримшальна, а адмшютративна вщповвдальшсть. Тобто йдеться про наукове забезпечення практично! реалiзащ! того ршення, яке вже сьогодш випливае iз норм чинного антикорупцiйного законодавства, однак зустрiчае на своему шляху нерозумшня та iншi перешкоди.
Виклад основного матерiалу. У цш статтi йдеться про те, як законо-давче ршення щодо кримiнально! вiдповiдальностi за одержання хабара, в тому числ подарунка, завдяки теоретичним дослщженням сощально! сутностi дiянь трансформувалось у кримшальну вiдповiдальнiсть за одержання хабара/ неправомiрно! вигоди й адмiнiстративну вiдповiдальнiсть за порушення заборони одержання подарунюв. У цш iсторГí можна видшити три основнi етапи:
1) виникнення та осмислення проблеми; 2) виршальних законодавчих змш; 3) завершення розробки нового концептуального ршення й формування ввд-повщно! судово! практики. Досi останнiй етап ще не завершився, тому розра-ховуемо на те, що наша стаття прискорить цей процес.
На момент прийняття КК Укра!ни 2001 р. у ньому передбачалось таке саме ршення з розглядуваних питань, як i в КК УРСР 1960 р. Воно полягало в тому, що була встановлена кримшальна вщповвдальшсть: у ст. 368 КК - за одержання хабара будь-якою службовою особою, а у ст. 369 КК - за надання хабара. У наущ кримшального права i в судовш практищ об'ективна сторона зазначених злочишв тлумачилась широко. Так, одним iз видiв хабара визна-вався хабар-винагорода, пiд яким розумiвся такий хабар, який давався шсля вчинення або невчинення службовою особою певних дш в iнтересах того, хто дае хабара чи третьо! особи, i при цьому хабародавець не домовлявся про це з хабароодержувачем до вчинення чи невчинення таких дш, тобто за ввдсутност попередньо! обумовленост таких дiй. У постановi Пленуму Верховного Суду Укра!ни «Про судову практику у справах про хабарництво» вiд 26 квмя 2002 р. № 5 роз'яснено, що одержання хабара може мати мкце до чи шсля вчинення зазначених дш, незалежно вiд того, був чи не був вш обумовлений до !х вчинення. Таке широке тлумачення доповнювалось широким тлумаченням дш, за вчинення або не вчинення яких надавали або одержували хабар, - таю дп могли бути правомiрними або неправомiрними. Як наслiдок, зазначенi кримЬ нально-правовi норми охоплювали навiть заздалегiдь не обумовлене надання службовш особi неправомiрно! вигоди майнового характеру за вчинення або невчинення нею правомiрних дш. Отже, надання службовiй особi й одержання останньою подарункiв у зв'язку iз здiйсненням сво!х функцiй квалiфiкувалось як вiдповiдно давання хабара (ст. 369 КК) й одержання хабара (ст. 368 КК) i тягло за собою кримшальну вщповвдальшсть. Для подальшого порiвняльного аналiзу важливо зауважити таке: 1) кримшальнш вiдповiдальностi за одержання таких подаруныв пiдлягали лише будь-яы службовi особи; iншi особи, в тому числ тi, яы надають публiчнi послуги (таке поняття з'явилося в КК шзшше), не шдлягали такiй вiдповiдальностi; 2) кримшальнш ввдповщальност шдля-гали також т особи, якi надавали подарунок (хабар); 3) Закон Укра!ни «Про боротьбу з корупщею» вiд 5 жовтня 2005 р. № 356/95-ВР, який дiяв на той час, не передбачав спещальних заборон щодо подарунюв, а Кодекс Укра!ни про адм^ нiстративнi правопорушення (далi - КУпАП) не передбачав адмшютративно! вiдповiдальностi за порушення таких заборон.
За таких законодавчих умов теоретичне осмислення розглядувано! в цш статт проблеми зводилось до констатацп того, що т випадки хабарництва, якi пов'язанi iз заздалегiдь не обумовленим наданням службовш особi подарун-ка-хабара за вчинення правомiрних дiянь, вiдрiзняються вiд шших дiянь сво!м соцiальним характером. У практичному плаш, як правило, всi зусилля науковцiв i практикiв у цьому напрямi закiнчувались лише визнанням меншого ступеня сусшльно! небезпечностi таких дiянь, а не висновком про ввдсутшсть у них
сусшльно1 небезпечност як тако'1. Очевидною була недостатшсть законодавчих аргумента для нового виршення ще'1 проблеми.
Початком етапу виршальних законодавчих змiн можна вважати Закон Украши «Про засади запобтання та протидп корупцп» вiд 11 червня 2009 р. № 1506-VI, який дiяв лише 1, 2, 3 та 4 сiчня 2011 р. У цьому Закош вперше з'явилось поняття подарункiв, яке хоча законодавчо i не визначалось, однак однозначно мало шший змiст, шж неправомiрна вигода. Бiльше того, у Закош вперше передбачались норми, яю регулювали вiдносини щодо подарункiв по-ш-шому, нiж щодо неправомiрноï вигоди. На вщмшу вiд абсолютно!" заборони щодо неправомiрноï вигоди, у ст. 5 Закону визначались два види дш щодо подарунюв:
1) неправомiрнi ди - одержання особою подарунка в зв'язку з виконанням функцш держави або оргашв мiсцевого самоврядування, за винятком випадюв, передбачених цим Законом та шшими законами; 2) правомiрнi дй' - одержання подаруныв, якi вiдповiдають загальновизнаним уявленням про гостиншсть, за умови, що варткть одного подарунка не перевищуе розмiру однiеï податково!" соцiальноï пiльги. Вщповщно до цих приписiв Законом Украши «Про внесення змш до деяких законодавчих акта Украши щодо вщповщальност за корупцшш правопорушення» вiд 11 червня 2009 р. № 1508-VI була встановлена адмшютра-тивна вщповвдальшсть за «одержання особою особистого подарунка (дарунка) на порушення вимог закону» (ст. 21232 КУпАП «Незаконне одержання пода-рунка (дарунка)»).
Зазначеш законодавчi приписи щодо подаруныв поширювались на осiб, указаних у пунктах 1-2 ч. 1 ст. 2 Закону, тобто на о^б, уповноважених на виконання функцш держави або оргашв мюцевого самоврядування, й на осiб, яю прирiвнюються до них для щлей цього Закону. В аспект розглядувано!" проблеми важливо ввдмггити те, що щ приписи безпосередньо обумовлювали обмеження змкту статей 368 i 369 КК, осюльки надавали iншу законодавчу оцшку певним видам дiянь, якi рашше пщпадали пiд дiю цих статей КК. Зокрема: 1) вони виводили з-шд дй' цих статей КК дiяння службових осiб юри-дичних осiб приватного права, оскiльки визначали, що на них заборони щодо одержання подаруныв не поширюються взагал^ а тому це унеможливлювало настання для них не лише кримшально']", а й адмшютративно1 вщповщальностц
2) ввдповщно до п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону фiзичнi особи визнавались суб'ектами ввдповвдальност за корупцшш правопорушення лише в разi надання ними неправомiрноï вигоди, а не подарунка; надання останнього не тягло за собою кримшально!" чи адмшктративно1 ввдповщальностц 3) дiянням службових о^б публiчного права, якi виражались у незаконному одержанш особистих подаруныв у зв'язку з виконанням функцш держави або оргашв мкцевого самоврядування, надавалась шша законодавча оцiнка - як дiянням, якi тяг-нуть за собою адмшютративну вiдповiдальнiсть. Така сама законодавча оцшка надавалась незаконному одержанню подарунюв особами, якi надають публiчнi послуги, оскiльки на них також поширювалась ст. 5 Закону про обмеження щодо одержання подарунюв.
У Закош Украши «Про засади запобтання i протидп корупцп» вщ 7 квiтня 2011 р. № 3206-VI, який набрав чинностi 1 липня 2011 р., вищезазначеш законо-давчi положення були не лише збережеш, а й конкретизованi. Зокрема, в ньому конкретно розмежоваш заборони щодо одержання неправомiрноï вигоди й обме-ження щодо одержання даруныв (пожертв). Першi встановленi в ст. 6 Закону й стосуються осiб, зазначених у пунктах 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону, тобто будь-яких службових осiб та осiб, яы надають публiчнi послуги, а друп - у ст. 8 Закону й стосуються лише осiб, зазначених у п. 1 та шдпунктах «а», «б» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону, тобто службових осiб публiчного права та осiб, яы надають публiчнi послуги. Особливо!" уваги в контекст розглядувано1 проблеми заслуговують формулювання обмежень щодо одержання дарунюв (пожертв), передбачених у ст. 8 Закону, й законодавча ощнка порушень цих обмежень. Так, у ч. 1 ще'1 статт встановлена заборона одержувати дарунки (пожертви) ввд юридичних або фiзичних осiб: 1) за ршення, diï чи бездгяльтсть в ттересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так i за ïï сприяння тшими посадовими особами та органами; 2) ввд шдпорядковано1 особи. Зпдно iз Законом Украши вщ 7 квггня 2011 р. № 3207-VI за порушення цих заборон була встановлена адмшстративна вщповщальшсть у ч. 2 ст. 1725 КУпАП. Одно-часно в ч. 1 останньо1 статтi була передбачена адмшютративна вiдповiдальнiсть за одержання даруншв (пожертв) вiд особи, яка не е пiдпорядкованою чи близькою особою, одноразово в розмiрi, що перевищуе 50 вiдсоткiв мшмаль-но1 заробпно1 плати, встановлено1 на день прийняття дарунка (пожертви), або сукупно з одного джерела протягом року в розмiрi, що перевищуе розмiр одше'1 мшмально1 заробiтноï плати, встановлено1 на 1 сiчня поточного року. Детальний аналiз нами цих положень у 2013 р., викладений у вказанш монографп, давав всi пiдстави заявити категорично про наявшсть законодавчих шдстав для нового висновку про те, що з 1 липня 2011 р. порушення заборон щодо одержання дарун-тв (пожертв) тягне за собою лише адмтктративну вiдповiдальнiсть за ст. 1725 КУпАП [1, с. 138-143]. З урахуванням внесення змш до КК зпдно iз Законом Украши ввд 7 квпня 2011 р. № 3207-VI, яю набрали чинносп 1 липня 2011 р., такий висновок щодо вщповвдальносп за одержання дарунюв (пожертв) набу-вав значення не лише для статей 368 i 369 КК, в яких шсля законодавчих змш йдеться про шдкуп лише службово1 особи публiчного права, а й для статей 3683 та 3684 КК, в яких йдеться про шдкуп вщповвдно службово1 особи юридично1 особи приватного права та осiб, яю надають публiчнi послуги. Причому служ-бова особа юридично1 особи приватного права за одержання дарунка (пожертви) вщ шшо1 особи не шдлягала як кримшальнш вщповщальносп, так i адмшстра-тивнш вiдповiдальностi за ст. 1725 КУпАП, оскiльки на не'1 не поширювались обмеження щодо одержання дарункiв (пожертв), установленi в ст. 8 Закону.
Разом з тим правильне осмислення значення зазначених нових законодавчих ршень ще не забезпечувало точного розумшня того, яю саме дiяння, що ранiше шдпадали пiд статтi 368 i 369 КК, були декримiналiзованi. Це пов'язано з тим, що хабар-винагорода в тому розумшш, яке склалось у судовш практищ,
пов'язувався з винагородою за рашше вчинене службовою особою протиправне або правомiрне дiяння. Наш детальний аналiз дарунюв (пожертв), 1'х сощального характеру та законодавчих приписiв щодо них показав, що дарунки (пожертви) мають зв'язок лише з правом1рними дiяннями службових осiб. На це вказуе й порiвняльний аналiз приписiв, передбачених статтями 8 i 6 Закону Украши ввд 7 квiтня 2011 р. № 3206-VI, зокрема те, що в ст. 6 Закону йдеться про заборону щодо одержання неправомiрноï вигоди за неправом1рн1 дiяння. Отже, з 1 липня 2011 р. фактично були декримiналiзованi дй' службових осiб, яы виражались в одержанш дарунка (пожертви) за правом1рне дiяння в штересах дарувальника або третьо'1 особи, а також дй' самих дарувальниыв у таких ситуащях.
Етап завершення розробки нового концептуального ршення щодо вщпов^ дальностi за одержання подарунюв i формування вiдповiдноï судово'1 практики, як вбачаеться, розпочався з прийняттям чинного Закону Украши вщ 14 жовтня 2014 р. № 1700-VII «Про запобиання корупцп». У ст. 23 цього Закону також встановлюються обмеження щодо подарунюв для осiб, зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону, тобто для осiб, уповноважених на виконання функцш держави або оргашв мкцевого самоврядування, а також для осiб, яю прирiвнюються до них для щлей цього Закону (у кримшально-правовш термшологп йдеться в основному про службових осiб публiчного права та осiб, яю надають публiчнi послуги). Сутнiсть цiеï норми полягае в обмеженш прав зазначених осiб щодо одержання подарункiв шляхом встановлення заборони одержувати (у перших двох iз нижченаведених випадыв - також вимагати або просити) подарунки: 1) у зв'язку iз здшсненням дiяльностi, пов'язано']" iз виконанням функцш держави або мюцевого самоврядування; 2) вщ пiдпорядкованоï особи; 3) вщ особи, яка не е шдпорядкованою чи близькою, одноразово вартютю бiльше прожитко-вого мiнiмуму для працездатних осiб (у початковiй редакцп цiеï статтi - бiльше одше'1 мiнiмальноï заробiтноï плати), а сукупно протягом року ввд однiеï особи чи одше'1 групи осiб - бшьше двох прожиткових мiнiмумiв доходiв громадян, установлених для працездатно!" особи на 1 сiчня року прийняття подарунюв. Як i ранiше, за порушення тако!" заборони зазначенi особи несуть адмшктративну вiдповiдальнiсть за ст. 1725 КУпАП.
У чинному Закош Украши «Про запобиання корупцп"» з'явились таю поло-ження, якi вказують на завершення розробки нового концептуального ршення щодо вщповвдальност за одержання подаруныв.
По-перше, це проявляеться в тому, що поняття подарунюв у ст. 1 Закону визначено шакше, шж поняття неправомiрноï вигоди. Зокрема, шд неправомiр-ною вигодою розумшться «грошовi кошти або iнше майно, переваги, шльги, послуги, нематерiальнi активи, будь-яю iншi вигоди нематерiального чи не грошового характеру, яю общяють, пропонують, надають або одержують без закон-них на те шдстав». Подарунок - це «грошовi кошти або iнше майно, переваги, шльги, послуги, нематерiальнi активи, яю надають/одержують безоплатно або за цшою, нижчою мiнiмальноï ринково1». Отже, поняття подарунюв е меншим за обсягом i стосуеться лише таких дш, як 1'х надання/одержання, а поняття
неправомiрноï вигоди стосуеться общянки, пропозицп, надання i одержання тако1 вигоди.
По-друге, поняття подарунка для антикорупцшного законодавства набуло шшого законодавчого визначення, порiвняно з визначеннями дарунка i пожертви в Цившьному кодекс Украши та iнших законах Украши. Це означае, що при конкуренцп ввдповвдних норм перевагу мають розглядуваш спецiальнi приписи антикорупцiйного законодавства щодо подаруныв, якi стосуються як його визначення, так i регулювання сусшльних вщносин щодо них. Цi самi приписи мають вирiшальне значення й при квалiфiкацiï корупцiйних злочинiв та адмшктративних правопорушень, пов'язаних з корупщею.
По-трете, й найбiльш важливе - це те, що законодавець ч^ко сформулював вщмшшсть за соцiальним характером порушень законодавчих обмежень щодо одержання подаруныв ввд порушень заборон щодо одержання неправомiрноï вигоди, на що ми звертали особливу увагу ще в 2013 р. Вщповвдно до Закону порушення законодавчих обмежень щодо одержання подарунюв визнаеться не корупцшним, а лише пов'язаним з корупщею правопорушенням. У ст. 1 того самого Закону правопорушення, пов'язане з корупщею, визначено як дiяння, що не м1стить ознак корупцп, але порушуе встановлеш цим Законом вимоги, заборони та обмеження. Отже, належтсть порушення обмежень щодо подарунтв до правопорушень, пов'язаних з корупщею, означав в1дсутн1сть у ньому ознак корупцп, що унеможливлюе в1днесення такого порушення до тих, як1 охоплю-ються статтями 354, 368, 3682, 3683, 3684, 369, 3692 КК, оскшьки в цих статтях КК в1дпов1дно до примтки до ст. 45 КК передбачет корупцшш злочини, в яких завжди е ознаки корупцп.
1з визначення корупцп, наведеного в ст. 1 Закону Украши «Про запобиання корупцп» випливае, що особа, яка пропонуе, общяе чи надае неправомiрну вигоду спещальному суб'екту, якщо щодо не'1 не було вимагання, завжди дiе з метою схилити спещального суб'екта до протиправного використання наданих йому службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей. Отже, особа прагне в такий спосiб задовольнити свш незаконний штерес. У таких випадках обидвi сторони корупцп шдлягають кримшальнш ввдповвдальносп, зокрема за вказаними статтями КК. При наданш подарунка спещальному суб'екту щ ознаки корупцп вщсутш за визначенням. Ввдсутшсть ознак корупцп означае, що той, хто надае подарунок, дiе не з метою схилити спещального суб'екта до протиправного використання наданих йому службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей. Ввдсутшсть тако1 мети й незаконного штересу вказуе на вщсутшсть сусшльно1 небезпечноси в дiях обох сторш i шдстави для кримшально1 вщповвдальносп вщповвдно до ч. 1 ст. 2 КК.
Наприклад, такими е дй" громадських активюпв, яю надали подарунок державному службовцю за добросовюне виконання ним сво1х службових обов'язюв, проявлене при вчиненш конкретного правомiрного дiяння чи протягом пев-ного перюду. Таю дй" не мктять ознак корупцп й не можуть тягти кримшальну ввдповвдальшсть. За наявносп всiх ознак адмшктративного правопорушення
адмшктративну ввдповвдальшсть за ст. 1725 КУпАП у таких випадках несе лише спещальний суб'ект, на якого поширюються обмеження щодо одержання подарунюв, передбачеш ст. 23 Закону, а той, хто надае подарунок, взагалi не шдлягае юридичнш вiдповiдальностi.
Порушення обмежень щодо одержання подарунюв, як дiяння, якi пов'язанi з корупцiею, на вщмшу вiд корупцiйних дiянь, не заподшють i не можуть запо-дiяти iстотноï шкоди фiзичнiй чи юридичнш особ^ суспiльству або державь Встановлення адмiнiстративноï вiдповiдальностi за ïx вчинення обумовлено прагненням законодавця у такий спо^б запобiгти можливому виникненню конфлжту iнтересiв. Тобто йдеться про запобтання можливостi того, що в особи шсля одержання подарунка виникне суперечшсть мiж особистими iнтересами та службовими повноваженнями, наявшсть яко'1 може вплинути на об'ектившсть або неупереджешсть прийняття рiшень або вчинення дiянь стосовно громадя-нина, який надав подарунок. Фактично така адмшстративна вщповщальшсть Грунтуеться вiдразу на трьох припущеннях: 1) що суперечшсть iнтересiв виникне, хоча може й не виникнути; 2) що така суперечшсть iнтересiв може вплинути на виконання особою сво1х повноважень, однак може й не вплинути; 3) що особа, яка одержуе подарунок, у майбутньому буде приймати певне ршення чи вчинювати певне дiяння стосовно особи, яка надала подарунок, хоча може й не приймати такого ршення та не вчинювати такого дiяння. Такий сощальний характер розглядуваних порушень вказуе не лише на вщсутшсть ïx сусшльно'1 небезпечносп, а й на можливють визнання в окремих випадках самих порушень як малозначних в адмшютративному сенс (вщповвдно до ст. 22 КУпАП).
Викладене вище нове концептуальне ршення мае важливе значення в контекст юторп кримшального законодавства та науки кримшального права Украши. Адже, по суп, йдеться про виршення пе1 кримшально-правово'1 проблеми, яка юнувала ще в дорадянський i радянський юторичш перюди, дослщжувалась багатьма науковцями рiзниx поколшь, i тiльки зараз зазначеш законодавчi змiни утворили законодавчу шдставу для остаточного вирiшення цiеï проблеми. На цьому шляху залишилось розв'язати три завдання: 1) забезпечити правильне тлумачення й застосування зазначених законодавчих приписiв у судовш практищ; 2) досягти правильного розумшня сутносп вказаних законодавчих змш у середовишд науковщв i викладачiв кримшального права; 3) ввдобразити таке нове концептуальне виршення питання про ввдповвдальшсть за порушення законодавчих обмежень щодо одержання подаруныв безпосередньо у тексп вщповвдних норм КК.
По-перше, щодо судово!" практики. Необxiдно звернути увагу на змют п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду Украши ввд 26 квггня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», який частково не вщповщае зазна-ченому новому законодавчому ршенню щодо подарункiв. Зокрема це стосуеться ошв про спiввiдношення хабара й тих дш, за вчинення або не вчинення яких вш надаеться: «був чи не був вш обумовлений до ïx вчинення». Заметь цих слiв пропонуемо вказати на обов'язкову його обумовлетсть. До внесення таких
змш рекомендуемо як правовий орiентир брати правову позищю, викладену в Уxвалi Судово'1 палати у кримшальних справах Верховного Суду Украши вщ 9 квггня 2015 р. у справi № 5-5кс15, де, зокрема, видглено для правозастосування такий висновок: «При розмежуванш норм закону Украши про кримшальну вщ-повiдальнiсть, передбачених ч. 2 ст. 368 КК у редакцп вщ 18 квггня 2013 р. та ст. 3682 КК у редакцп вщ 7 квгтня 2011 р. ¡з наступними змшами вщ 18 квгтня 2013 р., необхвдно виходити з того, що одержання неправомГрно'1 вигоди (на вщмшу вщ незаконного збагачення) завжди обумовлено вчиненням (не вчинен-ням) службовою особою, яка одержуе неправомГрну вигоду для себе чи третьо'1 особи, в штересах того, хто надае неправомГрну вигоду чи в штересах третьо'1 особи будь-яко'1 ди з використанням надано'1 ш влади чи службового становища. При незаконному збагаченш така обумовлетсть вiдсутня, бо як одержання неправомГрно1 вигоди, так i передача ïï близьким родичам не пов'язаш зГ схи-ленням службово'1 особи до вчинення (не вчинення) нею дш з використанням службових повноважень на користь того, хто надае таку вигоду, або в штересах третГх осГб» [2, с. 89].
Отже, фактично в цьому ршенш правильно зафжсована обов'язковють для ст. 368 КК ознаки обумовленостi, а це означае, що ця ознака набувае обов'яз-кового значення й для квалГфшацп за ст. 369 КК дш особи, яка запропонувала, пообщяла або надала неправомГрну вигоду службовш особь Бгльше того, цю ознаку слвд визнавати обов'язковою й для статей про: шдкуп службово'1 особи юридично!" особи приватного права (ст. 3683 КК), шдкуп особи, яка надае публГчнГ послуги (ст. 3684 КК), зловживання впливом (ст. 3692 КК), шдкуп пращвника шдприемства, установи, органГзацй' (ст. 354 КК). УсГ цГ стати е однорГдними за юридичним змютом, а злочини вГдповГдно до примГтки до ст. 45 КК завжди визнаються корупцшними.
Що ж стосуеться ознаки вiдсутностi обумовленостi, то вона е обов'язковою як для незаконного збагачення (ст. 3682 КК), так i для незаконного одержання подарунтв (ст. 1725 КУпАП). При цьому необхвдно також враховувати, що в зазначенш УхвалГ вщ 9 квгтня 2015 р. подарунки надгляються ознакою вщсут-ностГ обумовленостГ як «один ¡з видГв» незаконного збагачення, що певною мГрою вГдображае проблематичнГсть на той час вирГшення питання про сшв-вГдношення незаконного збагачення з порушенням обмежень щодо подарун-юв. Тому при вирГшеннГ цього питання слщ брати до уваги, що з набранням чинносп Законом Украши «Про запобГгання корупцй"» вГд 14 жовтня 2014 р. подарунки по-шшому, шж неправомГрна вигода, визначенГ Законом, отримали спещальне регулювання, а порушення обмеження щодо них стало визнаватися правопорушенням, пов'язаним з корупщею, за яке настае адмшктративна ввд-повщальшсть за ст. 1725 КУпАП. Подарунки не можуть розглядатися як один ¡з видГв незаконного збагачення, оскгльки останне е корупцГйним злочином, для якого обов'язковГ ознаки корупцй", а для подаруныв вГдповГдно до ïx правового статусу правопорушення, пов'язаного з корупщею, обов'язковою е ввдсутшсть ознак корупцй".
По-друге, щодо правильного розумшня зазначених положень науковцями й викладачами кримшального права. Нове законодавче ршення щодо подарунюв ще не знайшло свого повного i адекватного ввдображення у правничш лггера-турь Наприклад, характерною е вказiвка на те, що за ст. 368 КК квалiфiкуеться одержання неправомiрноï вигоди незалежно ввд того, була чи не була вона обумовлена до вчинення службовою особою ввдповвдного дiяння, а стосовно ст. 3682 КК - на обов'язкову ввдсутшсть зазначеноТ обумовленостi [3, с. 120, 128]. Тобто ознащ обумовленост надаеться факультативний характер за ст. 368 КК й обов'язковий характер за ст. 3682 КК. Як вбачаеться, виходячи з вище-викладеного нами, правильним е твердження про те, що обов'язковою ознакою е: за ст. 368 КК - наявтсть обумовленост1, а за ст. 3682 КК i для порушення законодавчих обмежень щодо одержання подарунтв (ст. 1725 КУпАП) - вiдсут-тсть обумовленостi.
Крiм того, непоодинокими е спроби науковщв заперечити юнування нового законодавчого ршення всупереч очевидному факту кнування останнього. Зокрема деяю науковщ стверджують i намагаються довести те, що подарунок, який особа одержуе у зв'язку iз здшсненням нею дiяльностi, пов'язано1 з виконанням функцш держави або мюцевого самоврядування, слщ квалiфiкувати як одержання неправомiрноï вигоди за ввдповвдними статтями КК [4, с. 45, 365-366; 5, с. 48-53; 6, с. 65-66; 7, с. 32-37]. Аналiз змкту цих публжацш показав, що всi вони, на нашу думку, мають однакову ваду - не враховують при виршенш розглядуваноТ проблеми категорш сусшльно1 небезпечност як базову категорш кримшального права, яка спрямовуе зусилля науковця на з'ясування антисощального характеру вчинюваного особою дiяння та його реальних чи потенцшних наслщюв. У Закош Украши «Про запоб^ання корупцп» поняття «подарунок» пов'язане виключно з тими дiяннями, як пов'язаш з корупщею й вгдповгдно до ст. 1 Закону не мктять в собi ознак корупцп. Якщо погодитись iз зазначеною пропозищею науковщв i квалiфiкувати таю дiяння за статтями 368 або 3684 КК, то це буде прямо суперечити приписам зазначеного Закону, а також призводитиме на практищ до визнання корупцшним такого дiяння, яке фак-тично не мютить в собi ознак корупцп й не е сусшльно небезпечним дiянням. Отже, така пропозищя е неправомiрною та суперечить приписам ч. 1 ст. 2 КК, вщповщно до яко1 шдставою кримшально1 вщповщальносп е вчинення особою сусшльно небезпечного дiяння, яке мютить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Як вбачаеться, окремих критичних зауважень потребують аргументи, наведеш науковцями з метою обгрунтувати можливють визнання подарункiв неправомiрною вигодою. Зокрема, деяш науковцi подiляють подарунки на «заборонеш» й «обмеженi» та виходячи з того, що у ст. 1725 КУпАП буквально йдеться про «порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунюв», поширюють дш цiеï статтi лише на випадки порушення вимог щодо «обмежених подарунюв» (про якi йдеться в ч. 2 ст. 23 Закону Украши «Про запобиання корупцп»). Гадаемо, таке тлумачення е помилковим, оскшьки
воно не враховуе сощально'1 сутност зазначених у ст. 23 Закону приписГв, яка полягае в обмежент прав осГб, зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону, щодо одержання ними подарунюв. Способом такого обмеження е заборона, два види яко'1 сформульоваш в ч. 1 ст. 23 Закону, а третш вид - у ч. 2 ще'1 статть Тому й вщповвдальшсть за ст. 172-5 КУпАП настае в разГ порушення особою будь-яко'1 з цих заборон (хоча б одного виду). Зазначена сощальна сутшсть приписГв ст. 23 Закону вщображена в назвГ ще'1 статт з використанням слова «обмеження», яке стосуеться подарунюв, а за своею сутшстю - прав зазначених осГб. Шдтвердженням такого тлумачення ще'1 статт Закону е й ст. 22, в назвГ яко'1 йдеться про «обмеження» щодо використання службових повноважень чи свого становища, а в ч. 1 - тгльки про заборони. КрГм того, в науковш лгте-ратурГ висловлено й такий аргумент, що «пункт 1 ч. 1 ст. 23 Закону Украши «Про запобГгання корупцй"» суперечить кримшальному закону» [5, с. 53]. При цьому, власне, пропонуеться виходити з того, що статт 368, 3683, 3684, 369 КК мають таке формулювання, яке дозволяе охопити подарунки, й тому це повинно мати виршальне значення при квалГфжацп дГянь. Як вбачаеться, таке рГшення е ¡гноруванням нових законодавчих змш в антикорупцшному законодавствг що недопустимо. Перш за все недопустимо визнання можливо'1 трансформацп' подарунка у неправомГрну вигоду. У Закош Украши «Про запобГгання корупцй"» тако'1 трансформацп' не передбачено, тому що сусшльш вщносини врегу-льованГ Законом таким чином, що певний предмет може бути неправомГрною вигодою або подарунком, а деяю види вигоди можуть бути лише неправомГр-ною вигодою (це випливае з ввдмшностей у визначенш цих понять). Так, у назвГ та змкп ст. 24 Закону буквально йдеться про запобГгання одержанню неправомГрно1 вигоди або подарунка та поводження з ними, що юридично уне-можливлюе визнання подарунюв одним ¡з видГв неправомГрно1 вигоди. ДалГ, особливо важливе те, що норми Закону Украши «Про запобГгання корупцп», якГ встановлюють обмеження щодо подарунюв, слГд сприймати i оцшювати не в формально-юридичному, а в правовому вимГрГ - як таю, що регулюють права громадян: 1) права осГб, зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону, вони обмежують шляхом встановлення заборон: а) щодо вимагання, прохання й одержання подарунюв (ч. 1 ст. 23 Закону); б) щодо одержання подарунюв (ч. 2 ст. 23 Закону); 2) права щодо подарунюв шших осГб, на яы поширюеться дГя цього Закону (зазначених у п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону), не обмежуються. Тому служ-бовГ особи юридичних осГб приватного права та особи, яы не е службовими чи особами, яю надають публГчнГ послуги, вщповщно до цього Закону мають право на одержання подарунюв, що унеможливлюе ïx кримшальну чи адмшстративну вщповщальшсть за це.
По-трете, щодо необхщносп внесення змш до КК. Як вбачаеться, необхщ-ними е таы змГни, яы закрГпили б вищезазначене розумГння сшввщношення неправомГрно1 вигоди й подарункГв та нове законодавче вирГшення питання про розмежування кримшально1 й адмГнГстративно1 вщповщальносп за порушення заборон щодо ïx одержання безпосередньо в текстГ ввдповщних статей
КК. Сутшсть пропонованих нами змш полягае в тому, що обов'язковкть ознаки обумовленостi для складiв злочишв, передбачених статтями 354, 368, 3683, 3684, 369, 3692 КК, яка зараз встановлюеться шляхом складного тлумачення змюту цих норм, необхщно буквально вщобразити в тест цих статей КК. З огляду на викладене, пропонуемо внести таю змши до КК:
1) диспозищю ч. 1 ст. 368 КК викласти у таюй редакцп': «Прийняття про-позицп, обiцянки або одержання службовою особою неправомiрноï вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьо'1' особи за обумовлене наданням неправомгрнт вигоди вчинення чи невчинення такою службовою особою в штересах того, хто пропонуе, общяе чи надае неправомiрну вигоду, чи в штересах третьо'1' особи будь-яко1 дй' з використанням надано'1 1и влади чи службового становища»;
2) диспозищю ч. 1 ст. 369 КК викласти в такш редакцп': «Пропозищя чи общянка службовш особi надати in або третiй особi неправомiрну вигоду, а так само надання тако1 вигоди за обумовлене наданням неправомiрноï вигоди вчинення чи невчинення службовою особою в штересах того, хто пропонуе, общяе чи надае таку вигоду, чи в штересах третьо']" особи будь-яко1 дй" з використанням надано'1' in влади чи службового становища»;
3) внести змши до ч. ч. 1 i 3 ст. 354, ч. ч. 1 i 3 ст. 3683, ч. ч. 1 i 3 ст. 3684, ч. 2 ст. 3692 КК, аналопчш вищезазначеним змшам.
Нове законодавче регулювання сусшльних ввдносин щодо подарунюв, а також ввдмежування порушення законодавчих вимог щодо подарунюв ввд корупцшних злочишв за сощальним характером дiянь е правильним ршенням законодавця. Воно повшстю вiдповiдае розумiнню цих питань у Кримшальнш конвенц11' про боротьбу з корупщею. Так, у п. 43 Пояснювально1 записки до ще1 Конвенцп зазначено про те, що «одержання вигоди шсля вчинення публiчною посадовою особою дй" без попереднього пропонування, вимагання або згоди з нею карним злочином ввдповщно до Конвенцп' не е». Разом з тим, у контекст цих приписiв важливо пам'ятати про те, що в КК залишаеться кримшальна вщ-повщальшсть за таке «одержання вигоди шсля вчинення публiчною посадовою особою дп без попереднього пропонування, вимагання або згоди з нею», яке пов'язано iз вчиненням нею рашше протиправного дiяння. Воно квалiфiкуеться як незаконне збагачення за ст. 3682 КК. До КК ця стаття включена при iмпле-ментацп припи^в Конвенцп' ООН проти корупцп 2003 р., а у Кримшальнш конвенцп' про боротьбу з корупщею 1999 р., яко1 стосуеться ця Пояснювальна записка, така норма взагалi вщсутня.
1з вищевикладеного можна зробити таю загальт висновки щодо вирЬ шення проблеми розмежування кримшально1 й адмшктративно1 ввдповвдаль-носи за порушення заборон одержання неправомiрноï вигоди й подарунюв: 1) ключовим критерiем для вирiшення ще1 проблеми виступае категорiя суспiльноï небезпечноси, яка дозволила встановити вiдмiннiсть за сощальною сутнiстю неправомiрноï вигоди (рашше - хабара) й подарунка, що обумовило зазначеш змши в антикорупцшному законодавствi та КК; 2) нову законодавчу
оцшку отримали ri дГяння, яы рашше називались у теорп кримшального права одержанням неправомГрно1 вигоди (ще рашше - хабара) - як винагороди за не обумовлене наданням неnравомiрноï вигоди вчинення або не вчинення пев-них дш в штересах того, хто надае неправомГрну вигоду чи в штересах третьо1 особи: а) одержання неправомГрно1 вигоди за рашше вчинене протиправне дГяння квалГфжуеться як незаконне збагачення за ст. 3682 КК; б) одержання подарунка за рашше вчинене правомГрне дГяння - як адмшктративне право-порушення за ст. 1725 КУпАП «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунюв»; 3) поняття «подарунок» законодавчо визначено по-шшому, шж поняття «неправомГрна вигода», i розмежоваш сфери викори-стання цих понять: а) поняття «неправомГрна вигода» - для характеристики корупцшних дГянь; б) поняття «подарунок» - для характеристики правопо-рушень, пов'язаних з корупщею; 4) поняття «подарунок» не може викорис-товуватись при юридичнш квалГфжацп корупцшних злочишв, у тому числ передбачених статтями 354 , 368, 3683, 3684, 369 , 3692 КК, оскгльки воно саме по собГ вказуе на ввдсутшсть ознак корупцй"; 5) порушення встановлених у ст. 23 Закону Украши «Про запобГгання корупцй"» обмежень у виглядГ заборон щодо одержання подарунюв за жодних умов не можна квалГфжувати як одержання неправомГрно1 вигоди за статтями КК, осюльки воно е правопорушенням, пов'язаним з корупщею, яке вщповщно до ст. 1 Закону не мютить ознак корупцй' й не е сусшльно небезпечним дГянням; 6) порушення законодавчих заборон одержання неправомГрно1 вигоди (зокрема, пропозищя, общянка, надання, прийняття пропозицп, прийняття обГцянки, прохання, одержання, вимагання) тягне за собою кримшальну ввдповщальшсть за вГдповГдною статтею КК про корупцшний злочин, а порушення законодавчих обмежень (заборон) щодо подаруныв тягне за собою не кримшальну, а адмшютративну вщповвдальшсть за ст. 1725 КУпАП.
Список лiтератури:
1. Киричко В. М. Кримшальна в1дпов1дальн1сть за корупц1ю. Харк1в: Право, 2013. 424 с.
2. Ухвала Судово1 палати у кримшальних справах Верховного Суду Украши ввд 9 квиня 2015 р. у справ1 № 5-5кс15. Ршення Верховного Суду Украти. 2015. Вип. 2 (31). С. 86-91.
3. Савченко А. В. Корупцшт злочини (кримшально-правова характеристика): навч. пос1б-ник. Ктв: Центр учбово'1 л1тератури, 2016. 168 с.
4. Настшьна книга детектива, прокурора, суддг коментар антикорупц1йного законодавства / за ред. М. I. Хавронюка. Ктв: ВД «Дакор», 2016. 496 с.
5. Ярмиш Н. Про ствввдношення одержання неправом1рно1 вигоди з одержанням заборо-неного подарунка. Вкник прокуратури. 2016. № 6. С. 48-54.
6. Мозгова В., Ольшанецький I. Порушення антикорупцшних обмежень щодо одержання подарунюв: питання квал1ф1кад11. Вкник прокуратури. 2016. № 11. С. 64-68.
7. Гладун О., Годуева К. Запобнання корупцп шляхом встановлення обмежень щодо одержання подарунюв. Вкник Нацюнальног академй прокуратури Украти. 2017. № 1 (47). С. 32-38.
References:
1. Kyrychko, V.M. (2013). Kryminalna vidpovidalnist za koruptsiiu. Kharkiv: Pravo [in Ukrainian].
2. Ukhvala Sudovoi palaty u kryminalnykh spravakh Verkhovnoho Sudu Ukrainy vid 9 kvitnia 2015 r. u spravi № 5-5ks15. (2015). Rishennia Verkhovnoho Sudu Ukrainy - The decision of the Supreme Court of Ukraine, issue 2 (31), 86-91 [in Ukrainian].
3. Savchenko, A.V. (2016). Koruptsiini zlochyny (kryminalno-pravova kharakterystyka): navch. posibnyk. Kyiv: Tsentr uchbovoi literatury [in Ukrainian].
4. Nastilna knyha detektyva, prokurora, suddi: komentar antykoruptsiinoho zakonodavstva. M.I. Khavroniuk (Eds.). (2016). Kyiv: VD «Dakor» [in Ukrainian].
5. Yarmysh, N. (2016). Pro spivvidnoshennia oderzhannia nepravomirnoi vyhody z oderzhanniam zaboronenoho podarunka. Visnyk prokuratury - Bulletin of the Prosecutor's Office, 6, 48-54 [in Ukrainian].
6. Mozghova, V., Olshanetskyi, I. (2016). Porushennia antykoruptsiinykh obmezhen shchodo oderzhannia podarunkiv: pytannia kvalifikatsii. Visnyk prokuratury - Bulletin of the Prosecutor's Office, 11, 64-68 [in Ukrainian].
7. Hladun, O., Hoduieva, K. (2017). Zapobihannia koruptsii shliakhom vstanovlennia obmezhen shchodo oderzhannia podarunkiv. Visnyk Natsionalnoi akademii prokuratury Ukrainy - Bulletin of the National Academy of Public Prosecutor of Ukraine, 1 (47), 32-38 [in Ukrainian].
Kirichko V. N., PhD in Law, Associate Professor of Criminal Law Department № 1, Yaroslav Mudryi National Law University, Ukraine, Kharkiv.
e-mail: 7data7@ukr.net ; ORCID 0000-0003-2442-6842
The problem of delineation of criminal and administrative liability for violation of prohibitions on obtaining undue advantage and gifts and its solution
The article deals with changes in the anti-corruption legislation of Ukraine regarding gifts. In particular, gifts are legally defined in a different way than undue advantage. Gifts characterize acts related to corruption and in which there are no signs of corruption. The notion of undue advantage characterizes corrupt acts.
The author of the article proves that a public official receives a gift as a token of gratitude after the correct execution of his official functions or without connection with the performance of his official functions. Violation of prohibitions on receipt of gifts entails administrative responsibility under Art. 172-5 of the Code of Ukraine on Administrative Offenses. Violation of legislative prohibitions on solicitation or acceptance of an undue advantage entails criminal liability under articles of the Criminal Code of Ukraine.
The article presents scientific explanations and practical recommendations for making a new decision on liability for violation of legislative prohibitions on receiving gifts. Proposals for amendments to articles 354, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 of the Criminal Code of Ukraine have been developed. It is expected that they will indicate that when committing the corruption offenses provided for in these articles, a person requires an undue advantage or agrees to receive an undue advantage in exchange for actions related to his official powers. Such a requirement or consent always precedes the actions associated with its official powers.
Keywords: corruption; corruption crimes; undue advantage; gifts; criminal responsibility; administrative responsibility.
Надшшла до редколегй 27.06.2017 р.
