CC BY
41УДК 342.9
Алессандро Ченерелли
Университет региона Кампания имени Луиджи Ванвителли (Италия)
ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРОЦЕДУР: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
В данной статье рассматривается вопрос законодательного регулирования административных процедур. Исследуя сравнительно-правовую панораму, можно заметить, что во многих странах правила о деятельности публичной администрации первоначально были созданы судами, в то время как парламенты вмешались уже на следующей стадии, выкристаллизовывая институты судебного происхождения в общие законы об административных процедурах. На основе данных тезисов статья освещает некоторые из главных проблем и пути их решения в свете сравнительного правоведения. К л ю ч е в ы е с л о в а: административные процедуры, административное право, судебная практика, принцип законности, сравнительное правоведение.
LEGISLATIVE REGULATION OF ADMINISTRATIVE PROCEDURES: A COMPARATIVE LAW RESEARCH
This article addresses the issue of legislative regulation of administrative procedures. Perusing the comparative panorama, it is possible to note that, in many countries, the rules on the activity of public administration were initially forged by courts, while parliaments intervened only at a later stage, crystallizing the institutes of judicial origin in general statutes on administrative procedure. Based on these premises, the article illustrates some of main problems and their solutions in the light of comparative law.
K e y w o r d s: administrative procedures, administrative law, judicial practice, rule of law, comparative law.
1. Роль судебной практики и законодательства
Сравнительно-правовые исследования давно показали, что в административном законодательстве разных стран существует одна тенденция. Речь идет о тенденции издавать общие законы, регулирующие административную деятельность. Такое регулирование реализуется посредством установления правил об административных процедурах.
Эта цель была достигнута не сразу и не повсюду. Почти всегда дорога была извилиста и полна препятствий. Часто путь замедляли возражения и критика. Тем не менее многие страны достигли, наконец, назначенной цели, и сегодня административные процедуры в них регулируются корпусом общих правовых норм, установленных актами законодательного уровня.
Разумеется, конкретно избранные пути регулирования сильно различаются между собой1.
Большинство стран приняло общие законы, которые устанавливают только некоторые,
© Ченерелли Алессандро, 2020
общие для всех административных процедур правила касательно права граждан на участие в административном производстве, способа осуществления дискреционных полномочий, обязанности мотивировать принятое решение и недействительности (дефектности) актов органов исполнительной власти. Это означает, что административные процедуры имеют двойной уровень правового регулирования: нормы общего закона, которые являются общими для всех административных процедур, и нормы отраслевых законов, которые применяются специальным образом к отдельным категориям административных процедур.
Что касается их происхождения, часто эти общие законы основываются на принципах и нормах, созданных судебной практикой2. Суды сыграли главную роль в развитии административного права, и это произошло не только в странах общего права, что вполне очевидно, но и в странах континентального (романо-гер-манского) права. И здесь тоже именно судебная практика часто первоначально создавала основные процедурные правила, исходя из немногих
отраслевых законов и используя методы юридического толкования. Несколько позднее эти правила были кодифицированы законодателями. Вероятно, наиболее значимый случай представлен Францией, которая считается наиболее ярким примером континентальной системы права. Именно в этой стране судебная практика стала столь влиятельной, что затруднила административную кодификацию, которая долгое время не считалась необходимой3.
И всё же, как мы покажем чуть позже, судебное правотворчество имеет много ограничений. И, в конце концов, даже Франция «уступила» и в 2015 г. приняла Кодекс взаимоотношений между обществом и публичной администрацией, основанный преимущественным образом на правилах, разработанных ранее административными судами, а также на унификации отраслевых законов, изданных за это время4.
Тем не менее существуют еще правовые системы, которые лишены общего законодательства об административных процедурах. Среди наиболее известных примеров Великобритания и Европейский союз. Касательно последнего необходимо вспомнить, что никакого результата до сих пор не принесли проекты кодекса, который урегулировал бы общим образом административные процедуры европейских институтов5.
В России также идет обсуждение необходимости принятия общего закона об административных процедурах. Мы не стремимся принимать участие в этом обсуждении и отсылаем к трудам российских ученых, в частности, к работам Ю. Н. Старилова и К. В. Давыдова, которые благодаря их высокой научной ценности приобрели международную значимость6.
Ограничимся рассмотрением данного вопроса исключительно в сфере сравнительного правоведения. В данном вопросе имеются два аргумента, которые наиболее часто используются против принятия общего законодательного регулирования об административных процедурах7.
В первую очередь идея общего закона об административных процедурах подвергается критике потому, что такой закон может стать крайне негибким инструментом. Отмечают, что существует много типов административных процедур и что они чрезвычайно различны между собой. Один общий закон не сможет учесть всех особенностей различных типологий административных процедур. Если требуется создать общие нормы об административной деятельности, то их создание может быть оставлено судебной практике, которая является более гибким средством, чем общий закон. Иными словами, общий закон не является необходимым, достаточно довериться судебной практике.
По этому поводу легко возразить: общий закон не означает автоматически отсутствия гибкости применения. Как было сказано, одним таким законом можно ограничиться для установления только некоторых норм, общих для всех типов административных процедур, оставив более конкретное регулирование каждой типологии отраслевому законодательству.
Можно легко оспорить также мнение, согласно которому судебная практика сама в состоянии разработать правила административной деятельности. Существует множество вопросов, которыми суды обычно не занимаются и по которым не существует никакой судебной практики. Кроме того, не всегда судам удается добраться до единичных ситуаций, но часто они имеют различные точки зрения. Прежде всего, нельзя игнорировать то, что судебная практика основывается на толковании принципов и существующих норм. Несмотря на то что суды часто пользуются широкой дискреционностью при таком толковании, они всегда сталкиваются и с ограничениями.
К примеру, в Италии общий закон об административных процедурах был издан в 1990 г. именно для того, чтобы устранить лакуны, которые судебная практика не смогла восполнить сама. Неслучайно, как мы уже сказали, даже во Франции, где очень важна была роль судебной практики, в конце концов, был сделан выбор в пользу кодификации правил административной деятельности.
Другой аргумент, часто используемый против принятия общего закона об административных процедурах, основывается на идее, что такой закон не является ни необходимым, ни целесообразным потому, что органы исполнительной власти сами в состоянии саморегулироваться. Иными словами, считается, что регулирование административной деятельности должно быть доверено нормативным актам, изданным органами исполнительной власти. Здесь можно возразить тем, что общее регулирование административных процедур имеет цель не только упорядочить правила об административной деятельности, но и защитить права граждан от возможного неправильного осуществления административных полномочий. Вот поэтому необходим закон.
Однако, чтобы надлежащим образом ответить на данный довод, необходимо посвятить несколько слов принципу законности в административном праве.
2. Три концепции принципа законности
Принцип законности является типичным для континентальной юридической традиции. В ан-
глосаксонскои юридическои традиции существует частично иное понятие, так называемое rule of law - буквально «господство права»8. Принцип rule of law выражает не только верховенство закона, но и идею о существовании юридических норм, независимых от воли законодателя и направленных на защиту прав граждан и регулирование осуществления полномочии государственных органов9.
Обратив взгляд на континентальную юридическую традицию и сфокусировав внимание на административном праве, принцип законности предусматривает, чтобы всякое полномочие основывалось на предшествующем законе, предоставляющем это самое полномочие органу исполнительной власти. Его первоИ целью было гарантировать, чтобы деятельность органов исполнительнои власти соответствовала воле граждан, выраженнои посредством закона, т. е. посредством акта представителеи этих граждан в Парламенте. К данной цели впоследствии добавилась и другая - воспрепятствовать всякого рода произволу органов исполнительной власти. Регулируя деятельность органов исполнительной власти, закон не только препятствует произвольному осуществлению их полномочий, но и делает возможным контроль за таким осуществлением полномочий в суде10.
Тем не менее необходимо уточнить, что принцип законности можно трактовать различными способами11.
Первоначально этот принцип понимался в крайне ограниченном смысле, т. е. просто как верховенство закона. Это означало, что органы исполнительной власти не могли действовать в противоречии с законом. Однако такие органы считались полностью свободными в тех сферах, где не существовало никакого закона.
Впоследствии принцип законности стал пониматься в ограниченном смысле. При данной концепции исходили из того, что органы исполнительной власти не только не могли действовать в противоречии с законом, но также их деятельность должна быть предусмотрена законом. Иными словами, закон не только предел административных полномочий, но также и их источник.
И, наконец, принцип законности стал пониматься в полном смысле. Уже недостаточно, чтобы деятельность органов исполнительной власти в целом предусматривалась законом, но необходимо, чтобы закон детально устанавливал и способы осуществления такой деятельности. Это означает, что закон должен определять, какие существуют процедуры для принятия административных решений, какие органы компетентны принимать такие решения и каковы их возможное содержание
и правовые последствия. И, прежде всего, закон должен устанавливать ту специальную публичную цель, которую каждое административное полномочие должно достигать.
Нужно уточнить, что принцип законности редко когда предусмотрен в явно выраженной форме в современных конституциях. Такой принцип является столь основополагающим, что считается почти очевидным. Поэтому обычно предусматриваются только отдельные аспекты принципа законности, как, например, верховенство закона.
Тем не менее на основании толкования конституционных положений можно утверждать, что принцип законности в целом признан современными конституциями.
Во-первых, такое заключение проистекает из конституционных положений, предусматривающих принцип разделения властей. На основе этого принципа исполнительная власть наделена задачей исполнять законы. Это значит, что исполнительная власть не свободна в самостоятельном определении целей своей деятельности, а должна добиваться осуществления целей, установленных законами, с помощью предусмотренных ими способов. Такими способами являются административные полномочия, которые вследствие этого всегда должны считаться ограниченными с точки зрения цели. Верно то, что исполнительная власть иногда осуществляет также и политические полномочия, которые свободны с точки зрения целей. Однако верным является и то, что такие полномочия, имеющие точно определенный характер и предоставленные конституционными положениями единичным высшим органам исполнительной власти, не имеют ничего общего с административными полномочиями и не должны быть перепутаны с последними.
Во-вторых, наличие принципа законности следует из системного толкования конституционных положений о судебной защите и судебной власти. Почти всегда современные конституции гарантируют гражданам судебную защиту их прав и свобод и возможность оспаривать в суде акты органов исполнительной власти. Кроме того, почти всегда современные конституции предусматривают, что суды подчиняются только закону и что в случаях несоответствия актов исполнительной власти законам суды должны принимать решения в соответствии с законами.
Если бы административные полномочия не были урегулированы законом, абсурдным образом суды не имели бы никаких критериев для оценки законности актов органов исполнительной власти и поэтому не могли бы разрешать заявления граждан об их оспаривании. Это
значит, что судебная защита граждан обязательно предполагает принцип законности. Для того чтобы судебная защита была эффективной, принцип законности должен пониматься в полном смысле. В противном случае, если бы закон предусматривал административное полномочие в общих чертах, без установления способов и возможных последствий его осуществления, фактически граждане были бы лишены защиты, поскольку никакой действенный контроль за актами органов исполнительной власти не был бы возможен в суде.
3. Что понимается под «законностью»?
Здесь необходимо уточнение, что понимается под термином «законность». Для этого необходимо задать вопрос, требует ли принцип законности, чтобы деятельность органов исполнительной власти регулировалась законами, принятыми Парламентом, или же данный принцип может быть удовлетворен также и нормативными актами, изданными самими органами исполнительной власти и не имеющими ранга закона.
На основании того, что мы до сих пор сказали, является очевидным, что это последнее регулирование должно считаться недопустимым. Органы исполнительной власти не имеют административных полномочий первоначального характера, а только полномочия производного характера, предоставленные им законами. Это следует из правовой природы данных органов, которые, как мы уже сказали, имеют своей задачей исполнение законов. Органы исполнительной власти не могут предоставлять административные полномочия сами себе и не могут устанавливать самостоятельно способы осуществления этих полномочий. Иными словами, принцип законности вступает в противоречие с идеей о том, что деятельность органов исполнительной власти может быть урегулирована подзаконными нормативными актами в отсутствие какого-либо закона.
Разумеется, это не значит, что деятельность органов исполнительной власти должна быть целиком урегулирована только законом и что подзаконные нормативные акты совершенно исключены из данной сферы. Тем не менее органы, компетентные осуществлять определенное административное полномочие, основные процедурные правила для его осуществления и возможные содержание и правовые последствия административного решения, должны быть предусмотрены законом. И уже после того, как эти основные гарантии для граждан установлены законом, законодательные положения могут быть дополнены подзаконными нормативными актами.
Еще одно уточнение необходимо сделать в отношении французского случая. Во Франции Правительство может издавать нормативные акты, называемые «регламенты», по всем вопросам, которые не относятся к исключительной компетенции Парламента. Это возможно потому, что Конституция Франции 1958 г., действующая в настоящее время, непосредственно в ст. 34 и 37 предусматривает такое распределение нормотворческой компетенции между Правительством и Парламентом. В большинстве стран правительство может издавать нормативные акты во исполнение законов. А во Франции существует что-то большее, т. е. явное распределение нормотворческой компетенции между Парламентом и Правительством. По мнению некоторых ученых, Конституция 1958 г., возможно, произвела ослабление принципа законности во французской правовой системе12. Но нужно принимать во внимание, что конституционному тексту было дано толкование, которое расширило компетенцию Парламента. Такое толкование последовало также в отношении регулирования административной деятельности, когда такая деятельность затрагивает конституционные права и свободы граждан, которые могут быть урегулированы только законом (право на информацию, право быть заслушанным, право обратиться в суд и пр.). На этом основании перед кодификацией 2015 г. Франция приняла отраслевые законы, о которых мы ранее говорили13.
4. Какая административная деятельность должна регулироваться законом?
Нужно разрешить еще один, последний вопрос: применяется ли принцип законности ко всей деятельности органов исполнительной власти или же существуют сферы, исключенные из действия такого принципа?
Во многих странах правила об административных процедурах первоначально были созданы в отношении только деятельности органов исполнительной власти, направленной на принятие административных решений неблагоприятного характера для лиц, которым они адресованы. Говоря точнее, речь шла о случаях назначения административных санкций, применения дисциплинарных мер и изъятия имущества для государственных нужд (это последнее во многих странах реализуется в административной форме).
И, наоборот, считалось, что точные процедурные правила не являлись необходимыми для административной деятельности по выдаче лицензий и разрешений или принятию иного решения, благоприятного для адресата.
От этого традиционного понимания скоро пришлось отказаться14.
Разграничение видов административной деятельности, направленной на принятие решений, неблагоприятных для адресатов, и видов деятельности, направленной на принятие благоприятных решения для адресатов, является простым в теории, но крайне затруднительно на практике. К примеру, когда производство по выдаче разрешения заканчивается отказом в выдаче такого разрешения, это последнее, безусловно, является неблагоприятным решением для заявителя.
Другой пример можно привести из сферы государственных контрактов, заключаемых после проведения процедуры, которая, без сомнения, носит административный характер и принимает форму конкурса среди потенциальных поставщиков и подрядчиков. Очевидно, что решение, принятое государственным заказчиком по результатам конкурсной процедуры, имеет благоприятный характер для победителя конкурса, но неблагоприятный для других участников.
Однако самая сильная критика традиционного понимания исходит от наиболее современного взгляда на административную деятельность. Она не касается только двух сторон, т. е. органа исполнительной власти и прямого адресата его решения, но часто затрагивает также и третьих лиц, чьи интересы являются значимыми для правовой системы. Возвращаясь к примеру о разрешительном производстве, предоставление разрешения на строительство завода - это наверняка благоприятное решение для прямого получателя, т. е. для заявителя, но оно может быть неблагоприятным для третьих лиц, т. е. для жителей той зоны, где будут вынуждены дышать загрязненным из-за завода воздухом.
На основании этих размышлений процедурные правила были постепенно распространены за пределы сферы административной деятельности, направленной на принятие неблагоприятных решений. Это расширение затронуло прежде всего право на участие в административном производстве, право на доступ к административным документам и обязанность мотивировать административное решение. Одним из наиболее показательных случаев является пример Италии. Здесь уже упомянутый закон 1990 г. об административных процедурах установил правила, идентичные для всех видов деятельности органов исполнительной власти, независимо от благоприятного или неблагоприятного характера решения, на которое такая деятельность направлена, сделав
исключение только для процедур по принятию административных актов нормативного и общего характера15.
1 См.: Штатина М. А. Пути развития законодательства об административных процедурах // Современные проблемы административного права, процесса и процедур : российский и зарубежный опыт : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (Россия, г. Новосибирск, 14-15 мая 2018 г.) / под ред. Ю. Н. Ста-рилова, К. В. Давыдова. Новосибирск : Изд-во Сибир. ун-та потребит. кооперации, 2018. С. 20-22.
2 См.: De Falco V. Administrative Action and Procedures in Comparative Law. The Hague : Eleven International Publishing, 2018. P. 12.
3 См.: Ibid. P. 32.
4 См.: Auby J.-B., Cluzel-Metayer L., Xenou L. Administrative Law in France // Comparative Administrative Law. Administrative Law of the European Union, Its Member States and the United States / ed. by R. Seerden. Cambridge : Intersentia, 2018. P. 12-13.
5 См.: Craig P. EU Administrative Law. Oxford : Oxford University Press, 2018. P. 276-277.
6 Среди последних работ этих двух авторов по теме административных процедур см.: Старилов Ю. Н. Административные процедуры - неотъемлемая часть законодательства о государственном и муниципальном управлении : проблемы теории, практики и законодательства // Вестник Воронеж. гос. ун-та. Серия: Право. 2019. № 4 (39). С. 8-27 ; Давыдов К. В. К вопросу о понятии и сущности административной процедуры // Вестник Нижегород. ун-та им. Н. И. Лобачевского. 2019. № 6. С. 110-116. Кроме того, для ознакомления с замечательным исследованием в сфере сравнительного правоведения на тему административных процедур см.: Давыдов К. В. Административные процедуры : российский и зарубежный опыт. Новосибирск : Академиздат, 2020.
7 См.: Cassese S. La disciplina legislativa del procedimento amministrativo. Un'analisi comparata // II Foro Italiano. 1993. Vol. 116. № 1. P. 29-30.
8 Подробнее см.: Zolo D. The Rule of Law : a Critical Reappraisal // The Rule of Law History, Theory and Criticism / ed. by P. Costa, D. Zolo. Dordrecht : Springer, 2007. P. 7-10.
9 Классическое объяснение принципа rule of law можно найти в работах британского конституционалиста А. В. Дайси (1835-1922). По мнению Дайси, rule of law имеет три значения. Прежде всего, оно означает отсутствие правительственного произвола. Второе значение принципа - равенство всех перед законом и судами. Третье значение принципа состоит в основных правах и свободах граждан, гарантированных общим правом. См.: Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. London : Macmillan, 1889. P. 175-176.
10 См.: Ricci J.-C. Droit administratif general. Paris : Hachette, 2013. P. 16.
11 Данный аспект тщательно исследован итальянскими учеными. Для классического рассмотрения вопроса см.: Guastini V. R. Legalita (principio di) //
Digesto delle discipline pubblicistiche. Vol. IX. Torino : UTET, 1994. P. 84-97.
12 См., например: Burdeau G. Les libertés publiques. Paris : LGDJ, 1961. P. 104.
13 См.: Petit J., Frier P.-L. Droit administratif. Paris : LGDJ, 2020. P. 102.
14 См.: Napolitano G. Diritto amministrativo comparato. Milano : Giuffre, 2007. P. 112.
15 Подробнее см.: Ченерелли А. Административные процедуры в итальянском праве // Вестник Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2019. № 6 (58). С. 165-172.
Университет региона Кампания имени Луиджи Ванвителли (Италия)
Ченерелли Алессандро, кандидат юридических наук, доцент (Миланский государственный университет), научный сотрудник Университета региона Кампания имени Луиджи Ванвителли
e-mail: alessandro.cenerelli@yandex.com
University of Campania named after Luigi Vanvitelli (Italy)
Cenerelli Alessandro, PhD in Law, Adjunct Professor (University of Milan), Research Fellow at the University of Campania named after Luigi Vanvitelli
e-mail: alessandro.cenerelli@yandex.com
