CC BY
55Вестник ВГУ. Серия: Право УДК 342.924
АДМИНИСТРАТИВНАЯ ДИСКРЕЦИЯ И ПРИНЦИП РАЗУМНОСТИ (ЧАСТЬ 2: РОССИЙСКИЙ ОПЫТ)*
О. Н. Шерстобоев
Новосибирский государственный университет экономики и управления Поступила в редакцию 23 августа 2017 г.
Аннотация: проводится сравнительно-правовое исследование соотношения административной дискреции и принципа разумности, анализируются научные и практические подходы Великобритании, Германии, России, делаются выводы о возможной имплементации принципов некоторых административных процедур в российскую систему административного права. Вторая часть статьи посвящена российскому опыту. Ключевые слова: административная дискреция, принцип разумности, акты государственного управления, административные процедуры, сравнительное административное право.
Abstract: the article is devoted to relation between administrative discretion and principle of reasonableness in the light comparative research; it analyzes scientific and practice ways of UK, Germany, Russia; as a result, a conclusion is do about the possibility of implementing certain administrative procedures in administrative law system of Russia. The second part of this article is dedicated to Russian experience.
Key words: administrative discretion, principle of reasonableness, administrative acts, administrative procedures, comparative administrative law.
Ol
Z
CO
о
CN
74
Существуют два типа представлений о соотношении административной дискреции и принципа разумности. В первом случае разумность выступает критерием, определяющим законность акта публичного управления, принятого в порядке усмотрения. Такой подход особенно заметен в праве Великобритании. Во втором — разумность реализуется в ряде дополнительных принципов, обусловленных логикой системы административного права. Этим путем следуют страны континентальной правовой семьи, где немецкое административное право выступает в качестве одного из ориентиров, хотя и не единственного.
Практика России исторически выстраивается по континентальным лекалам, что предполагает кодификацию норм административного права, проводимую с учетом основополагающих конституционных принципов, опирающихся на доктрину правового государства. В целом каких-либо серьезных препятствий для определения дискреции в отечественном административном праве не существует, но имеются некоторые особенности. В России отсутствует единый закон об административных процедурах, а законодатель выбрал метод фрагментарной систематиза-
* Часть 1 (зарубежный опыт) была опубликована в Вестнике ВГУ. Серия: Право. 2017. № 4.
© Шерстобоев О. Н., 2018
ции правил о государственном управлении. Все управление разбивается на несколько сфер, требующих самостоятельного регулирования. Так, четко обособляются административный надзор1, предоставление публичных услуг2, работа с обращениями граждан3, раскрытие информации о О деятельности публичных субъектов4. Однако официальной, общей для ^ всех исполнительных органов, доктрины административного усмотрения пока не сложилось. Скорее смысл законов, принятых в 2000-х гг., свиде- ° тельствует о недоверии законодателя к административной дискреции. с
Отрицание административного усмотрения встречалось еще в со- б
ветской доктрине5, но истоки настоящего негативного отношения к ней о
просматриваются в действительности 1990-х гг., непростом периоде ста- ™
новления правовой системы, когда неразвитость законодательства, отсут- >
ствие опыта публичного управления в новых социально-экономических и
условиях часто вызывали слабо контролируемую дискрецию органов, и
казавшуюся вседозволенностью. На решение этой проблемы и были на- р
правлены нормотворческие усилия высшей власти. Самым простым спо- Т
собом виделась четкая, по возможности максимально полная регламен- Н
тация деятельности всех властных субъектов, особенно в отношениях с §
гражданами и организациями. В результате ведущее место в официаль- д
ной административно-правовой доктрине было отведено административ- К
ным регламентам. Вместо общих норм закона, единых для большинства о
административных процедур, появились подзаконные акты, специаль- и
ные для каждого управленческого действия. Описанный подход остается ^
доминирующим до сих пор. п
Проблема вседозволенности в системе публичного управления тес- и
но связана также с проявлением коррупции, масштабы которой прямо и
взаимосвязаны с широтой такого усмотрения. Не случайно еще одним
трендом отечественной административной реформы стало противодей- а
ствие коррупционным проявлениям в публичной сфере. В связи с этим м
административное усмотрение впервые проявляется в системе анти- о
коррупционного законодательства6, но скорее с отрицательным знаком Т __о
1 О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при
осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контро-_
ля : федер. закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ (в ред. от 01.05.2017) // Собр. 75 законодательства Рос. Федерации. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249. -
2 Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг : федер. закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ (в ред. от 28.12.2016) // Там же. 2010. № 31. Ст. 4179.
3 О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации : фе-дер. закон от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ (в ред. от 03.11.2015) // Там же. 2006. № 19. Ст. 2060.
4 Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления : федер. закон от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ (в ред. от 09.03.2016) // Там же. 2009. № 7. Ст. 776.
5 См.: Ананов И. Н. Акты советского государственного управления // Советское административное право : учебник / под ред. И. В. Денисова. М., 1940. С. 102—103.
6 Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проек-
как негативное качество. Показательным примером является антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов. Ее предназначением, согласно федеральному закону, провозглашается устранение «необоснованно широкого усмотрения»7. На подзаконном уровне данная формула превращается среди прочего в «диспозитивное установление возможности совершения ... органами ...или организациями (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций»8. Часто без учета общего законодательного предписания из источников права, закрепляющих статус публичных субъектов, исключается максимальное число дискреционных полномочий. Официальное восприятие административной дискреции при таком подходе смещается с вопросов правоприменения в сферу нормотворчества, что позволяет признавать любое усмотрение в публичной сфере коррупциогенным, а значит, и неправомерным. Дошло до того, что в производстве судов появились дела, в которых связываются действия должностных лиц (органов) по усмотрению и неосуществление или ненадлежащее проведение антикоррупционной экспертизы соответствующих актов9.
Получается, что ссылка на антикоррупционную экспертизу, призванную устранить административную дискрецию, часто усиливает негативное восприятие данного явления. Причем формула о «необоснованной широте дискреционных полномочий» сама по себе заключает возможность слишком широкого толкования и способна превратиться в барьер, препятствующий любому усмотрению со стороны субъектов администрации. Разумность актов публичного управления в такой ситуации не рассматривается. Доминирует принцип законности, который в современных условиях занял первое, а часто и единственное место, вытеснив иные принципы административной деятельности. Жесткая регламентация поведения субъ-,_ ектов публичной администрации свидетельствует о недоверии к ним со стороны законодателя, иных высших органов. В этом случае разумность
выражается в нормативном предписании, а властным участникам испол-со _
О тов нормативных правовых актов : федер. закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ (в ред. от 21.10.2013) (ст. 1) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2009. № 29.
_Ст. 3609 ; Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных
76 правовых актов и проектов нормативных правовых актов : утв. постановлением -Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (в ред. от 18.07.2015) подп. «б» п. 3 // Там же. 2010. № 10. Ст. 1084.
7 Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов : федер. закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ (в ред. от 21.10.2013) (ст. 1) // Там же. 2009. № 29. Ст. 3609.
8 Методика проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов (подп. «б» п. 3).
9 Апелляционное определение Самарского областного суда от 3 июня 2016 г. по делу № 33а-7104/2016. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс» ; Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 16 ноября 2016 г. № 20-АПГ16-24 ; 5 апреля 2017 г. № 4-АПГ17-5. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
нительно-распорядительных отношений в ней отказывается. Таким образом, современная позиция Российского государства в отношении административной дискреции предопределена борьбой с вседозволенностью публичных структур и противодействием коррупции, стремлением пре- О одолеть управленческие проблемы рубежа прошлого и текущего веков. ^
Справедливости ради отметим, что полностью отказываться от административной дискреции государство не собирается, собственно, оно
а>
никогда официально такой целью не задавалось. Стремления властей с
концентрировались на минимизации и регламентации полномочий б
субъектов управления. В таком контексте просматривается традицион- о
ный континентальный подход, но реализуется он через административ- Р
ные регламенты без установления общих критериев административной > дискреции. Поэтому часто отмечается увлечение детализацией в ущерб усмотрению. В результате множественность регламентов, по образному замечанию Ю. Н. Старилова, привела к тому, что «чрезмерная «бедность»
российского законодательства об административных процедурах стано- т вится очевидной, а в будущем и нетерпимой»; в результате органы испол
нительной власти вместо действенных юридических средств получили §
«правовую «заурегулированность» («переурегулированность») отношений д
в сфере публичного управления»10. Следует также согласиться с мнением К
X
=1 "о
7'
К. В. Давыдова об утопичности стремления преодолеть дискрецию толь- О
ко «посредством правовых норм»11. Излишнее увлечение кодификацией, и
по свидетельству Р. Кабрияка, порождает ситуацию, когда «за формой ^ перестают видеть содержание: «хорошему праву» предпочитают «право красивое»... Реальность приносится в жертву видимости — начинается
X
поиск даже не столько «красивого права», сколько права считающегося и
таковым»12. Такой подход увеличивает вероятность нарушения основных Р
принципов законотворчества, когда заявленные цели и средства не будут а
совпадать, а цель не всегда окажется явно обозначенной13. м
Противодействие коррупции и иным негативным проявлениям невер- о
но понятого усмотрения следует осуществлять в разных направлениях. Т
Система нормативных правовых актов в таком контексте играет важную ООО роль, но далеко не единственную, а на современном этапе ее развития — не самую главную. Можно добавить, что вопрос борьбы с усмотрением как таковым в публичном управлении неуместен, поскольку уподобляет законодателя Дон Кихоту, воевавшему с ветряными мельницами. Нор-
77
10 Старилов Ю. Н. Российский закон об административных процедурах должен стать неотъемлемой частью современного административного законодательства // Вестник Воронеж. гос. ун-та. Серия: Право. 2015. № 3. С. 23.
11 Давыдов К. В. Законодательство об административных процедурах и дискреционные административные акты : проблемы теории и практики // Там же. № 2. С. 124.
12 Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. М., 2007. С. 220-221.
13 См., например: Макарцев А. А. Развитие в России парламентарной республики : цель или средство // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 11. С. 3-6.
мотворцы, руководствуясь, конечно, самыми благими целями, все равно не смогут подробно отразить в источниках права все, что только можно. В результате огромные усилия будут потрачены впустую, вместо того чтобы осуществлять насущные и поддающиеся решению задачи. Общеизвестно, что даже самое подробное регулирование не позволит «обуздать» волю публичных субъектов, дискреционные возможности все равно будут пробиваться сквозь общеобязательные предписания в неопределенных понятиях, через толкование норм применительно к конкретным казусам, при сопоставлении норм, регламентирующих смежные институты, или предписаний с разной юридической силой и в иных подобных ситуациях. Логика права требует разумного усмотрения, но только в необходимых и рационально обусловленных случаях.
В отсутствие закона, устанавливающего общие основы управленческой деятельности, вопросы административной дискреции, ее пределов разрешаются для разных сфер и органов по-разному. Так, сохраняют актуальность проблемы границ и форм налоговых проверок. Усмотрение в указанной сфере объясняется оптимизацией «управленческого воздействия в конкретных условиях налогового администрирования, когда требуется гибко и оперативно реагировать на специфику отдельных ситуаций, юридических фактов и составов, правоотношений в целом»14. Объективность дискреции здесь бесспорна, но ее реализация часто сопряжена с проблемами, которые в конечном итоге были признаны и ФНС России. Анализ результатов налоговых проверок за 2016 г. продемонстрировал, что сбор доказательственной базы осуществляется налоговыми органами формально15. Если кратко, то выяснилось, что властные субъекты произвольно использовали дискреционное полномочие, позволяющее выбирать методы проверки, в том числе способы доказывания. ,_ Они старались придерживаться буквы закона, но не замечали общие принципы административного производства, в рамках которого действовали. В результате все обстоятельства дел часто не исследовались в ^В полном объеме, а выводы, за которыми следовали обременительные для сч предпринимателей последствия, делались на основе неполных доказательств. Прежде всего, страдал принцип законности, потому что органы не учитывали иные основные положения, в том числе соразмерность и в некоторой мере разумность.
Значимой для данной категории дел стала позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в деле ООО «Центррегионуголь»16. Решением налогового органа общество было привлечено к налоговой ответствен-
78
14 Демин А. В. Дискреция в налоговом праве // Вестник Пермского ун-та. Серия: Юридические науки. 2017. Вып. 35. С. 45.
15 О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды : письмо ФНС России от 23 марта 2017 г. № ЕД-5-9/547@. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
16 Определение Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015 // Официальный сайт Верховного Суда РФ. URL: http:// www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1495224 (дата обращения:18.08.2017).
ности, с сопутствующими финансовыми последствиями. Налоговый орган исходил из того, что общество получило необоснованную налоговую выгоду за счет уменьшения налогооблагаемой прибыли на расходы по приобретению товара у компании, которая не имела в своем распоряже- О нии управленческого, технического персонала, основных средств и про- ^ изводственных активов, складских помещений и транспортных средств, необходимых для осуществления поставки. Суд признал, что налоговый о орган действовал формально, без учета презумпции добросовестности с налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере эко- б номики. При этом все необходимые доказательства субъектом власти не о были собраны и (или) надлежаще оценены. Можно также отметить, что Р дискреционные возможности, направленные на сбор и фиксацию доказа- > тельств, здесь не были направлены на достижение цели правового регулирования. Вместо этого орган просто произвел доначисления, «додумав» факты, требующие необходимого подтверждения. Как представляется, такие действия являлись неразумными, поскольку не соответствовали логике законодателя и в конечном итоге были признаны незаконными. Вместо желаемого государство получило обратный результат. §
Причем Конституционный Суд РФ традиционно связывает админи- д стративное принуждение с конституционными требованиями справедли- К вости и соразмерности, которые позволяют учесть обстоятельства дела, о индивидуализировать меру принуждения17. Конструкция рационально- и сти в качестве мерила административной дискреции не используется, но ^ это не означает, что разумность совсем не учитывается. Демонстрируемый подход внешне напоминает континентальный. Возможность дей ствия по усмотрению опирается на законодательство и обосновывается и целью правового регулирования, выводящейся из конституционных цен- Р ностей, которые и выступают разумным фундаментом управленческой а деятельности. м
Интересна также практика Суда Евразийского экономического со- о юза, как известно, обязательная в России. Оценивая антимонопольные Т правила, Суд пришел к следующему выводу: «Последнее не соответству- ООО ет принципу правовой определенности и предоставит государственным органам неограниченную дискрецию при контроле за соблюдением антимонопольного законодательства, а также возложит на хозяйствующих субъектов обязанность по структурированию своей деятельности таким образом, чтобы не занимать более определенного процента любого товарного рынка, что не соответствует основным целям Союза»18. То
X
79
17 По делу о проверке конституционности подпункта «а» пункта 22 и пункта 24 статьи 5 Федерального закона от 28 июня 2014 года № 188-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам обязательного социального страхования» в связи с запросами Арбитражного суда города Москвы и Арбитражного суда Пензенской области : постановление Конституционного Суда РФ от 19 января 2016 г. № 2-П (п. 2) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2016. № 5. Ст. 762.
18 О разъяснении положений статей 74, 75, 76 Договора о Евразийском эконо-
есть административное усмотрение связывается с принципом правовой определенности и регулятивной целью. Такой подход корреспондирует существующим доктринальным представлениям, достаточно полно представленным в работах Н. В. Власенко. Разум, по его мнению, необходимо подключать не только «к созданию правовых регуляторов, но и к их действию»; в этом случае происходит «переход от неопределенности к определенности»; «разум ... выступает критерием его (права. — О. Ш.) оптимальности и гибкости». Разумность в данной трактовке выступает нравственной категорией, опосредующей юридически значимые действия, хотя автором и приводятся примеры нормативной формализации: «разумные действия», «разумные сроки», «разумные интересы» и др.19 Конечно, разумность может быть ненормативной категорией. Полагаем, правильнее говорить о правовом принципе, опирающемся на конституционные ценности, которые рациональны по определению, а также на логику права, которое может быть только разумным. В подобном контексте разумность становится мерилом административной дискреции, т. е. на нее можно ссылаться, обосновывая правомерность актов управления. Руководствуясь аналогичными соображениями, Г. Харт отказался рассматривать психологические условия разумного использования дискре-ции. По его мнению, если мы четко определим это понятие и поймем, что представляет его осуществление, то самостоятельных психологических вопросов просто не возникнет20.
Правильная реализация дискреционных полномочий предполагает четкое представление о правовых нормах, которые определяют управленческую деятельность, но также важна юридическая доктрина, которая связывает законодательство и практику его реализации. Например, как указывает Ю. П. Соловей, «в судебной практике понятие «дискреция» ,_ иногда неверно трактуется как деятельность публичной администрации о I вне правового поля»21. Центральное место в процессе взаимодействия доктрины, законодательства и практики, по свидетельству Ю. А. Тихомирова, занимают правовые конструкции и правовые принципы. В частей ности, ученый отмечает необходимость правильного применения типов правового регулирования. Популярная, особенно среди судей, формула «разрешено все, что не запрещено законом» вовсе не обязательно должна доминировать в системе публичного права. Скорее она отражает реалии
80
мическом союзе от 29.05.2014 : консультативное заключение Суда Евразийского экономического союза от 4 апреля 2017 г. (п. 4). URL: http://courteurasian.org/ ра§е-24731(дата обращения: 10.07.2017).
19 Власенко Н. В. Разумность и определенность в правовом регулировании. М., 2014. С. 80-81.
20 См.: Hart H. L. A. Discretion // Harvard Law Review. 2013. Vol. 127, № 2. Р. 653.
21 Соловей Ю. П. Стандарты судебной оценки дискреционных актов органов (должностных лиц) публичной администрации по законодательству Российской Федерации об административном судопроизводстве // Вестник ун-та им. О. Е. Ку-тафина (МГЮА). 2015. № 8. С. 100.
&
х х
X
т
"о
гражданско-правового регулирования22. Уместно сослаться на работу С. С. Алексеева, где обстоятельно характеризуются два основных типа правового регулирования, объективированные в двух известных формулах: «Дозволено все, кроме запрещенного» и «запрещено все, кроме до- О зволенного». В системе управления первенство принадлежит разреши- ^ тельному типу, что особенно проявляется в нормативной регламентации взаимоотношений субъектов с исполнительно-распорядительными пол- о номочиями и невластных участников23. с
Конечно, административное право, являясь одной из фундаменталь- б ных, системообразующих отраслей российского права, пользуется самым о широким юридическим инструментарием, в том числе задействует все Р типы правового регулирования. Поэтому в практике не должно быть про- > стого перекоса в какую-либо сторону. Оценивая дискреционный акт, в том числе на предмет его соответствия принципам права, с точки зрения разумности правоприменитель должен сначала определить тип правового регулирования, в рамках которого он был принят и реализован. Представля- т ется, что в зависимости от этого выводы о допустимости проверяемого акта Н будут отличаться. Общедозволительный тип предполагает, что законо- § датель (нормотворец) оставил органу публичной администрации гораздо д больше возможностей действовать по усмотрению. Здесь можно делать то, К что законом не запрещается. В подобных ситуациях от субъекта власти тре- О буется четкое представление о цели регулирования, а также допустимых и средствах ее реализации. Причем цель следует выявлять в соотношении ^ со всей правовой иерархией. Иными словами, если орган руководствуется предписанием вышестоящей инстанции или непосредственного руководителя, то это вовсе не означает отсутствие иной позиции, освещенной более и высоким авторитетом, вплоть до конституционного. Р
Разрешительный тип регулирования предусматривает, что орган ру- а ководствуется нормативным предписанием. То есть цель его действия м уже обозначена, средства чаще всего определены, остается выбрать лишь о один вариант из нескольких. Здесь также нельзя забывать о разумности Т такого выбора. Даже в случае самой незначительной дискреции право- О применителю оставляется определенная возможность поступать в пределах дозволенного. Это означает, как указывает Ю. П. Соловей, что при оценке соответствующего дискреционного акта не следует ограничиваться проверкой «соблюдения одних лишь формальных требований (пределы компетенции, установленные форма, сроки, порядок издания акта и т.п.)»24. Такой вывод хорошо коррелирует утверждению Г. Харта,
=1
и
81
22 См.: Тихомиров Ю. А. Усмотрение в фокусе права // Законы России : опыт, анализ, практика. 2011. № 4. С. 73.
23 См.: Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве // Собр. соч. : в 10 т. М., 2010. Т. 2 : Социальные вопросы правоведения. С. 312-315, 326.
24 Соловей Ю. П. Стандарты судебной оценки дискреционных актов органов (должностных лиц) публичной администрации по законодательству Российской Федерации об административном судопроизводстве. С. 103.
упростившего конструкцию усмотрения, сведя ее к обычным повседневным делам, которые, тем не менее, наглядно демонстрируют то, как она может проявляться в сфере права. Так, выбор между мартини и шерри в связи с предпочтением выбирающего по формуле «мне это больше нравится» — это не дискреция. Аналогично если требуется заточить карандаш, то выбор между вилкой, ложкой и ножом очевиден, а значит, предметом усмотрения не является25. Точно так же принятие дискреционного акта представляет именно интеллектуальное, т. е. разумное действие. Оно производится ответственными должностными лицами, требующими нужной степени «мудрости» и «здравомыслия»26.
Таким образом, беспробельность — это далеко не единственное качество законодательства, правильно отражающего доктрину усмотрения. В нем безошибочно должны просматриваться типы правового регулирования, его цели и средства их достижения. Это, в свою очередь, возможно при условии признания основных принципов, определяющих управленческую деятельность публичных субъектов. Но и этого недостаточно, поскольку многие проблемы усмотрения, невозможно разрешить, совершенствуя лишь источники права. При этом грамотные управленцы способны разрешить их, даже при недостаточном качестве нормативных правовых актов (конечно, до определенных пределов). Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, «"неправомерное" усмотрение отражает невысокий уровень правосознания и неверное понимание природы своей компетенции»27. Важно, чтобы служащие, пишет И. В. Панова, осознавали государственные и общественные интересы28. А такие свойства дискреционных решений, как «волевая деятельность», «субъективная оценка фактов», «мыслительный выбор»29, заставляют должностных лиц не просто следовать законам разума, но и опираться на совокупность профессиональных компетен-,_ ций. Тогда соотношение разумности и административной дискреции достигнет нужных пределов и позволит реализовать публично значимые цели. Вопросы совершенствования профессионализма не входят в предав мет настоящего исследования, но совсем не сказать об этот было нельзя. сч Нетрудно заметить, что в любом правопорядке административная дискреция всегда направлена на реализацию целей правового регулирования, она в любом случае связывается нормами права, но способы фор-82 мализации дискреции могут отличаться в зависимости от особенностей правовых систем, в которых она реализуется. Если для одних государств, это могут быть нормативные правовые акты и судебные прецеденты, то для других перечень ограничивается нормами законодательства. Важно,
25 См.: Hart H. L. A. Discretion. Р. 657-658.
26 См.: Ibid. P. 568.
27 Тихомиров Ю. А. Усмотрение в фокусе права. С. 74.
28 См.: Панова И. Административное и судейской усмотрение // Хозяйство и право. 2011. № 12. С. 106.
29 См.: Ярковой С. В. Административное усмотрение в правоприменительной деятельности административно-публичных органов и их должностных лиц // Вестник Воронеж. гос. ун-та. Серия: Право. 2017. № 1. С. 149.
что и в континентальных странах судебные органы также ограничивают дискреционные полномочия субъектов публичного управления, но не через прецедентные решения, а посредством судебного надзора, проверяя соответствие управленческого акта нормативно заданным целям и законодательно закрепленным рамкам (что, впрочем, свойственно любым судам, в том числе англо-американским, азиатским и пр.)30. В таком случае представителям исполнительной власти ничего не остается, как следовать мнению судов под страхом судебной отмены издаваемых ими актов, признания их последствий ничтожными или доказывать в судах свои позиции, участвуя в формировании практики.
Российское административное право, как представляется, развивается в русле данного подхода. Но есть ряд особенностей. В России теория административной дискреции недостаточно разработана, но имеются доктрины правовой определенности, используются также критерии соразмерности, справедливости, равенства. При определенной доработке они могут послужить платформой для развития доктрины административной дискреции. Кроме того, в стране нет общего закона, регулирующего управленческую деятельность публичных субъектов. В этом случае субъектам, оценивающим дискреционные возможности участников административных правоотношений, недостает категориального аппарата. Так, практически отсутствуют принципы доверия и законных ожиданий, пропорциональность задействуется не во всех сферах управления. В результате весь потенциал разумности, как и иных регулятивных средств, применительно к административному усмотрению не используется.
30 Оригинально выглядит система управления в сфере несостоятельности (банкротства), по крайней мере, в представлении ряда исследователей, где арбитражные суды, по сути, выполняют функцию управления, а другие субъекты вынуждены следовать их позициям. В определенном смысле в таком процессе стирается грань между судебным и административным управлением в целом и усмотрением в частности (см.: Фролов И. В. Управленческие функции судебных органов, их место в системе государственного (административного) управления сферы финансового оздоровления, несостоятельности (банкротства) // Вестник Томского гос. ун-та. 2009. № 324. С. 254).
Новосибирский государственный университет экономики и управления
Шерстобоев О. Н., кандидат юридических наук, .заведующий кафедрой административного, финансового и корпоративного права
E-mail: sherson@yandex.ru Тел.: 8-913-394-33-82
83
Novosibirsk State University of Econo--
mics and Management
Sherstoboev O. N., Candidate of Legal Sciences, Head of the Administrative, Finance and Corporate Law Department E-mail: sherson@yandex.ru Tel.: 8-913-394-33-82
