ЗАКОН КАК ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ОСНОВАНИЕ НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛКИ Текст научной статьи по специальности «Право»

ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

ИВАНОВА Ирина Геннадиевна,

аспирантка заочного отделения Отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации Научный руководитель: Синицын Сергей Андреевич, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

ЗАКОН КАК ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ОСНОВАНИЕ НОТАРИАЛЬНОГО

УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛКИ

Аннотация. Нотариат является уникальным институтом, функционирующим на границе частной и публичной сфер, имеющим двойственную, дуалистическую природу. Нотариус в этой модели одновременно выступает, с одной стороны, как уполномоченный представитель государства, выполняющий публично-правовые функции, с другой - является независимым и беспристрастным юридическим консультантом сторон, представителем свободной профессии. Подобный дуализм позволяет сочетать публичный и частные интересы в правозащитном и правоприменительном процессе.

Ключевые слова: система государственного нотариата, обеспечение доказательств, недействительная сделка, нотариальное удостоверение договора залога.

IVANOVA Irina Gennadievna,

postgraduate student of correspondence Department of civil legislation and process Department of Institute of legislation and comparative law under the Government of the Russian Federation

Scientific adviser: Sinitsyn Sergey Andreevich, leading researcher of the Department of civil legislation and process Institute of legislation and comparative law under the Government The Russian Federation, candidate of legal Sciences

THE LAW AS A MANDATORY BASIS OF NOTARIAL CERTIFICATION

OF THE TRANSACTION

Annotation. Notary is a unique institution operating on the border of private and public spheres, having dual, dualistic nature. The notary in this model acts simultaneously, on the one hand, as an authorized representative of the state, performing public legal functions, on the other-is an independent and impartial legal consultant of the parties, a representative of the free profession. Such dualism makes it possible to combine public and private interests in the human rights and law enforcement process.

Key words: system of public notaries, provision of evidence, invalid transaction, the notarization of a collateral agreement.

УДК - 347 ББК - 67.404

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2018

В условиях современного российского правового государства законность повсеместно возведена в ранг центрального принципа деятельности всех органов публичной власти, а также органов, осуществляющих свою деятельность от имени Российской Федерации, в том числе нотариусов. Об этом прямо говорится в Конституции РФ 1993 г., согласно ч. 2 ст. 15 которой органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы.

В теории и на практике существуют две различные модели нотариата. Первая, этатистская, предполагает наличие только системы государственного нотариата. Сторонники этой модели полагают, что природа нотариата и организационно-правовые формы его деятельности должны быть исключительно государственными, — «бюрократический нотариат». Это означает возврат к существовавшей системе государственного нотариата и его полной зависимости от интересов бюрократов [1, с. 3].

Другая модель, которую в мировой теории и практике принято называть «моделью нотариата латинского типа», предполагает необходимость существования такой системы нотариата, которая в равной степени отвечала бы и публично-правовым и государственным интересам, и частноправовым интересам граждан, как и экономическим и правовым институтов гражданского общества [19, с. 16-21].

При таком подходе нотариат является уникальным институтом, функционирующим на границе частной и публичной сфер, имеющим двойственную, дуалистическую природу. Нотариус в этой модели одновременно выступает, с одной стороны, как уполномоченный представитель государства, выполняющий публично-правовые функции, с другой - является независимым и беспристрастным юридическим консультантом сторон, представителем свободной профессии. Подобный дуализм позволяет сочетать публичный и частные интересы в правозащитном и правоприменительном процессе [24, с. 37-39].

Изменить или расторгнуть договор нужно в том же порядке, в котором его заключали. Договор, заключенный письменно, расторгается или изменяется также в письменной форме. Если договор был нотариально удостоверен, соглашение о его изменении или расторжении также должен заверить нотариус. Если договор подлежал государственной регистрации (в налоговой инспекции, в ведомстве по регистрации недвижимости), все соглашения о его расторжении или изменении тоже должны быть зарегистрированы. Изменение или досрочное расторжение договора оформляется в зависимости от условий договора: отдельным документом (как правило, соглашением об изменении или расторжении договора); посредством обмена письмами [16, с. 127-137].

Поскольку нотариальная деятельность осуществляется нотариусом, занимающимся частной практикой под собственную имущественную ответственность, ущерб, причиненный совершением нотариального действия, не соответствующего закону, будет возмещаться из личного имущества нотариуса (если сумма ущерба не покрывается страховой суммой по договору страхования профессиональной ответственности нотариуса) [17, с. 324]. Таким образом, для возмещения вреда должен быть сформирован имущественный фонд, иначе правовые нормы о полном возмещении вреда не будут «работать» на практике, останутся декларацией. Сформировать же этот фонд нотариус может исключительно на средства, получаемые от осуществления нотариальной деятельности, поскольку никакой иной он заниматься не вправе в силу прямого запрещения закона [14, с. 33, 34].

Обеспечение доказательств с принятием нового Гражданско-процессуального кодекса многие нотариусы перестали осуществлять, поскольку в ГПК РФ действия нотариуса по обеспечению доказательств не урегулированы, как в ранее действовавшем ГПК РСФСР. Отсутствуют и удосто-верительные надписи по обеспечению доказательств [8, с. 139-141; 9, с. 27].

В настоящее время основными видами обеспечения доказательств являются под-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2018

линности подписи на протоколах о вскрытии конвертов с простой или заказной корреспонденцией, адресованные обратившемуся лицу, протокол об использовании интеллектуальной собственности граждан или юридических лиц на сайтах других лиц. В любом случае вопрос об относимо-сти и допустимости доказательств решает суд. Нотариус может обеспечивать доказательства только в том случае, если обратившееся лицо письменно подтвердит, что по данному вопросу нет иска в судах [6, с. 17].

Имеют место два элемента, совместно образующие понятие добрых нравов: объективный элемент, т.е. обычай, практика или обыкновение; и субъективный элемент, т.е. убежденность, что практика не противоречит общему этическому чувству. Существуют распространенные обыкновения, которые, однако, осуждаются общественным мнением, как, например, проституция, и существуют обыкновения, которые, хотя и противоречат принципам религиозной морали, рассматриваются обществом как дозволенные, например эксплуатация труда рабочего. Как первые аморальны, несмотря на то, что представляют собой практику, так другие не являются аморальными, хотя и противны наиболее высокому в обществе моральному чувству [23, с. 15-17].

Иными словами, акт будет аморальным, не только если он никогда не встречается в практике данного общества, а когда совершается, вызывает скандал, но и если он представляет собой распространенное обыкновение, рассматриваемое, однако, общественным мнением как аморальное; он не будет аморальным, если отвечает обыкновению, не осуждаемому общественным сознанием, даже когда сам по себе заслуживает порицания. Несмотря на столь тонко проработанное разграничение, вряд ли можно признать, что при данном подходе критерий аморальности акта становится более определенным для целей его практического применения [22, с. 46].

Другой автор, Лотмар, стремясь найти четкие критерии квалификации договора как аморального, выделял три основных типа «безнравственных договоров»: а) ког-

ОБРАЗОВАНИЕИ ПРАВО № 2 • 2018

да договором условливается безнравственное действие или бездействие; Ь) когда предметом договора служит действие, которое само по себе не безнравственно, но из соображений этических не должно подлежать правовому принуждению; с) когда договор ставит экономические выгоды в зависимость от действий, которые с точки зрения морали не должны находиться в такой зависимости [13, с. 10-14]. Но и при таком подходе для отнесения договора к той или иной категории «безнравственных сделок» сначала все-таки необходимо определить, какие именно действия или бездействия, «условливаемые договором», являются «безнравственными», а какие нет; какое действие, далее, «из соображений этических не должно подлежать правовому принуждению», а какое должно; в зависимости от каких, наконец, действий не должны «с точки зрения морали» находиться «экономические выгоды», а от каких должны (или могут) [21, с. 165-172]. Но это правовыми методами сделать невозможно. Следует прийти к выводу, что понятие нравственности не имеет (и не может иметь) той степени конвенциональности, которая достаточна для того, чтобы это понятие могло служить критерием юридической квалификации [7, с. 96].

При продаже недвижимости по рыночной цене продавцу нужно ознакомиться со ст. 220 Налогового кодекса РФ, чтобы определить размер налога на доходы физического лица, который подлежит уплате в году, следующем за годом продажи недвижимости. При условии, что недвижимость находится в собственности три и более года, продавец может быть освобожден от уплаты налога на доходы физического лица, если подаст декларацию по форме № 3 НДФЛ и заявление о предоставлении имущественного вычета в соответствии с действующим налоговым законодательством. Вместе с тем представляют интерес соображения, которыми руководствовался законодатель, когда устанавливал обязательную нотариальную форму для определенных (ипотека и рента) сделок с недвижимостью [2, с. 17, 18].

Здесь, прежде всего, следует сказать о том, что участие нотариуса в оформлении

сделок с недвижимостью во всех странах (и Россия не является в этом исключением) определяется важностью обеспечения стабильности оборота недвижимости, являющейся в принципе основой экономических отношений в обществе [15].

Если исключено возникновение права собственности как у получателя вещи, так и у государства, то за отсутствием иного субъекта, которому можно было бы атрибутировать это право, остается единственно возможный вариант решения - признать, что право собственности сохраняется за традентом [2, с. 17, 18]. Наконец, буквальное содержание формулировок ст. 169 и 179 ГК РФ («в доход Российской Федерации взыскивается все полученное... по сделке...»; «имущество, полученное по сделке. обращается в доход Российской Федерации») указывает, как представляется, на активность действий государственных органов по обращению (взысканию) соответствующего имущества в собственность государства, а не на пассивную роль последнего при возникновении у него права собственности в силу закона в момент передачи вещи по недействительной сделке. Если внешне действие не противоречит императивным нормам права и отвечает всем признакам сделки, такое действие (сделка) является правомерным [3, с. 140-146].

Особенностью гражданского права (в частности, института сделок) является то, что в отдельных случаях и при внешне правомерных действиях допускается проверять внутреннюю волю (процесс ее формирования) действующих субъектов [11, с. 164-169]. Сделка является волеизъявлением, которое представляет собой проявление внутренней воли вовне [12, с. 849853].

Однако сделка - это, прежде всего, действие, основанное на единстве внутренней воли и ее внешнего выражения (волеизъявления). Поэтому, если подлинная внутренняя воля не соответствует ее внешнему выражению, закон допускает признание таких сделок недействительными [20, с. 2327]. Но признание это допускается не во всех случаях, а только в самых очевидных или вызывающих (обман, насилие; за-

блуждение, имеющее лишь существенное значение цель, заведомо противная основам правопорядка и т.п.) [4, с. 21-23].

В этих отдельных случаях закон позволяет «вскрывать» внутреннюю волю (или ее отсутствие) лица, совершающего сделку.

Договор ипотеки (залог недвижимости). Законодательство Российской Федерации подробно определяет содержание договора об ипотеке. Значение условий всякого договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК РФ). К разряду существенных условий нотариального удостоверения договора залога и ипотеки относятся: предмет залога, его оценочная стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой [18, с. 83-88].

В случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в нотариальном удостоверении договора залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия [10, с. 1].

В отличие от других договоров залога, ипотека требует обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки (ст. 339 ГК). Нотариальное удостоверение договора ипотеки - одно из важнейших условий его заключения. Со вступлением в действие Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» общее правило об обязательном нотариальном удостоверении договора залога и нотариальном удостоверении договора ипотеки утратило силу. Оно обязательно лишь в случаях, установленных законом, один из которых зафиксирован в п. 2 ст. 339 ГК - договор об ипотеке [19, с. 16-21].

Согласно названной статье, договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удосто-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2018

верен, подлежит нотариальному оформлению, т.е. нотариальному удостоверению договора залога и нотариальному удостоверению договора ипотеки.

Соглашение об изменении / расторжении нотариально оформленного договора. Изменить или расторгнуть договор нужно в том же порядке, в котором его заключали. Договор, заключенный письменно, расторгается или изменяется также в письменной форме. Если договор был нотариально удостоверен, соглашение о его изменении или расторжении также должен заверить нотариус. Если договор подлежал государственной регистрации (в налоговой инспекции, в ведомстве по регистрации недвижимости), все соглашения о его расторжении или изменении тоже должны быть зарегистрированы [5, с. 57-60].

Изменение или досрочное расторжение договора оформляется в зависимости от условий договора:

- отдельным документом (как правило, соглашением об изменении или расторжении договора);

- посредством обмена письмами.

Список литературы:

[1] Алешина Т.Е. Нотариальная форма реализации права (теоретико-правовое исследование): Дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001.

[2] Бакулина А.А. Анализ отечественной практики оценки арестованного имущества // Транспортное дело России. 2013. № 6.

[3] Бакулина А.А. Действия оценщика на стадиях исполнительного производства // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 4.

[4] Бакулина А.А. Пути решения сложных задач при оценке арестованного имущества // Транспортное дело России. 2013. № 2.

[5] Бакулина А.А., Растеряев К.О. Создание условий для устойчивого экономического роста в России // Финансы: теория и практика. 2017. Т. 21. № 3.

[6] Борисов В.В. Советская социалистическая законность и ее гарантии: Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. Москва, 1961.

[7] Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Юрид. лит., 1992.

[8] Колосова Н.М. Конституционная ответственность в Российской Федерации. М., 2000.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2018

[9] Колосова Н.М. Обеспечение конституционной законности // Законность в Российской Федерации. М.: Спарк, 1998.

[10] Линников А.С. Европейский валютный союз. История формирования и механизм действия на современном этапе // Московский журнал международного права. 2002. № 4.

[11] Линников А.С. Концепция эффективного регулирования деятельности финансовых организаций // Проблемы экономики и юридической практики. 2013. № 6.

[12] Линников А.С. Система вероятных индикаторов риска для финансовых организаций // Экономика и предпринимательство. 2013. № 12-2 (41-2).

[13] Линников А.С., Масленников О.В. Влияние современных технологических изменений на финансовую безопасность // Известия высших учебных заведений. Серия: Экономика, финансы и управление производством. 2017. № 1 (31).

[14] Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. М.: Юрид. лит., 1980. № 1.

[15] Пиепу Ж.-Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право. М., 2001.

[16] Разгильдеев А.В., Селезнев П.С. Новые подходы к финансированию инновационной деятельности в России // Финансовый менеджмент. 2006. № 5.

[17] Салимьянов Ф.Ф. Кузнецов И.А., Хаби-буллин А.Г. Теория государства и права. СПб., 2001.

[18] Селезнев П.С. Инновационное развитие России в начале XXI века: национальный приоритет и вынужденная необходимость // Мир и политика. 2011. № 11.

[19] Селезнев П.С. Опыт инновационного и научно-технологического развития в США // Власть. 2009. № 2.

[20] Селезнев П.С. Политическая идеология инноваций: выбор Запада и выбор Востока // Власть. 2014. № 3.

[21] Селезнев П.С. Сингапурская модернизация: инновационный опыт для России // Власть. 2014. № 7.

[22] Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л.: Изд-во ЛГУ, 1959.

[23] Филимонов Ю. Нотариус - лицо должностное? // Российская юстиция. 1996. № 9.

[24] Шарафетдинов Н. Две модели российского нотариата в контексте Конституции Российской Федерации // Нотариальный Вестник. 1998. № 7, 8.

Spisok literatury':

[1] Aleshina T.E. Notarial'naya forma realizacii prava (teoretiko-pravovoe issledova-nie): Diss. ... kand. yurid. nauk. Saratov, 2001.

[2] Bakulina A.A. Analiz otechestvennoj praktiki ocenki arestovannogo imushhestva // Transportnoe delo Rossii. 2013. № 6.

[3] Bakulina A.A. Dejstviya ocenshhika na stadiyax ispolnitel'nogo proizvodstva // Problemy' e'konomiki i yuridicheskoj praktiki. 2013. № 4.

[4] Bakulina A.A. Puti resheniya slozhny'x zadach pri ocenke arestovannogo imushhestva // Transportnoe delo Rossii. 2013. № 2.

[5] Bakulina A.A., Rasteryaev K.O. Sozdanie uslovij dlya ustojchivogo e'konomicheskogo rosta v Rossii // Finansy': teoriya i praktika. 2017. T. 21. № 3.

[6] Borisov V.V. Sovetskaya socialisti-cheskaya zakonnost' i ee garantii: Avtoref. diss. ... dokt. yurid. nauk. Moskva, 1961.

[7] Gribanov V.P. Predely' osushhestvleniya i zashhity' grazhdanskix prav. M.: Yurid. lit., 1992.

[8] Kolosova N.M. Konstitucionnaya otvetst-vennost' v Rossijskoj Federacii. M., 2000.

[9] Kolosova N.M. Obespechenie konstitu-cionnoj zakonnosti // Zakonnost' v Rossijskoj Federacii. M.: Spark, 1998.

[10] Linnikov A.S. Evropejskij valyutny'j soyuz. Istoriya formirovaniya i mexanizm dejstviya na sovremennom e'tape // Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava. 2002. № 4.

[11] Linnikov A.S. Koncepciya e'ffektivnogo regulirovaniya deyatel'nosti finansovy'x organizacij // Problemy' e'konomiki i yuridi-cheskoj praktiki. 2013. № 6.

[12] Linnikov A.S. Sistema veroyatny'x indi-katorov riska dlya finansovy'x organizacij //

E'konomika i predprinimatel'stvo. 2013. № 12-2 (41-2).

[13] Linnikov A.S., Maslennikov O.V. Vliyanie sovremenny'x texnologicheskix izmenenij na finansovuyu bezopasnost' // Izvestiya vy'sshix uchebny'x zavedenij. Seriya: E'konomika, finansy' i upravlenie proizvodstvom. 2017. № 1 (31).

[14] Malein N.S. Oxranyaemy'j zakonom interes // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. M.: Yurid. lit., 1980. № 1.

[15] Piepu Zh.-F., Yagr Zh. Professional'noe notarial'noe pravo. M., 2001.

[16] Razgil'deev A.V., Seleznev P.S. Novy'e podxody' k finansirovaniyu innovacionnoj deyatel'nosti v Rossii // Finansovy'j menedzh-ment. 2006. № 5.

[17] Salim'yanov F.F. Kuznecov I.A., Xabibu-llin A.G. Teoriya gosudarstva i prava. SPb., 2001.

[18] Seleznev P.S. Innovacionnoe razvitie Rossii v nachale XXI veka: nacional'ny'j prioritet i vy'nuzhdennaya neobxodimost' // Mir i politika. 2011. № 11.

[19] Seleznev P.S. Opy't innovacionnogo i nauchno-texnologicheskogo razvitiya v SShA // Vlast'. 2009. № 2.

[20] Seleznev P.S. Politicheskaya ideologiya innovacij: vy'bor Zapada i vy'bor Vostoka // Vlast'. 2014. № 3.

[21] Seleznev P.S. Singapurskaya moderni-zaciya: innovacionny'j opy't dlya Rossii // Vlast'. 2014. № 7.

[22] Tolstoj Yu.K. K teorii pravootnosheniya. L.: Izd-vo LGU, 1959.

[23] Filimonov Yu. Notarius - lico dolzhnost-noe? // Rossijskaya yusticiya. 1996. № 9.

[24] Sharafetdinov N. Dve modeli rossijskogo notariata v kontekste Konstitucii Rossijskoj Federacii // Notarial'ny'j Vestnik. 1998. № 7, 8.

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 2 • 2018