CC BY
75
7.5. ЮРИДИЧЕСКАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ ЛИЗИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В ЧАСТИ ПРИОБРЕТЕНИЯ ЛИЗИНГОДАТЕЛЕМ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ НА ПРЕДМЕТ ЛИЗИНГА
Ивашкин Андрей Николаевич, юрист
Место работы: ОАО «Интертрансэкспедиция»
ivachkin-andrei@yandex. ru
Аннотация: В статье автор, определяет правовую конструкцию фидуциарного залога опираясь на лизинговое, залоговое законодательство и мировую практику его применения. В основе предложенной юридической модели лежат имущественные интересы сторон в частности лизингодателя, лизингополучателя и продавца предмета лизинга. Для решения проблемы адекватного отображения экономических отношений сторон лизингового соглашения в статье определяется механизм действия фидуциарного залога в договоре лизинга, кроме того определено понятие и правовые особенности фидуциарного залога как способа обеспечения основного обязательства по возврату денежных средств лизингополучатем, предоставленных лизингодателем на получения определенного имущества лизингополучателем
Ключевые слова: договор лизинга, фидуциарный залог, залоговое законодательство, обеспечительная собственность, фидуциарный залогодатель и залогодержатель
JURIDICIAL QUALIFICATION OF LEASING RELATIONS IN PART OF ACQUISITION OF RIGHT OF
PROPERTY BY LEASING COMPANY WITH A VIEW TO LEASING
Ivashkin Andrey N., lawyer
Work place: the company «Intertranscexpeditsiya»
ivachkin-andrei@yandex. ru
Annotation: In this article the author determines the juridicial structure of fiducia based on leasing hypothecary law and global practice of its use. Suggested juridicial model is based on the property interests of the parties, leasing company, leaseholder and leasing subject vendor in particular. The mechanism of fiducia in the lease agreement is determined in this article in order to solve the problem of adequate mapping of economic relations between the parties of the leasing agreement. Moreover, the author defines a concept and juridicial peculiarities of fiducia, as the way of securing primary obligations on repayment of money, given by leasing company on getting defined property, by leaseholder.
Keywords: lease agreement, fiducia, hypothecary law, enforcement property, fiducial mortgager and mortgagee
Определенные трудности в установлении правовой природы договора лизинга вызывают юридическое слияние основного и дополнительного обязательств. В договоре лизинга основным обязательством является обязанность лизингополучателя по своевременному внесению лизинговых платежей в полном объёме. С целью имущественного обеспечения данной обязанности лизингодатель, как займодавец, выполняя воле-
изъявление лизингополучателя, как заёмщика (предмет лизинга и его продавца выбирал именно последний), осуществляет распоряжение предоставленным им же заёмным капиталом (выполняет условие о целевом назначении заёмных денежных средств) путем приобретения в обеспечительную собственность лизингового имущества (предмета целевого займа).
Договор целевого займа (кредита)
Соглашение о купли-продажи лизингового
Фидуциарный залог
Соглашение о купли-продажи лизингового
Проблема определения правовой природы договора лизинга осложняется ещё тем, что российским гражданским законодательством не предусмотрен такой вид залога, который устанавливал бы передачу права собственности на предмет залога залогодержателю на период существования основного обязательства. Таким образом, определения правовой конструкции фидуциарного залога опираясь на лизинговое, залоговое законодательство и мировую практику его применения позволит нам определить юридическую сущность договора лизинга, в основе которого будут лежать имущественные интересы лизингодателя, лизингополучателя и продавца предмета лизинга.
Краткий обзор применения фидуциарного залога в мировой и российской договорной практики. Рассмотрим процесс возникновения и механизм поступательного развития такого вида залога, в котором осуществлялась передача право собственности на заложенное имущество залогодержателю на период существования основного обязательства заёмщика по возврату суммы долга.
В начале необходимо указать на экономические предпосылки возникновения фидуциарного залога: в имущественном отношении более сильной стороной в соглашении о займе всегда выступал займодавец и, следовательно, именно он определял способ обеспечения возврата долга, поэтому выбор его останавливался на более юридически защищенном праве собственности.
В римском праве существовал фидуциарный договор с кредитором (fiducia cum creditore), служивший установлению реальной гарантии обязательства. Лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciaries), становится своеобразным доверительным собственником и
обязуется при определенных условиях вернуть вещь фидуцианту (fiducians). Вещь возвращалась в форме обратной манципации - remancipatio1. Необходимо отметить, что единого термина для обозначения залога римское право не знало2. Если должник, уплативший долг, оказывался обманутым вследствие того, что кредитор не исполнил своего обещания вернуть право собственности на вещь, то для последнего влекло только моральное бесчестье - infamia, но не юридическую ответственность. Впоследствии претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск - action fiduciae. По этому иску должник мог получить только возмещение своего ущерба, вещь же оставалась у кредитора, поскольку он является собственником и, следовательно, мог распоряжаться ею по своему усмотрению. Признание возможности передачи права собственности лишь на время означало бы изменение традиционных взглядов на этот правовой институт3.
Везде в древнейшие времена потребность в реальном кредите удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть её по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом её обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente a pemere, древ-негерманская Kaut auf Wiederkauf4.
На сегодняшний день законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательства, как гарантийная передача права собственности. В силу этого способа право собственности на определенные вещи временно передаётся кредитору в обеспечение погашение долга, а при надлежащем исполнении обязательства право собственности на вещи переходит к должнику. Так, залог движимого имущества по англо-американской правовой системе осуществляется в двух формах: pawn (plede) и mortgage. В первом случае залог сопровождается передачей имущества во владение залогодержателя. Вторая форма залога представляет собой фидуциарную сделку, по которой кредитор становится собственником закладываемой вещи, но владеет и использует предмет залога залогодатель. Однако при выполнении должником обеспеченного залогом обязательства он обязан вновь перенести право собственности на залогодателя. При неисполнении должником обязательства кредитор-залогодержатель вправе также потребовать передать ему вещи во владение и продать её с публичных торгов для удовлетворения своих требований (по моему мнению, в российской договорной практике подобные отношения имеют место в договоре лизинга)5.
1 Дождев Д. В. Римское частное право.- М., Норма, 2008, с.523.
2 Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М.: Юристь, 1996. С.338.
3 Бирюкова Л. А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С.194-196.
4 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.213.
5 См.: Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000.
С.214.
В странах континентальной Европы основное право кредитора по обеспеченному залогом обязательству состоит в принудительной продаже заложенного имущества и в преимущественном удовлетворении своих требований за счет выручки от продажи предмета залога, кроме того существуют правовые конструкции, предусматривающие передачу права собственности на заложенное имущество залогодателем залогодержателю: например, французским гражданским законодательством предусмотрена продажа с правом обратного выкупа (ст.1659-ст.1673 ФГК), право выкупа действует и в отношении последующих приобретателей вещи, причем даже в тех случаях, когда о праве выкупа не было указано в договорах с ними, таким образом, право выкупа следует за вещью, в чьих бы руках она ни находилась6. В Германии в рамках залоговых отношений практикуется т. н. обеспечительное присвоение. При этом применяется конструкция фидуциарной сделки, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника-залогодателя в случае исполнения им обеспеченного залогом обязательства7.
Механизм действия фидуциарного залога в договоре лизинга. Если в договоре РЕПО такой вид обеспечения исполнения обязательства, как гарантированная передача прав собственности на эмиссионные ценные бумаги оформляется посредством заключения одновременно прямого и обратного договора их купли-продажи (продавец и покупатель меняются сторонами договорных отношений) и предмет залога (ценные бумаги) находятся во владении у залогодержателя в соответствии с абз.2 п.1 ст.334 ГК РФ, таким образом мы можем утверждать, что в случае с договором РЕ-ПО имеет место фидуциарный заклад. Обеспечение обязательства лизингополучателя по своевременному внесению лизинговых платежей в полном объёме в виде гарантированной передачи прав собственности на предмет залога (лизинговое имущество) в договоре лизинга исполняется посредством заключения обязательного договора купли-продажи предмета залога (лизингового имущества) между его продавцом и лизингодателем. В результате этого последний становится обеспечительным собственником предмета лизинга с последующим предоставлением права на временное, возмездное владение и использование его по назначению и передаче прав (требований) в отношении предмета залога (лизингового имущества) залогодателю (лизингополучателю), которое оформлено в виде арендных правоотношений и уступки прав (требований) покупателя лизингового имущества. Само соглашение об обеспечении основного обязательства в виде фидуциарного залога достигается между лизингодателем и лизингополучателем. Следовательно, мы можем сделать вывод, что арендные отношения в договоре лизинга юридически необходимы только для передачи на период действия договора лизинга лизингового имущества (как предмета фидуциарного залога) от обеспечительного собственника, лизингодателя, как залогодержателя, лицу, которое в данном имуществе
6 Пляниодь М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С.592, 593.
7 См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Васильева. М., 1992. С.233-234.
нуждается и испытывает в нем потребность, т. е. лизингополучателю, как залогодателю. Уступка прав (требований) покупателя предмета лизинга необходима для передачи правомочий на предмет фидуциарного залога (лизинговое имущество) от фидуциарного залогодержателя (лизингодателя) к фидуциарному залогодателю (лизингополучателю).
Определим понятие и особенности фидуциарного залога как способа обеспечения основного обязательства по предоставлению денежных средств на получения определенного имущества в договоре лизинга, а также осуществим сравнительно-правовой анализ с положениями законодательства о залоге.
Сущность фидуциарного залога. Фидуциарный залог в договоре лизинга представляет собой способ обеспечения исполнения договорных обязательств лизингополучателем, сущность которых заключается в том, что лизингодатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения лизингополучателем условий договора лизинга, получить гарантированное удовлетворение из назначения или стоимости лизингового имущества путем реализации своих правомочий собственника предмета лизинга по владению, пользованию и распоряжению им. Данный вид залога в наибольшей степени защищает имущественные интересы лизингодателя, как кредитора, чем положения законодательства о залоге, которые устанавливают только преимущество залогового кредитора в получении удовлетворения своих требований из стоимости предмета залога перед другими кредиторами (п.1 ст.334 ГК РФ).
Субъектный состав фидуциарного залога в договоре лизинга имеет некоторые особенности, так кредитором и залогодержателем является лизингодатель (он выделяет денежные средства и осуществляет на них обеспечительное присвоение имущества в собственность); заёмщиком и залогодателем выступает лизингополучатель (предоставляет лизингодателю правовую возможность приобрести на заёмные денежные средства предмет лизинга и несет обязанность по возвращению долга). Однако, возникает вопрос: какое правовое положение занимает продавец предмета лизинга в фидуциарном залоге лизингового имущества? Здесь возможно два варианта ответов:
1. Продавец является тем третьим лицом, которое предоставляет обеспечение в виде предмета лизинга в соответствии с п.1 ст.335 ГК РФ.
Позволю себе не согласиться с данной юридической квалификацией действий продавца, последний действительно обладал правом собственности на предмет залога и предоставляет его в обеспечительную собственность залогодержателю (лизингодателю) и несет обязанности в отношении переданного имущества перед залогодателем (лизингополучателем), однако он не несет никакой имущественной ответственности в случае неисполнения основного обязательства залогодателем (лизингополучателем). «Действительно, теоретически нет препятствий к тому, чтобы обеспечительная передача права собственности осуществлялась не должником, а третьим лицом, так же, как и залог, который может быть представлен самим должником или третьим лицом. Для сравнения, однако, надо заметить, что в некоторых странах, например, в Чехии, обеспечительная передача собственности
может осуществляться лишь самим должником, но не третьим лицом»8.
2. На мой взгляд, продавец является третьим лицом, на которое в соответствии с п.1 ст.313 ГК РФ возложена исполнение обязанности залогодателя (лизингополучателя) по предоставлению обеспечения в виде передачи правового титула собственности на заложенное имущество (предмет лизинга).
Применительно к фидуциарному залогу можно предположить, что структура данного вида залога в части субъектного состава предполагает следующие варианты:
1. Обеспечительный собственник (залогодержатель), займодавец - одно лицо и залогодатель, заёмщик -одно лицо9.
Данный состав мы можем наблюдать в договоре РЕПО и в договоре лизинга. Подытоживая сказанное относительно структуры фидуциарного залога в договорных конструкциях предусмотренных гражданским законодательством, необходимо дополнить ещё одним примером применения фидуциарного залога, предусмотренного ст.491 ГК РФ для обеспечения предоставления коммерческого кредита (п.1 ст.823 ГК РФ). Так, договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности на переданный покупателю товар сохранится за продавцом до оплаты товара, следовательно, мы можем утверждать, что продавец предоставил отсрочку и (или) рассрочку покупателю по внесению покупной цены за товар, что квалифицируется гражданским законодательством как предоставление продавцом коммерческого кредита покупателю. Таким образом, продавец запретил покупателю отчуждать товар или иным образом им распоряжаться, а в случае не внесения денежных средств последним, продавец имеет право на изъятие товара и получить имущественное удовлетворение из назначения или его стоимости. В данном фидуциарном залоге залогодержателем и кредитором является продавец, а залогодателем и заёмщиком - покупатель.
2. Обеспечительный собственник (залогодержатель), займодавец - одно лицо, а залогодатель и заёмщик -разные лица.
Данная конструкция фидуциарного залога будет иметь место, если в соответствии с п.1 ст.335 ГК РФ третье лицо предоставит залогодержателю в обеспечительную собственность своё имущество, тем самым предоставит обеспечение по долгам заёмщика.
3. Обеспечительный собственник (залогодержатель) и займодавец - разные лица, а залогодатель и заёмщик одно лицо.
Ст. 356 ГК РФ и законодательство ряда зарубежных стран предусматривают такой субъект, как управляющий обеспечением, в основном он призван действовать в интересах нескольких кредиторов и является более чем представителем10.
4. Обеспечительный собственник (залогодержатель) и займодавец - разные лица и залогодатель и заёмщик - разные лица.
Данная структура фидуциарного залога является следствием объединения второй и третьей структуры.
8 Сарбаш С. В. Обеспечительная передача правового титула. // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С.17.
9 Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках. // Хозяйство и право. 2006. № 2. С.49. (автор указал особенности субъектного состава на примере условной купли-продажи).
10 Rover J-H. Op. cit. P. 168-170.
Юридическая конструкция фидуциарного залога не позволяет установить несколько обеспечительных прав отношении одного и то же имущества, тогда как залоговое право (ст.335.1 ГК РФ) предусматривает последующий залог11.
Позволю себе не согласится с данным утверждением, так как юридически возможна передача только части имущества в обеспечительную собственность фидуциарному залогодержателю, а в остальной части это имущество принадлежит фидуциарному залогодателю, который может им распоряжаться как участник долевой собственности, в том числе путем передачи его в залог и с согласия другого долевого собственника ст.246 ГК РФ. «В таком залоге могут быть заинтересованы все участники отношений, поскольку он может служить повышению возможности должника в уплате своих долгов. Интерес кредитора, получившего правовой титул с целью обеспечения, здесь также может быть в известной степени защищен, ибо даже в случае реализации заложенного имущества правильно установленное соотношение сумм притязаний и стоимости вещи к моменту реализации залога позволит обеспечительному собственнику получить удовлетворение своих требований к должнику за счет оставшейся стоимости реализованного имущества»12.
Предмет фидуциарного залога. Предметом законодательно определенного залога в соответствии с положениями п.1 ст.336 ГК РФ может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), кроме вещей, которые изъяты из оборота и требований, неразрывно связанных с личностью кредиторов, уступка которых другому лицу запрещена законом, а также отдельных видов имущества, залог которых прямо запрещен законом, например, в залог нельзя передавать имущество, на которое нельзя обратить взыскание. Таким образом, по общему правилу необходимым признаком предмета залога должна признаваться его «товарность»: в залог принимается только то, что закон не запрещает продавать.
Совсем по-иному определен предмет лизинга, который в свою очередь является предметом фидуциарного залога. По положениям ст.ббб ГК РФ и ст.3 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» предметом лизинга могут быть любые вещи, в том числе предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другое движимое и недвижимое имущество, кроме земельных участков и других природных объектов, а также имущество, которое законом запрещено для свободного обращения или для которого установлен особый порядок обращения. Мы легко можем убедиться, что понятие предмета законодательно определенного залога, включает в себя значительно больше видов имущества, отличительным критерием которых является способность их быть либо предметом договора купли-продажи, либо соглашения об уступки прав (требований), чем объектов, прав обеспечительной собственности лизингодателя в договоре лизинга, в качестве которых могут выступать только непотребляемые вещи, за определенным исключением.
При определении предмета фидуциарного залога необходимо обратить внимание на следующее поло-
11 Rover J.-H. Op. cit. P. 120.
12 Сарбаш С. В. Обеспечительная передача правового титула. //Вестник гражданского права. 2008. № 1. С.13.
жение гражданского законодательства: абз.2 п.1 ст.824 ГК РФ, согласно которому по договору факторинга финансовый агент осуществляет передачу или обязуется передать клиенту денежные средства в счет денежных требований клиента к третьему лицу, данная уступка денежных требований выполнялась в целях обеспечения обязанности клиента вернуть денежные средства финансовому агенту. Далее в соответствии с п.2 ст.831 ГК РФ финансовый агент обязан предоставить клиенту отчет и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от третьего лица, оказались меньше сумм долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остаётся ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Данная правовая конструкция даёт нам возможность утверждать, что финансовый агент является фидуциарным залогодержателем, так как приобретает денежные права (требования), принадлежащие фидуциарному залогодателю - клиенту исключительно с целью обеспечения обязанности последнего по возврату долга. Предметом фидуциарного залога в этом случае являются денежные права (требования) клиента к третьим лицам таким образом нет теоретических препятствий к тому, чтобы предметом фидуциарного залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Например, предметом лизинга могут быть объекты интеллектуальной собственности и исключительные права на них. Следовательно, у нас есть все основания распространить положение ст.336 ГК РФ, определяющее предмет залога и на установление предмета фидуциарного залога.
Следует распространить право обеспечительной собственности на предмет лизинга лизингодателя, как залогодержателя, на принадлежности лизингового имущества, которое является предметом фидуциарного залога (если иное не предусмотрено договором лизинга). Плоды, продукция и доходы, полученные от владения и использования предмета лизинга лизингополучателем (залогодателем), в полном объеме являются его собственностью, так как конечной целью лизингополучателя при заключении договора лизинга является именно получение им плодов, продукции и доходов, за счет стоимости которых осуществляются лизинговые платежи по договору если иное не предусмотрено договором или законом.
При приобретении по договору лизинга предприятия или иного имущественного комплекса право обеспечительной собственности лизингодателя необходимо распространить на всё входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права (требования) и исключительные права, в том числе приобретенные в период действия договора лизинга. Представляется необходимым установить, что приобретение в обеспечительную собственность по договору лизинга здания или сооружения допускается только с одновременным приобретением по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей приобретаемый объект, либо осуществить передачу прав арендатора от продавца предмета лизинга к лизингодателю, в свою очередь лизингополучатель получает право владения и пользования на основании субарендных отношений на этот
участок или его соответствующей части на основании ст.552 и п.1 ст.617 ГК РФ.
Момент возникновения фидуциарного залогового права. В отличие от законодательно определенного залога, который возникает с момента заключения соответствующего договора, если иное не установлено договором или законом (ст.341 ГК РФ), соглашение о фидуциарном залоге достигается лизингополучателем с лизингодателем, а вот возникает он, когда последний, исполняя соглашение о купле-продаже предмета лизинга, приобретает право обеспечительной собственности на него. Таким образом, фидуциарный залог представляет собой залог права собственности лизингового имущества, которое будет приобретено лизингодателем-залогодержателем в будущем (п.2 ст.341 ГК РФ).
Существенные условия соглашения о фидуциарном залоге. Положение п.1 ст.339 ГК РФ к разряду существенных условий договора о залоге относит предмет залога, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом. Возникает вопрос: возможно ли данные существенные условия договора о залоге отнести к фидуциарному залогу лизингового имущества в договоре лизинга?
Исходя из существа залогового обязательства, предмет залога должен быть определен не просто указанием видовой принадлежности имущества, а путем указания индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет залога из однородных предметов. Данное утверждение можно в полной мере отнести к предмету фидуциарного залога в договоре лизинга. Лизингодатель, как залогодержатель, имеет правовую возможность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения лизингополучателем своих договорных обязанностей удовлетворить свои имущественные претензии к последнему путем реализации правомочий собственника объекта фидуциарного залога, поэтому лизинговое имущество должно быть индивидуально определено как объект собственности, за счет которого удовлетворяются имущественные претензии.
Условие об оценке предмета законодательно определенного залога также представляет собой существенное условие договора о залоге (п.1 ст.340 ГК РФ). Условие об оценке объекта фидуциарного залога в договоре лизинга приобретает дополнительное значение, так как его оценка или стоимость является размером денежных средств, предоставленных лизингодателем, как кредитором, лизингополучателю, как заёмщику, для владения и использования предмета лизинга по назначению. Следовательно, существенное условие об оценке заложенного имущества является одновременно необходимым условием о размере денежных средств соглашения лизингодателя (кредитора) с лизингополучателем (заёмщиком) о предоставлении целевого кредита (займа) в размере стоимости предмета лизинга (заложенного имущества).
Следующие три существенных условия договора о залоге: существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, относятся не к отношениям, вытекающим из залога, а к основному обязательству. Здесь важно подчеркнуть, что соглашение лизингополучателя с лизингодателем о предоставлении предмета лизинга в фидуциарный залог (последний обязан заключить договор купли-продажи лизингового имущества и тем самым приобрести право обеспечительной собственности на него) является
неотъемлемой, составной частью основного обязательства по предоставлению лизингодателем, как кредитором, целевого займа (кредита) лизингополучателю, как заёмщику. Поэтому нет необходимости в дублировании соответствующих условий из основного обязательства. Условие о размере исполнения обязательства, обеспечиваемого фидуциарным залогом полностью соответствует положениям ст.337 ГК РФ. Под размером исполнения обязательства, обеспечиваемого фидуциарным залогом, следует понимать общую сумму платежей по договору лизинга за весь срок его действия, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг. Фидуциарный залог обеспечивает требование лизингодателя, как залогодержателя, в том объеме, какой он имеет к моменту удовлетворения. Кроме того, в объем требований лизингодателя, как кредитора, погашаемых за счет реализации правомочий собственника предмета лизинга, помимо лизинговых платежей должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением лизингополучателем своего обязательства по внесению лизинговых платежей, а также дополнительные расходы лизингодателя, как залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на предмет лизинга, как на заложенное имущество.
Положения п.3 ст.339 ГК РФ предусматривают простую письменную форму для заключения договора залога, если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма. Однако, мировая практика знает примеры, когда для передачи права собственности с целью обеспечения исполнения обязательства достаточно устного соглашения сторон (legal mortgage), кроме случаев, когда предметом фидуциарного залога являются права (требования), в этом случае необходима письменная форма соглашения сторон, за исключением ценных бумаг, которые передаются фидуциарному залогодержателю13. Германское законодательство допускает устную форму осуществления обеспечительного присвоения имущества, но договорная практика придаёт письменную форму оформления14 либо в виде договора, либо в виде отменительного условия15. В соответствии с § 930 ГГУ передача права собственности на предмет залога оговаривалась сторонами при определении условий владения залоговым имуществом, так же стороны определяют условия получения кредитором владения предметом залога и порядок его продажи, при этом нормы закона, регулирующие реализацию залога, не применяются1 , кроме того определялись условия, при которых должник может продать залоговое имущество третьим лицам и каким образом должна быть использована полученная им покупная цена, а так же определялись условия, согласно которым право собственности передаётся обратно должнику в случае
13 PAU Ali. Op. cit. P. 59.
14 Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С.72.
15 Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 219.
16 Security righs in movable property in European private law / Ed. By Eva-Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P.439.
исполнения обеспеченного обязательства17. В этой связи показателен пример оформления фидуциарного залога в Чехии, где в дополнение к соглашению о передаче права собственности стороны должны заключить отдельное письменное обеспечительное соглашение, в котором обозначаются обеспечиваемое требование, порядок возврата собственности при исполнении обязательства должником и порядок удовлетворения требования кредитора в случае неисполнении должником обязательства1 . Данный пример оформления фидуциарного залога интересен для российской цивилистики, в первую очередь тем, что позволяет провести четкую формально-юридическую грань между правом собственности на имущество, как вещной правовой категорией, и правом обеспечительной собственности на тоже имущество, как обязательственно-правовой категории через определения прав и обязанностей сторон в отношении данного имущества.
Правовые нормы, направленные на сохранение предмета фидуциарного залога в натуре. Как отмечалось, одна из основных целей фидуциарного залога заключается в том, чтобы к моменту, когда лизингополучатель не исполнит своего обязательства по внесению лизинговых платежей, лизингодатель, как кредитор, располагал реальной возможностью обратить взыскание на предмет лизинга, как на заложенное имущество, путем реализации своих правомочий собственника. Из этого следует, что предмет лизинга к этому моменту должен как минимум сохраниться в натуре. Этой цели служат некоторые нормы, которые применительно к фидуциарному залогу в договоре лизинга, примут следующий вид:
Положения ст.343 ГК РФ применительно к фидуциарному залогу, с учетом того, что предмет лизинга, как заложенное имущество всегда находиться у лизингополучателя, как у залогодателя примет следующий вид:
1. Залогодатель (лизингополучатель) обязан, если иное не предусмотрено договором лизинга:
а) страховать предмет лизинга, как заложенное имущество, в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения (данная правовая норма п.п.1 п.1 ст.343 ГК РФ полностью соответствует положению ст.21 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»);
б) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности предмета лизинга, как заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц (данная правовая норма п.п.3,4 п.1 ст.343 ГК РФ полностью соответствует положению п.3 ст.17 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»);
в) немедленно уведомлять лизингодателя, как залогодержателя, о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета лизинга как заложенного имущества (данная правовая норма п.п.5 п.1 ст.343 ГК РФ полностью соответствует смыслу ст.37 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).
2. Лизингодатель, как залогодержатель, вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения предмета лизинга, как заложенного имущества, находящегося у лизингополучателя, как у залогодателя, (данная правовая норма п.2 ст.343 ГК РФ полностью соответствует положению ст.38 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).
17 Norton Rose on Cross-Border Security / Ed. By Norton Rose. Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong; Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000. P. 152.
18 Rover J.-H. Op. cit. P. 179.
Положения ст.344 ГК РФ, определяющие последствия утраты или повреждения заложенного имущества, могут быть применимы к фидуциарному залогу в договоре лизинга только в части п.1 ст.344 Гк РФ, так как положение п.2 ст.344 ГК РФ определяет ответственность залогодержателя в случае, когда предмет залога находится у последнего, чего заведомо не может быть в лизинговых отношениях. Тогда лизингополучатель, как залогодатель, несет риск случайной гибели или случайного повреждения предмета лизинга, как заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором лизинга (например, если выбор продавца и приобретаемого имущества осуществлял лизингодатель). Данная правовая норма п.1 ст.344 ГК РФ полностью соответствует положениям ст.669 ГК РФ и ст.22 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)».
Положения ст.345 ГК РФ предоставляют возможность для залогодателя заменить предмет залога с согласия залогодержателя. По моему мнению, необходимо предоставить правовую возможность лизингополучателю, как залогодателю, в случае гибели или повреждения предмета лизинга (заложенного имущества) в разумные сроки восстановить предмет лизинга, как заложенное имущества, (данная обязанность предусмотрена положением п.3 ст.17 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)») или заменить его другим равноценным имуществом, предоставив право обеспечительной собственности на него лизингодателю, если договором лизинга не предусмотрено иное.
Распоряжение предметом фидуциарного залога. Только лизингополучатель, как фидуциарный залогодатель, вправе владеть и использовать предмет лизинга, как заложенное имущество, по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы в соответствии с п.1 ст.346 ГК РФ и п.2 ст. 11 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», а также имеет правовую возможность в соответствии с п.3 ст.346 ГК РФ и ст.8 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» передать предмет лизинга, как заложенное имущество, в субаренду в виде поднайма, при котором лизингополучатель (залогодатель) передаёт субарендатору во владение и пользование за плату и на срок в соответствии с условиями договора субаренды имущество, полученное ранее от лизингодателя (залогодержателя) по договору лизинга и составляющее предмет лизинга (заложенное имущество), при этом обязательным является согласие лизингодателя (залогодержателя) в письменной форме. Следовательно, лизингодатель, как фидуциарный залогодержатель, не имеет правовых оснований для владения и использования предмета лизинга, как заложенного имущества, по назначению, поэтому п.5 ст.346 ГК РФ к фидуциарному залогу в договоре лизинга не применимо. Из существа фидуциарного залога вытекает, что лизингополучатель, как залогодатель, не имеет юридически обеспеченной возможности отчуждать предмет лизинга, как заложенное имущество, так как правом собственности на него не владеет.
Однако, мировая договорная практика знает примеры иного подхода к определению юридической возможности фидуциарного залогодателя: распоряжаться предметом залога, так общим правом предусмотрена договорная конструкция, которая устанавливает продажу товаров, их производителем финансовой организации, с наличием у продавца права дальнейшей его продажи потребителю. В рамках данного договора
финансовая организация предоставляет денежные средства в кредит производителю товаров, а в качестве обеспечения приобретает право собственности на них, при этом производитель товаров получает финансирование и выступает как представитель финансовой организации при дальнейшей продаже товаров. Денежные средства, полученные от потребителя поступают финансовой организации, доход которой от вложения капитала определяется разницей между суммой, уплаченной финансовой организацией товаропроизводителю и полученной от потребителя.19 Данная договорная конструкция стала побудительной причиной распространить конструкцию фидуциарного залога на залог товара в обороте предусмотренной ст.357 ГК РФ. Фидуциарный залогодержатель приобретает право обеспечительной собственности на заложенное имущество в соответствии с указанием фидуциарного залогодателя, при этом последний имеет правовую возможность изменять натуральную форму либо иным образом распоряжаться заложенным имуществом, в том числе путем отчуждения третьим лицам, выступая при этом представителем обеспечительного собственника (залогодержателя), денежные средства, вырученные от реализации предмета фидуциарного залога, получает фидуциарный залогодержатель полностью или в части.
Здесь необходимо отметить, в соответствии с п.1 ст.670 ГК РФ лизингодатель может расторгнуть соглашение купли-продажи лизингового имущества или его изменить только с согласия лизингополучателя, где в отношениях с продавцом они выступают как солидарные кредиторы. Позволю себе не согласиться с данной юридической квалификацией расторжения или изменения соглашения купли-продажи предмета лизинга, данные правоотношения необходимо определить, как распоряжение предметом фидуциарного залога, для которого необходимо волеизъявление как фидуциарного залогодержателя (лизингодателя) так и фидуциарного залогодателя (лизингополучателя).
На практике возможно неправомерное отчуждение фидуциарным залогодателем предмета залога третьему лицу без согласия обеспечительного собственника
Передача прав фидуциарного залогодержателя. Обеспечительный, дополнительный к основному обязательству характер фидуциарного залога подтверждается нормой о переходе прав и обязанностей лизингодателя по договору лизинга. Лизингодатель вправе передать своё право обеспечительной собственности на лизинговое имущество другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требований (ст.382-ст.390 ГК РФ). Однако такая уступка лизингодателем своего права обеспечительной собственности на предмет лизинга другому лицу признана действительной только в том случае, если тому же лицу уступаются права (требования) к лизингополучателю по основному обязательству по внесению лизинговых платежей в полном объёме (ст.18 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»). Данное положение лизингового законодательства устанавливающее неразрывность права собственности лизингодателя на предмет лизинга с правами и обязанностями последнего по договору лизинга соответствует п.1 ст.384 ГК РФ, определяющей неразрывную юридическую связь основного обязательства (обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей в полном объёме в срок, опреде-
19 Веа1е Н., ВпСде М., вЫМег 1_., 1_отпюка Е. Ор. сй. Р. 34-35.
ленный договором) с его обеспечением (право обеспечительной собственности лизингодателя на предмет лизинга) при уступки прав (требований) кредитором третьему лицу. Право обеспечительной собственности лизингодателя на лизинговое имущество перейдет к третьему лицу посредством совершения цессии, что ещё раз подтверждает тот факт, что право обеспечительной собственности лизингодателя на предмет лизинга носит обязательственно-правовой характер, так как вещные права не могут передаваться посредством уступки прав (требований).
Положениям п.2 ст.18 ФЗ «О финансовой аренде (лизинга)» предоставляется право лизингодателю в целях привлечения денежных средств использовать в качестве залога предмет лизинга, который будет приобретен в будущем по условиям договора лизинга, из которого следует, что лизингодатель может распоряжаться раздельно правом собственности на предмет лизинга и правами, вытекающими из договора лизинга. Однако, п.2 ст.23 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», которая указывает на неразрывную юридическую связь права собственности лизингодателя на предмет лизинга и прав, и обязанностей последнего по договору лизинга: «К приобретателю прав лизингодателя в отношении предмета лизинга в результате удовлетворения взыскания в обязательном порядке переходят не только права, но и обязательства лизингодателя, определенные в договоре лизинга». В решении данного правового противоречия необходимо исходить из юридической неразрывности основного обязательства (обязанности лизингополучателя по внесению лизинговых платежей в полном объёме в срок) и его обеспечения (право собственности лизингодателя на предмет лизинга). С целью решения данного противоречия, на мой взгляд, необходимо уточнить положение п.2 ст.18 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» , что в качестве заложенного имущества может быть право лизингодателя на получения лизинговых платежей в будущем, в обеспечении которого предоставляется право собственности на предмет лизинга.
Встречаются ситуации, когда право обеспечительной собственности лизингодателя на лизинговое имущество, являющееся предметом фидуциарного залога, переходит к другому лицу в порядке универсального правопреемства, например, в результате реорганизации юридического лица. В этом случае передача обеспечительной собственности возможна только с одновременной передачей прав и обязанностей по договору лизинга. Правопреемник лизингодателя становится на место лизингодателя, имеет все права и несет всю ответственность лизингодателя в договоре лизинга, если соглашением с лизингополучателем не установлено иное. Если право обеспечительной собственности на лизинговое имущество перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам (в результате реорганизации юридического лица путем его разделения образовалось два или более юридических лиц), каждый из правопреемников (приобретателей права обеспечительной собственности на предмет лизинга) имеет права и несет обязанности, вытекающие из договора лизинга, соразмерно перешедшей к нему части лизингового имущества. Однако, если предмет лизинга неделим или по иным основаниям остаётся в общей обеспечительной собственности правопреемников, они становятся солидарными лизингодателями.
Защита фидуциарным залогодателем своих прав на предмет залога. Как известно, любой собственник
или законный владелец вправе истребовать своё имущество из чужого незаконного владения либо требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владений. Положения ст.347 ГК РФ закрепляют права залогодержателя на два классических вещно-правовых иска, известных ещё римскому праву и служащих для защиты владения и использования заложенного имущества по назначению: п.1 ст.347 ГК РФ право на виндикационный иск и п.2 ст.347 ГК РФ право на негаторный иск. С учетом того, что правом обеспечительной собственности на предмет лизинга, как на заложенное имущество, принадлежит лизингодателю, как залогодержателю, а владеет и использует его по назначению всегда лизингополучатель, как залогодатель, то, по моему мнению, необходимо последнему предоставить вышеуказанные вещно-правовые способы защиты.
1. Фидуциарный залогодатель, у которого находится заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения фидуциарного залогодержателя (ст.301, 302, 305 ГК РФ).
2. Фидуциарный залогодатель может требовать от других лиц, в том числе и от фидуциарного залогодержателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (ст.304, 305 ГК РФ).
Предоставляя лизингополучателю, как залогодателю, в определенных ситуациях вещно-правовые способы защиты, мы решаем конкретную практическую задачу: обеспечить защиту его прав от незаконных действий третьих лиц. Это приём юридической техники, никак не влияющий на обязательственно-правовую природу права обеспечительной собственности лизингодателя, как залогодержателя, на предмет лизинга. Подобный приём используется и в некоторых других случаях, в частности для защиты прав доверительного управляющего (п.3 ст.1020 ГК РФ).
Основания обращения взыскания на заложенное имущество. Взыскание на предмет лизинга, как на заложенное имущество, для удовлетворения требований лизингодателя, как залогодержателя (кредитора), может быть обращено (посредством реализации последним своих правомочий собственника) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения лизингополучателем, как залогодателем (заёмщиком), обеспеченного фидуциарным залогом обязательства по своевременному внесению лизинговых платежей в полном объёме по обстоятельствам, за которые он отвечает. В обращении взыскания на предмет лизинга, как на заложенное имущество, может быть отказано, если допущенное лизингополучателем нарушение, обеспеченное фидуциарным залогом обязательство по внесению лизинговых платежей, крайне незначительно и размер требований лизингодателя вследствие этого явно несоразмерно стоимости предмета лизинга, а период просрочки исполнения обязанности лизингополучателя составляет менее чем три месяца в соответствии со ст.348 ГК РФ.
Досрочное исполнение обязательства по внесению лизинговых платежей, обеспеченных фидуциарным залогом лизингового имущества, возможно в следующих случаях:
а) если предмет лизинга выбыл из владения лизингополучателя не в соответствии с условиями договора лизинга;
б) утрата предмета лизинга по обстоятельствам, за которые лизингодатель не отвечает, если лизингополучатель в разумные срок не воспользовался правом его замены на подобное имущество.
Лизингодатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного фидуциарным залогом обязательства по внесению лизинговых платежей в полном объёме, а если его требования не будут удовлетворены, обратить взыскание на лизинговое имущество посредством его изъятия у лизингополучателя, в случае, если имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что владение и использование предмета лизинга лизингополучателем ведут к значительному ухудшению его потребительских качеств, порче или утрате, гибели; лизингополучатель не выполняет возложенную на него обязанность по страхованию лизингового имущества или не предоставляет информацию, необходимую для осуществления контроля над деятельностью лизингополучателя в той её части, которая относится к предмету лизинга.
Основания прекращения фидуциарного залога. Фидуциарный залог лизингового имущества в договоре лизинга, как акцессорное обязательство, обеспечивающее основное обязательство по предоставлению целевого кредита, прекращается с прекращением этого основного обязательства:
а) с внесением лизинговых платежей в полном объёме в срок, предусмотренным договором лизинга, тогда право обеспечительной собственности лизингодателя на предмет лизинга прекращается и переходит в право собственности лизингополучателя на лизинговое имущество, но уже с позиций вещного права, если иное не предусмотрено договором лизинга.
б) в случае гибели предмета лизинга, если лизингополучатель не воспользовался правом на его замену;
в) в случае, если лизингодатель изъял лизинговое имущество у лизингополучателя в соответствии с условиями договора лизинга или законодательства, тогда право обеспечительной собственности на предмет лизинга лизингодателя прекращается и становится правом собственности лизингодателя на предмет лизинга с позиций вещного права.
Рассуждая об основаниях прекращения фидуциарного залога в договоре лизинга, нельзя обойти вопрос о судьбе предмета лизинга в случае принятия решения о ликвидации лизингодателя как юридического лица, либо о его несостоятельности (банкротстве). В этом случае обязательства, вытекающие из фидуциарного залога предмета лизинга, прекращаются, а все права лизингодателя, как залогодержателя, трансформируются в его право собственности на лизинговое имущество с позиции вещного права с последующим его изъятием у лизингополучателя, продажей и получением денежной компенсации за предоставление целевого кредита, где последний имеет право на возмещение убытков в связи с расторжением договора лизинга.
Если право обеспечительной собственности лизингодателя на лизинговое имущество, являющееся предметом фидуциарного залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации, то лизингополучателю предоставляется во временное, возмездное владение и пользование по назначению другое имущество или лизингодателю соответствующее возмещение его стоимости в счет
лизинговых платежей. Право фидуциарного залога распространяется на предоставленное взамен имущество, соответственно лизингодатель приобретает право обеспечительной собственности на него.
В случаях, когда лизинговое имущество, являющееся предметом фидуциарного залога, изымается у лизингополучателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст.301 ГК РФ), либо как санкция за совершенное лизингодателем преступление или иное правонарушение (ст.243 ГК РФ), фидуциарный залог в отношении этого лизингового имущества прекращается. В этих случаях лизингополучатель вправе требовать досрочного расторжения договора лизинга и возмещения в связи с этим убытков.
Перевод долга по обязательству, обеспеченному фидуциарным залогом. С переводом на другое лицо долга лизингополучателя по лизинговым платежам, обеспеченным фидуциарным залогом, право обеспечительной собственности лизингодателя, как залогодержателя, прекращается (предмет лизинга становится собственностью лизингополучателя с позиций вещного права, если иное не предусмотрено договором лизинга), если лизингополучатель не дал лизингодателю согласия отвечать за нового должника.
Преимущества фидуциарного залога перед законодательно-определенным залогом в части обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Фидуциарный залог на лизинговое имущество в договоре лизинга заключается в предоставлении лизингополучателем возможности приобрести право обеспечительной собственности на предмет лизинга лизингодателю вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов посредством внесения лизинговых платежей в полном объёме. Договор возвратного лизинга может служить тому ярким подтверждением. Фидуциарный залог может быть объединен в одну группу с законодательно определенным залогом, как и в последнем, обеспечительную функцию в нем выполняет конкретное обособленное лизинговое имущество, которое приобретено до факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства по внесению лизинговых платежей лизингополучателем. Приобретение права обеспечительной собственности на предмет лизинга лизингодателем имеет для последнего очевидное преимущество по сравнению с законодательно определенным залогом. Последний в силу ограничений, установленных законом, не даёт кредитору в большинстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем обращения взыскания на заложенное имущество. С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными формальностями, которыми сопровождается обращение взыскания. С другой стороны, обращение взыскания на предмет залога можно осуществить только по решению суда или соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания. Впрочем, если предметом залога являются движимые вещи, ст.349 ГК РФ предусматривает возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором. Но когда оперативность имеет для кредитора критически важное значение, например, в случае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правило, при его фактической неплатёжеспособности), судебный порядок обращения взыскания остаётся
единственно возможным. После обращения взыскания следует стадия реализации имущества (ст.350 ГК РФ), которая может производиться в настоящее время лишь путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном главой 9 ФЗ «Об исполнительном производстве». Кроме того, даже и с материально-правовой точки зрения, залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом на удовлетворение своих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации юридического лица или несостоятельности индивидуального предпринимателя требование кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждений). Более того, в соответствии с п.1 ст.64 ГК РФ в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь. В таких условиях привилегированное положение залогового кредитора оказывается пустой декларацией. Кроме того, очевидно, что все эти процедуры отнимают значительное время и средства.
Очевидно, что фидуциарный залог лизингового имущества в договоре лизинга лишен подобных недостатков. Для обращения взыскания на предмет лизинга, как на заложенное имущество, лизингодателю, как залогодержателю, необходимо только изъять его у лизингополучателя, как у залогодателя, а затем самостоятельно решить каким образом получить имущественное удовлетворение из предмета лизинга либо его использовать по назначению, либо продать и получить денежную компенсацию за предоставленные кредитные средства на получение лизингового имущества. Кроме того, в соответствии с п.1 ст. 23 ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» на предмет лизинга не может быть обращено взыскание третьих лиц по обязательствам лизингополучателя (залогодателя), в том числе в случаях, если лизинговое имущество (предмет залога) зарегистрировано на имя лизингополучателя (залогодателя).
Вопрос о порядке обращения взыскания на предмет фидуциарного залога в случае банкротства должника в различных странах решается по-разному, так в Германии фидуциарный залогодержатель не имеет юридически обеспеченной возможности истребовать имущество, находящееся в обеспечительной собственности у него, а уполномочен на преимущественное удовлетворение из сумм, вырученных от его продажи (§ 51 Положения о банкротстве)20. В Болгарии фидуциарный залогодержатель имеет право на выделение предмета фидуциарного залога из конкурсной массы и последующей реализации его вне процедур банкрот-ства21. В Чехии предмет фидуциарного залога не выделяется из конкурсной массы, а реализуется управляющим в деле о банкротстве, после чего фидуциарный залогодержатель получает право на привилегированное удовлетворение своего требования из вырученной от продажи имущества суммы. При недостаточности конкурсной массы для удовлетворения всех
20 Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751.
21 Ibid. P. 292.
требований кредиторов может получить только 70% от вырученной от продажи имущества22.
Примеры правового регулирования фидуциарного залога, которые являются более юридически взвешенными, обеспечивающие баланс прав и обязанностей, как кредитора, так и должника мы находим в общем праве. Фидуциарный залогодержатель может получить владение предметом фидуциарного залога (для equitable mortgage, если это предусмотрено договором) и в случае не нарушения должником обеспеченного обязательства23. Владение может быть получено с согласия должника или по решению суда, в том числе в форме назначения исполнителя или управляющего обеспечением (reciver). Фидуциарный залогодержатель является собственником предмета фидуциарного залога, но после получения владения им, судебная практика рассматривает последнего в качестве обязанного лица в части бережного отношения к имуществу, получения дохода от него и погашения за счет него долга, а также иные обязанности24. Фидуциарный залогодержатель обладает правом собственности на предмет фидуциарного залога, следовательно, имеет исключительное право продать его (после предупреждения должника), при этом не может быть принужден к его реализации, за исключением случаев нарушения интересов должника, тогда такая продажа может быть предписана судом. В отношении equitable mortgage допускается продажа по решению суда. При продажи фидуциарный залогодержатель должен действовать добросовестно, предприняв разумные усилия для получения наиболее высокой цены. Суммы, превышающие обеспеченный долг, причитаются должнику25.
На практике возможно неправомерное отчуждение фидуциарным залогодателем предмета залога третьим лицам без согласия обеспечительного собственника. В этом случае мы сталкиваемся с парадоксальной ситуацией с одной стороны кредитор выбирает наиболее юридически защищенное право собственности на предмет залога, а с другой стороны не имеет юридической защиты этого права от недобросовестного фидуциарного залогодателя, который продаёт предмет фидуциарного залога третьим лицам, последние в силу своей добросовестности, так как они не знали и не должны были знать, что продавец не обладает правомочием по распоряжению данным имуществом, на основании ст.302 Гк РФ третьи лица приобретают право собственности на предмет фидуциарного залога свободным от всех ограничений. В Германии26 и в Японии27 добросовестный приобретатель предмета фидуциарного залога, отчужденный ему фидуциарным залогодателем, подлежит защите. В общем праве подобные вопросы находят не столь однозначное решение, все зависит от выбранного способа обеспечения: legal mortgage предоставляет кредитору правовой титул на предмет залога, поэтому должник в силу принципа nemo dat не может передать титул третьему лицу28; equitable mortgage предоставляет защиту добро-
22 Ibid P. 292.
23 PAU Ali. Op. cit. P. 251.
24 Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 627, 630.
25 PAU Ali. Op. cit. P. 253-257.
26 Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 217.
27 Norton Rose on Cross-Border Security. P. 265.
28 PAU Ali. Op. cit. P. 206.
совестному приобретателю29. В сравнительно-правовом аспекте в общем плане нельзя не сказать о регулировании гражданским законодательством добросовестного приобретения предмета залога третьими лицами, так в соответствии с п.1 ст.353 ГК РФ право залога следует за вещью вне зависимости добросовестности приобретателя.
Решение проблемы защиты прав фидуциарного залогодержателя на предмет фидуциарного залога от добросовестного его приобретения третьими лицами возможно двумя способами:
1. Распространить положения ст.353 ГК РФ, на право обеспечительной собственности на имущество, т. е. если третье лицо приобрело предмет фидуциарного залога у залогодателя и является добросовестным приобретателем, то лизингодатель остаётся обеспечительным собственником данного имущества, следовательно, в случае не исполнения залогодателем основного обязательства он имеет право изъять предмет фидуциарного залога у любого владельца и обратить на него взыскание. Здесь необходимо напомнить, что право обеспечительной собственности является обязательственно-правовой категорией и заключается в том, что предоставляет его обладателю юридические гарантии приобретения права собственности, как вещно-правовой категории на определенное имущество при наступлении заранее определенных условий (невыполнение залогодателем обеспеченного обязательства).
2. Исключить возможность добросовестного приобретения третьими лицами предмета фидуциарного залога, т. е. создать условия, при которых приобретатель будет или должен знать, что фидуциарный залогодатель не обладает правом на распоряжение данным имуществом. Это достигается путем публичности фидуциарного залога.
Одним из способов публичности фидуциарного залога для движимого имущества может служить твердый залог, предусмотренный п.2 ст.338 ГК РФ. Однако, в российской практике этот вид залога не получил широкого применения. В Японии получило распространение помещение на имущество или на недвижимость, где это имущество находится, знаков, свидетельствующих о праве кредиторов обратить на него взыскание при условии не выполнения должником основного обязательства, кроме того, если для эксплуатации имущества требуется его регистрация прав собственности в соответствующих реестрах, то в данных документах указываются ограничения правомочий владельца30. Подобный пример регистрации фидуциарного залога мы можем наблюдать при регистрации автомобильного транспорта, переданного владельцу по договору лизинга.
Как мы могли убедиться, существует определенная последовательность наступления тех экономических и юридических факторов, которые вызывают формирование и динамику развития фидуциарного залога в договоре лизинга, к ним относятся:
1. Целью приобретения предмета лизинга в собственность лизингодателем явилось имущественное обеспечения обязанности лизингополучателя по внесению лизинговых платежей.
2. По содержанию прав и обязанностей, возникающих между лизингополучателем и лизингодателем, при приобретении последним в собственность лизин-
29 Lbid. Op. cit. P. 220.
30 Norton Rose on Cross-Border Security. P. 264, 265
говое имущество, соответствует правоотношениям, имеющим место в фидуциарном залоге, сущность которого заключается в том, что лизингодатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения лизингополучателем условий договора лизинга, получить гарантированное удовлетворение из назначения или стоимости лизингового имущества путем реализации своих правомочий собственника предмета лизинга по владению, пользованию и распоряжению им.
3. Фидуциарный залог в договоре лизинга является дополнительным обязательством по отношении к основному обязательству лизингополучателя по внесению лизинговых платежей.
4. Право обеспечительной собственности лизингодателя на лизинговое имущество в период действия договора лизинга носит обязательственно-правовой характер.
5. Сравнительно-правовой анализ лизинговых отношений в части приобретения предмета лизинга лизингодателем и правовых норм, регулирующих залоговые отношения показал их юридическую однородность, в которой присутствует одно принципиальное отличие: залоговое имущество в фидуциарном залоге принадлежит залогодержателю, а не залогодателю, как то предусмотрено нормами ГК РФ и, следовательно, обращение взыскания на него различны.
В нынешних условиях экономической неустойчивости, массового распространения невозвращения кредитов в финансовой сфере, кредитные организации стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в любом случае приобрети право собственности на имущество заёмщика на срок кредитования, чему в полной мере удовлетворяет договор лизинга.
Список литературы:
1. Будилов В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С.72.
2. Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 217.
3. Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 219.
4. Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000. С.214.
5. Дождев Д. В. Римское частное право.- М., Норма, 2008, с.523
6. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е. А. Васильева. М., 1992. С.233-234.
7. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М.: Юристь 1996. С.338.
8. Л. А. Бирюкова Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С.194-196.
9. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С.213.
10. Пляниодь М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С.592, 593.
11. Сарбаш С. В. Обеспечительная передача правового титула. // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С.17.
12. Селивановский А. Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках. // Хозяйство и право. 2006. № 2. С.49. (автор указал особенности субъектного состава на примере условной купли-продажи).
Rover J-H. Op. cit. P. 168-170, P. 120, P. 179.
13. Ali. Op. cit. P. 59
14. Security righs in movable property in European private law / Ed. By Eva-Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P.439.
15. Norton Rose on Cross-Border Security / Ed. By Norton Rose. Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong; Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000. P. 152.
16. Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 34-35.
17. Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751. 21 Ibid. P. 292.
18. PAU Ali. Op. cit. P. 206, 251, 253-257
19. Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 627, 630.
20. Norton Rose on Cross-Border Security. P. 265.
21. Lbid. Op. cit. P. 220, 264, 265, 292
Reference list:
1. Dozhdev D. V. Roman Private law.- M., Publish. house Norma, 2008, Р.523.
2. Roman Private law: Textbook / Under the editorship of professor I. B. Novitskiy and professor I. S. Pereterskiy. M.: Yurist, 1996. P. 338.
3. Biryukova L.A. Fiduciary ownership as the way of protection of the creditor // Actual problems of civil law / Under the editorship of S. S. Alekseev. M., 2000. P.194-196.
4. Pokrovskiy I. A. Main problems of civil law. M., 1998. P.213.
5. Ref.: Vishnevskiy A. A. Banking law of England. M., 2000. P.214.
6. Plyaniod' M. Course of French civil law. Part one. Obligation theory. Petrokov, 1911. P.592, 593.
7. Ref.: Civil and trade law of capitalist states. / Under the editorship of E. A. Vasilyev. M., 1992. P.233-234.
8. Sarbash S. V. Enforcement conveyance. // Reporter of civil law. 2008. No. 1. P.17, 13
9. Selivanovskiy A. Ensuring performance of obligations on financial markets. // Business and right. 2006. No. 2. P.49. (the author pointed peculiarities of legal capacity through the example of conditional contract of sale).
10. Budilov V. M. Charging lien of Russia and Federal Republic of Germany. Saint-Petersburg, 1993. P.72.
11. Vasilevskaya L. Y. Theory of real transactions according to German rights. M., 2004. P. 217.
12. Rover J-H. Op. cit. P. 168-170, P. 120, P. 179.
13. Ali. Op. cit. P. 59
14. Security righs in movable property in European private law / Ed. By Eva-Maria Kieninger. Cambridge, 2004. P.439.
15. Norton Rose on Cross-Border Security / Ed. By Norton Rose. Butterworts. London; Charlottesvile; Dublin; Durban; Edinburgh; Hong Kong; Kuala Lumpur; New Delhi; Singapore; Sydney; Toronto; Wellington, 2000. P. 152.
16. Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 34-35.
17. Drobnig U. Security Rights in Movables // Towards a European Civil Code. 3th ed. Nijmegen, 2004. P. 751. 21 Ibid. P. 292.
18. PAU Ali. Op. cit. P. 206, 251, 253-257
19. Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 627, 630.
20. Norton Rose on Cross-Border Security. P. 265.
21. Lbid. Op. cit. P. 220, 264, 265, 292
