CC BY
164
A.B. Скоробогатов, A.B. Краснов
Скоробогатов Андрей Валерьевич — доктор исторических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права и публично-правовых дисциплин
Казанский инновационный университет им. В.Г. Тимирясова
Краснов Александр Валерьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории права и государства
Казанский филиал Российского государственного университета правосудия
Юридическая фикция как правовой миф (коллизионный аспект)
Постановка проблемы. Особенности правового развития в современных условиях определяют необходимость преодоления узконормативного подхода к познанию правовой сферы. Все больше становится понятным, что классическое нормативное правопонимание неспособно адекватно объяснить правовую реальность во всем ее многообразии.
Постклассическое правопонимание акцентирует внимание на том, что правовая реальность не ограничивается лишь бытованием нормы права (правотворчество и правоприменение), но включает также правовое поведение, сущность и содержание которого определяются не столько нормативно, сколько ценностно1. Однако аксиологический подход к правовой реальности не ограничивается исключительно правовым поведением, но и затрагивает ее нормативные аспекты, прежде всего, позволяет принципиально по новому взглянуть на проблему источников права2.
Правовое регулирование зачастую осуществляется на основе правовых конструкций, которые могут носить как нормативный, так и ненормативный характер, несмотря на включенность в нормативный источник права. В качестве таковой можно назвать юридическую фикцию.
Фикция в русском языке понимается как вымысел, плод воображения3. Однако в юриспруденции ции фикция, как правило, понимается как сформулированные в законодательстве положения о несуществующих фактах, которые признаются существующими, а потому имеющими определенные юридические последствия.
Обращаясь к лингвистическому толкованию фикции можно заметить, что оно носит не столько нормативный, сколько ментальный характер. Это сближает его с другой категорией — мифом.
Анализ исследований и достижений. Поскольку фикция как юридическая категория известна еще со времен Древнего Рима, в отечественной юриспруденции сложилось несколько принципиально различных подходов к ее пониманию, хотя все они так или иначе связаны с ее нормативными аспектами.
Анализируя определения юридической фикции, разработанные в науке, следует иметь в виду наличие нескольких смысловых направлений, в рамках которых может быть исследовано указанное явление: формальный, юридико-технический (причем они могут как различаться, так и соединяться у разных авторов), а также содержательный. С точки зрения юридической техники, фикция достаточно часто рассматривается как прием (средство, способ) последней (С.Н. Болдырев4, Т.В. Кашанина5, Л.А. Моро-
1 Подробнее о нашей концепции правовой реальности см.: Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая реальность России: философско-правовой анализ // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 1 (2). С. 79—85; Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая реальность России: константы и переменные // Актуальные проблемы экономики и права. 2015. № 2. С. 161—170; Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая реальность России в постклассической парадигме // Правовая культура. 2015. № 3 (22). С. 38—47; Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Правовая реальность как категория юридической науки // Право и политика. 2016. № 7. С. 934—940; Skorobogatov A.V. Consapevolezza giuridica nella struttura della геа^а giuridica // Italian Science Review. 2015. № 11 (32). P. 35—38; Skorobogatov A.V., Bulnina I.S., Krasnov A.V., Tyabina D. V. Legal Reality as a Jural Category // Mediterranean Journal of Social Sciences. Rome-Italy: MCSER Publishing, 2015. Vol. 6. № 3. P. 664—668.
2 Подробнее см.: Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Источники и формы права в контексте правовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2016. Т. 5. № 2 (15). С. 221—227; Краснов А.В. К вопросу о роли санкции в правовой реальности // Ученые записки Казанского филиала Российского государственного университета правосудия. 2015. Т. 11. С. 23—31.
3 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб.; М., 1882. Т. 4. С. 550.
4 Болдырев С.Н. Юридическая техника: теоретико-правовой анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2014. С. 234.
5 Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. С. 200.
зова1, П.М. Резиньков2, О.В. Танимов3, А.М. Ширвиндт4 и др.). Формально-юридически фикция предстает как разновидность нормативного правового предписания (В.М. Горшенев)5. Кроме того, фикцию понимают и как норму права, не способную сложиться стихийно и сформулированную на основе сознательной человеческой деятельности (А.В. Волков6, Ю.Г. Зуев7 и др.). Наконец, юридическая фикция может трактоваться и как юридическая конструкция — об этом пишет, в частности, С.С. Алексеев8. Можно выразить некоторое сомнение в таком отождествлении на том основании, что юридическая фикция закрепляет несуществующие явления и факты, тогда как юридическая конструкция предстает как схема-сочетание наличных правовых средств. Однозначного мнения на соотношение фикции и конструкции, тем не менее, на данный момент так и не существует. Скажем, если исходить из определения юридической конструкции, которое дает Т.В. Кашанина (создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественного отношения, его типовая схема, элементы которого тесно связаны между собой)9, то можно прийти к логическому выводу о том, что модель может закреплять и не существующие правовые связи, допускать их существование условно. Собственно, и С.Н. Болдырев приходит к выводу, что юридическую фикцию вполне можно рассмотреть как правовую конструкцию10.
Кроме того, предлагается соотносить фикцию с несколькими уровнями реалий (О.А. Курсова)11, при этом только последний из них может быть отнесен к законотворчеству12. Такие фикции, которые вытекают из так называемых юридических реалий, также рассматриваются как устойчивые нормативные конструкции (модели).
Содержательно суть юридической фикции в основном может быть сведена к несуществующему положению, которое признается законодателем существующими превращающемуся тем самым в общеобязательное положение13. То есть фикция представляет собой положение, заведомо не соответствующее истине14. Кроме того, фикция может отождествляться с понятием «юридический факт» (В.В. Лазарев, С.В. Липень15 и др.). Предлагается и определение фикции как санкции (И.М. Зайцев16).
В отличие от фикции правовой миф изучен гораздо меньше. Преимущественно проблемы мифа и мифологии изучаются в культурологии и теории культуры. Среди западных ученых, занимавшихся этой проблематикой, особенно выделяются С. Жижек17, Р. Барт18, Ж. Бодрийяр19, Ш. Плаггенборг20, О. Тоффлер21, Дж. Кэмпбелл22. Не оставляли вниманием эту проблему и отечественные культурологи (М.С. Каган23, А.Ф. Лосев24, В.Н. Топоров25, М.И. Шахнович26). Наряду с обращением к мифам архаиче-
1 Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Эксмо, 2007.
2 Резиньков П.М. Юридическая фикция: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2012.
3 Танимов О.В. Юридические фикции и проблемы их применения в информационном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Саранск, 2004.
4 Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М.: Статут, 2013.
5 Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве // Советское государство и право. 1978. № 3. С. 117.
6 Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданским правом в законодательстве и судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2011.
7 Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 2000.
8 Алексеев С.С. Юридические конструкции — ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивили-стические записки: межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 9.
9 Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. С. 190.
10 Болдырев С.Н. Юридическая техника: теоретико-правовой анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2014. С. 235.
11 Курсова О.А. Фикции в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 91—140.
12 Первые две группы — антропологические и природные, натуралистические.
13 Общая теория права: курс лекций / под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 109; Кашанина Т.В. Юридическая техника: учебник. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. С. 200.
14 Каминская В.И. Учение о правовых презумпциях в уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 48.
15 Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: учебник. 5-е изд., испр. и доп. М.: Юрайт, 2015. 521 с.
16 Зайцев И.М. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 35—36.
17 Жижек С. Интерпассивность. Желание: влечение. Мультикультурализм. СПб.: Алетейя, 2005.
18 Барт Р. Мифологии / пер. с фр., вступ. ст. и коммент. С. Зенкина. М.: Академический Проект, 2008. 351 с.
19 Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М.: Добросвет, 2000.
20 Плаггенборг Шт. Революция и культура. Культурные ориентиры в период между Октябрьской революцией и эпохой сталинизма. СПб.: Журнал «Нева», 2000.
21 Тоффлер Э. Третья волна. М.: АСТ, 1999.
22 Кэмпбелл Дж. Пути к блаженству. Мифология и трансформация личности. М.: Открытый мир, 2006. 320 с.
23 Каган М. С. Введение в историю мировой культуры. Кн. 1: Историографический очерк, проблемы современной методологии. Закономерности культурогенеза, этапы развития культуры традиционного типа — от первобытности к Возрождению. СПб.: Петрополис, 2003.
24 Лосев А.Ф. Диалектика мифа. М.: Академический Проект, 2008.
25 Топоров В.Н. Миф. Ритуал. Символ. Образ: Исследования в области мифопоэтического: Избранное. М.: Прогресс-Культура, 1995.
26 Шахнович М.И. Первобытная мифология и философия: предыстория философии. Л.: Наука, Л.о., 1971.
ских обществ, интерес исследователей вызывает проблема формирования мифа в современной культуре, диалектики мифа и языка, роли идеологической пропаганды, литературы, рекламы, кинематографа в формировании мифа.
Гораздо меньше внимания уделяется правовым мифам, которые изучаются либо историко-правовой наукой, либо юридической антропологией применительно к архаическим культурам. Лишь в последние годы наметилось новое направление антрополого- юридических исследований, сосредоточивших внимание на исследовании мифов современного права и правовой реальности (В.А. Бачи-нин1, В.В. Бочаров2, В.А. Вострокнутов3, Е.А. Лукашева4, Л.В. Сонина5, Ю.В. Тищенко6, И.А. Шаповалов7). Преимущественно исследуется соотношение права и мифологии, аксиологическая роль мифа в формировании позитивного права, влияние мифологем на общественное и индивидуальное правосознание. Правовой миф при этом определяется как «особый феномен, существующий на рациональном и чувственном уровнях правосознания, выражающий ценностные или антиценностные правовые установки и нацеленный на легитимацию правовых явлений, институтов и процессов»8. Единственной попыткой проследить взаимосвязь мифа и фикции было исследование О.В. Танимова9. Однако, это было сделано лишь на примере архаических мифов.
Цель статьи заключается в исследовании юридической фикции как одной из нормативных форм выражения правового мифа.
Изложение основного материала. Одной из ключевых идей постклассической теории и философии права является мысль, что правовая реальность не может рассматриваться лишь как рациональная конструкция, построенная на принципах логики. Подобным свойством обладает исключительно позитивное (нормативное) право. Иные формы правового бытия в значительной степени являются иррациональными и внерациональными.
Современное общество переживает глубокий антропокультурный кризис, проявляющейся и в кризисе сознания. Глобализация с ее последствиями, перестройка и очередной передел мира изменяют смыслы человеческой жизни, то, что раньше казалось привычным и естественным, рухнуло; сам образ гармоничного мира рассыпался на глазах, лишенный связующей его смысловой вертикали. Выходом из сложившейся ситуации становится миф, который в условиях расширения информационного пространства и существенного сокращения традиционных средств социализации заполняет образующиеся лакуны и создает квазичувство гармонии в сознании человека и общества. Особую значимость при этом приобретает правовой миф, в создании которого активную роль принимает государство, стремящееся сохранить нормативно созданную правовую реальность.
Современная правовая реальность является сложной полиструктурным образованием, которое находится в непрерывном движении. С одной стороны, правовая реальность определяет поведение субъектов, но с другой — правовые ценности субъектов определяют не только их правосознание, но и правовое поведение, тем самым влияя на содержание правовой реальности. Рефлексия правовой реальности в сознании субъекта предполагает формирование определенных образов10, включающих в себя не только рациональные, но и иррациональные мифологические элементы. Как отмечал Л.С. Мамут, образ того или другого правового явления может рассматриваться по трем основным направлениям: дескрипции (описания действительности), оценки (выражения отношения к действительности) и прескрипции (предписания относительно поступка)11. Образы правовой реальности являются одновременно и результатом, и идеальной формой отражения состояния правовой упорядоченности общественного бытия в сознании человека.
Комфортность правового бытия априори предполагает, что субъект должен сформировать внутренне непротиворечивый, цельный образ реальности, который должен быть максимально беспробельным и бесколлизионным. Наличие в образе правовой реальности пробелов или коллизий между отдельными элементами порождают ее трансгрессивность, фрагментарность, преодоление которой
1 Бачинин В.А. Философия права и преступления. Харьков: Фолио, 1999.
2 Бочаров В.В. Неписаный закон: антропология права. Научное исследование. 2-е изд. СПб.: АИК, 2013.
3 Вострокнутов В.А. Мифологические основания правопонимания // История государства и права. 2014. № 3. С. 12—16.
4 Лукашева Е.А. Современная мифология и реалии политической и социальной жизни // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2012. № 3. С. 5—35
5 Сонина Л.В. Право и мифология // Российский юридический журнал. 2009. № 1 . С. 23—28.
6 Тищенко Ю. Феноменология правового мифа // Закон и жизнь. 2014. № 4/2. С. 157—160.
7 Шаповалов И.А. Компенсаторная функция правового мифа на примере мифа эффективности закона // Знаково-символическое бытие права. 11-е Спиридоновские чтения: материалы международной научно-теоретической конференции / под ред. И.Л. Честнова. СПб.: ИВЭСЭП, 2013. С. 323—333.
8 Тищенко Ю. Феноменология правового мифа // Закон и жизнь. 2014. № 4/2. С. 159.
9 Танимов О.В. Миф как правовая фикция // Научные труды РАЮН. Вып. 14: в 2 т. М.: Юрист, 2014. Т. 1. С. 245—248.
10 Оборотов Ю.Н. Образы государств в глобализующемся мире // Закон и жизнь. 2004. № 8. С. 4—8.
11 Мамут Л.С. Образ государства как алгоритм политического поведения // Общественные науки и современность. 1998. № 6. С. 86—87.
возможно на основе правовых мифов, в том числе формально закрепленных в нормативном массиве. К таковым можно отнести миф гражданского общества или миф правового государства.
Правовой миф не сводится исключительно к нормативному массиву, но и активно присутствует в правосознании. Традиционно мифы правосознания связывают с архаическим обществом. Однако современное правосознание не менее мифологично, чем архаическое. Особенно это касается правовой ментальности, формирование которой связано с ценностными установками общества или локальных сообществ1.
Исторически правосознание формировалось в мифологической оболочке, примером чего являются античные мифы или народные сказки. Миф как коммуникативное средство обладает свойствами ясности и доступности намного больше иных средств трансляции информации. Во-первых, редуцирование правовых идей и конструкций, их трансформация в образную форму зачастую является единственным средством для их усвоения в обыденном правосознании. Во- вторых, несмотря на широкое распространение концепции активной жизненной позиции, современный человек в значительной степени инфантилен, надеется на помощь извне, верит в чудо. Очень метко эту черту охарактеризовал один из основоположников постмодернизма Ж. Бодрийяр — «логика Деда Мороза» — дети в действительности не очень-то и верят в существование Деда Мороза, но получать подарки от него приятно2. Точно также взрослые люди отдают себе отчет в том, что право и правовые средства защиты не являются всесильными, но очень приятно чувствовать себя под его защитой. Хотя право при этом понимается достаточно широко и не сводится исключительно к позитивному (нормативному)3.
При всей сложности содержания мифа для нашего исследования необходимо отметить, что он обязательно содержит нормативный элемент, предписывающую часть, которая аккумулирует опыт предыдущих поколений и формирует «идеальную» модель поведения4.
Правовой миф по своей природе имеет много общего с мифами массовой культуры, прежде всего, синкретичность и универсальность, аксиологический характер, знаковую консервативность и замкнутость его структуры, свойство к конструированию идеологической реальности, а также созданию гиперреальности5.
Каждая эпоха имеет свои характерные мифологемы, которые концентрируют общие, коллективные представления людей о том, как «должно быть», производя определенные стереотипы, способные влиять на идеологию, мышление и поведение людей определенного общества (локального сообщества). Такие мифологемы внедряются и живут в глубинах правовой ментальности, формируя определенные архетипы поведения6.
Правовой миф всегда догматичен и авторитарен, он диктует «как надо», «как должно»7, имея целью создать образ правовой реальности, который сочетался бы с ценностными ожиданиями носителей мифологического сознания.
Характерной чертой современного правового мифа является то, что он, как правило, ведет свое происхождение с отдаленных времен, исходит из какой-то константы бытия, нерушимой матрицы, в рамках которой осмысливается исторический правовой опыт.
В основе правового мифа всегда находится некий ценностный ориентир. Ценностные ориентации формируются в процессе взаимодействия с теми или иными сторонами действительности, с системой знаний, информации, правовыми нормами: они направлены на выработку поведения; в то же время ценностные установки — это более устойчивая и относительно узкая часть ценностных ориентации, которая определяет направление субъекта на конкретные ценности в той или иной ситуации. Мифологизация правовых ценностей сопровождает филиацию и выступает ее внешним оформлением. Правовая мифология является средством конструирования доминирующими агентами некоторой особенной целостности. Эта целостность должна создаваться не как рациональная идея, а как образ реального, конструируемого как желательное, что требует единодушия в социальной оценке правовых и политических феноменов. Отсюда, основная цель правовых мифов — генерирование непротиворечивой совокупности взглядов и мыслей по поводу мифологизированного явления8.
1 Подробнее см.: Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Роль правосознания в развитии правовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2015. № 2 (11). С. 18—21.
2 Бодрийяр Ж. Система вещей / пер. с фр. и сопровод. ст. С. Зенкин. М.: Рудомино, 1999. С. 180.
3 Подробнее см.: Краснов А.В., Скоробогатов А.В. Источники и формы права в контексте правовой реальности // Балтийский гуманитарный журнал. 2016. Т. 5. № 2 (15). С. 221—227.
4 Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы: учебное пособие. М.: Высшее образование, 2008. С. 210.
5 Запорожцева Л.в. Мiф у масовш культ^ i правовм реальности питання стввщношення // Науковi записки На-УКМА. Фiлософiя та релтезнавство. 2013. Т. 141. С. 18—23.
6 Подробнее см.: Скоробогатов А.В., Краснов А.В. Российский правовой архетип: сущность и содержание // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 4(5). С. 28—33.
7 Новейший философский словарь. Мн.: Кн. дом, 2003. С. 634—638.
8 Рязанова С.В. Политическая мифология как актуальная проблема гуманитарных дисциплин // Общественные науки и современность. 2011. № 1. С. 86—96.
Правовые мифы являются неотъемлемым элементом любого социокультурного пространства. По мнению В.А. Бачинина, немало мифологем живут в правосознании вполне самостоятельной жизнью. Он объясняет это тем, что правосознание не всегда должно быть рефлексивным, и часто оно теряет способность к самопознанию, погружается в мир образов и архетипов, которые направляют поведение человека в мире права1.
Мифологизация различных срезов правовой реальности всегда имеет целью оправдание, легитимацию тех или иных процессов. Такая легитимация нацелена, в первую очередь, не на рациональное объяснение преимуществ юридического явления или института, а на установление ассоциативных связей, вовлечение мифологизируемого явления в общий контекст культуры того или иного народа. Подобные процессы, как представляется, всегда сопровождают правовую политику современного государства.
Глубинная нормативность мифа, его императивность в оценке реальности дает возможность говорить о существовании мифа в тех сферах жизни современного общества, нормативность которых является наивысшей — например, политика и право. Рациональность права является одним из возможных его проявлений, когда идет речь о позитивном праве, построение которого требует создания логично непротиворечивой, четкой структуры. Взгляд на право с интегральных позиций, которые предусматривают апелляцию к ценностям правовой сферы, правового опыта, юридической доктрины и тому подобному, а также учет специфических ситуативных (локальных) измерений правовой реальности не позволяет говорить о том, что право является исключительно рациональной системой, так же как не говорят о том, что исключительно рациональным является человек. Мифы продолжают наполнять право, и разница между современным и архаичным правом кроется разве что в том, что сегодня мифы маскируются системами нормативов.
Это, например, апелляция к абсолютному авторитету. Для правосознания современного человека это может быть закон или суд как символы остаточности в любом юридическом споре, обиды предельной справедливости. С другой стороны, в качестве мифологемы правосознания выступает апелляция к чуду — вера в силу права и государства как всемогущих институтов, способных создать порядок и справедливость самим фактом своего существования. Отсюда — идея патернализма, стремления почувствовать защищенность, соединенная с верой в то, что государство обязано создать все условия для индивидуального благополучия. Наконец, это апелляция к тайне юридического процесса как особенному ритуалу, мифологизация образа профессионального юриста, который способен отыскать все возможные тонкости в законодательстве, что рядовому человеку не по силам.
В сфере правосознания всегда происходит своеобразное приписывание правовым явлениям определенных смыслов, их синкретическое объяснение, которое происходит в контексте общей мировоззренческой картины реальности. Одним из аспектов такого приписывания смыслов есть миф, что в правовой сфере приобретает особенные черты, поскольку его функции направлены на легитимацию ценностей и нормативов. Так, по мнению К. В. Воробья, филиация (то есть привнесение) правовых ценностей обязательным образом использует механизмы адаптации, прививания новых правовых ценностей в структуре права, что имеет целью обеспечить их успешное становление в рамках правовой системы. Нередко такая адаптация сопровождается, наряду с нормативацией и идеализацией привнесенных ценностей, их мифологизацией2. Именно так в период перестройки юридическая, а еще более политическая элита СССР позиционировала ценности западной демократии. Разделение власти, свободные выборы, права человека были демонстрируемы обществу как сущности, которые владеют чудодейственными рецептами превращения жизни в лучшее. При этом сознательно оставались за пределами обсуждения недостатки этих юридических схем, а кое- где, и их обветшалость. И только сейчас непредвзятые исследователи доходят мысли, например, о том, что идея разделения власти на три ветви — это приобретение XVIII, а не ХХ в., что идея единства государственной власти заслуживает такого же, если не большего внимания со стороны как научного сообщества, так и общественной мысли.
Правовые мифы становятся идеологическими источниками современного права, получая свое выражение в законодательстве. Одновременно с этим позитивное право оперирует значительным количеством мифов. Мифы находят свое выражение в отдельных фактических презумпциях, например, в презумпции разумности человека, согласно которой человек считается таким, который действует в соответствии с рациональной оценкой ситуации. Это предположение играет значительную роль в функционировании современного права, но его мировоззренческие корни достигают мифологии рационализма, которая в правовой сфере получила свое абсолютизированное воплощение в экономической теории права. Главная идея этой теории заключается в том, что человек всегда оценивает собственные поступки в понятиях стоимости и цены, даже если перед ним стоит нерыночный выбор (например, совершить преступление или придерживаться закона). Критика этой теории заключается в том, что восприятие человека исключительно как рационального существа является нерациональной мифологизацией, ведь правовое поведение не всегда может быть оценено с позиций рисков и дивидендов.
1 Бачинин В.А. Философия права и преступления: учебник для студентов юридических вузов. X.: Фолио, 1999. С. 100—102.
2 Горобец К.В. Аксиосфера права: философский и юридический дискурс: монография. О.: Фенкс, 2013. С. 166.
Мифы позитивного права, как правило, отображают те или другие мифы правосознания, выражая их в нормативной форме, которая обеспечивает необходимую связь между правом и общественной мыслью о нем. В этом смысле миф не только играет роль идеологического источника права, а сам становится правовым регулятором, осуществляя непосредственное правовое влияние на поведение человека. Страх перед наказанием, который достигает времен архаичного права, воплощен в принципе «преступления должны караться», и он является не только идеологической основой криминального права, где получает выражение в идее неотвратимости наказания, но и выступает как фундаментальная мифологическая конструкция, которая создает образ права как инструменту отплаты, силы, которая имеет сверхиндивидуальное происхождение.
Восприятие правового мифа и его идентификация в качестве «своего», «своему» народу или «своей» общности присущего в качестве нормы, регулирующей отношение к каким-либо правовым ситуациям, становятся едва ли не основным условием признания массовым сознанием отдельных норм права и существующей системы права в целом в качестве институтов, общеобязательных для исполнения. Как правило, процесс такой идентификации основывается на внерациональной убежденности в том, что между теми правовыми ситуациями, с которыми сталкивается в настоящем данная «его» («их») общность и теми ситуациями прошлого, которые закодированы в мифе, существует преемственная и непосредственная связь. Идентификация такого вида превращает миф в своеобразную матрицу, которая, накладываясь на реальную правовую ситуацию, служит своеобразным эталоном и оценки, и, в известном смысле, формирует саму правовую норму, точнее говоря, отношение к ней.
Правовые мифы обеспечивают аккумуляцию конкретного правового опыта, полученного в ситуациях, оцениваемых с помощью архетипа, и их воспроизводство в правовой идеологии, правовых процедурах и ритуалах. Правовой миф выполняет функцию, с помощью которой возникает своеобразный информационный канал, обеспечивающий взаимосвязь между правовой психологией, выражающей эту связь в символах правовых процедур и ритуалов.
Правовой миф выполняет роль своеобразного критерия истинности, справедливости, с помощью которого оцениваются вновь вводящиеся правовые нормы, правоприменительная практика и т. п. Через правовой миф «должное», желаемое и ожидаемое, зафиксированное в его образах и выражающее общественные и индивидуальные интересы и потребности, применяется к оценке настоящего. В той степени, в которой в правовой реальности можно обнаружить пусть и неявные признаки этих образов, она получает спектр различных оценок в массовом сознании: от положительных до крайне отрицательных, протестных.
Таким образом, если обратиться к свойствам правового мифа, то мы увидим, что несуществующее положение (или идеальное) признается условно существующим. Правовой миф получает закрепление в норме- декларации, норме- принципе и ставит целью легитимацию существования соответствующей правовой и даже политической системы, стабилизацию общественных отношений, формирование определенных архетипов сознания у большинства граждан. В частности, сказанное можно отнести к таким правовым мифам, выделяемым современными учеными, как миф правового государства, гражданского общества, кодекса и пр.1
В значительной степени сказанное о правовом мифе может быть отнесено и к юридической фикции, несмотря на ее включенность в содержание позитивного права.
Современное правоведение при характеристике юридической фикции называют следующие признаки: фикция провозглашает несуществующие в действительности обстоятельства существующими, то есть представляет собой заведомую ложь в праве; фикция закрепляется в норме права и в силу этого является нормативным предписанием; фикции используются в юридической практике для защиты частных и общественных интересов с помощью распространения на «вымышленное явление» необходимого правового режима2. Кроме того, юридическая фикция облегчает процесс правового регулирования, минимизирует избыточность правового регулирования, оптимизирует нормативную систему3.
Таким образом, юридические фикции сближаются с правовыми мифами, хотя последнее понятие существенно шире и включает в себя не только нормативные, но и ментальные конструкции.
Рассматривая юридическую фикцию как особый юридико-технический прием, можно предположить, что юридическая фикция является одной из возможных форм нормативного выражения правового мифа. Именно при таком понимании фикций становится понятной их компенсирующая роль в правовом регулировании, направленная на преодолении неопределенности и формирование императивного образа. По существу фикции заменяют собой юридические факты в случае коллизии между потребностью правового регулирования и правовой реальностью. Требующая доведения правоотно-
1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов / пер. с франц., отв. ред. В.С. Нерсесянц (пре-дисл.). М.: Норма, 1999. С. 242—249.
2 Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. С. 54.
3 Болдырев С.Н. Юридическая техника: теоретико-правовой анализ: дис. ... д-ра юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2014. С. 237.
шений до логического завершения природа правовой жизни обуславливает стремление законодателя разрешить коллизию квазиреальными (вымышленными) фактами, устанавливая для них статус юридически значимых. В определенной степени это связано с потребностями правового регулирования, со стремлением упростить правоприменение, снизить его свободное усмотрение, предоставив необходимые юридические конструкции. Тем самым в нормативном и правоприменительном массивах формируются правовые мифы, имеющие императивное значение для правового регулирования и обеспечивающие его устойчивость и стабильность, ограничивающие возможность произвольных, необоснованных решений, делающие правовую систему проще и экономичнее1.
Как совершенно верно указывается, «особенности правовой реальности вызывают необходимость существования юридических условностей, часть которых можно отнести к фикциям»2. Обратим внимание на то обстоятельство, что цитируемым автором актуализируется по существу некое понятие «юридическая условность», которая, как нам кажется, не совпадает полностью ни с понятием юридической фикции, ни с категорией правового мифа. Условность может заключаться в разного рода внешне воспроизводимых обрядовых юридических практиках, которыми изобилует юридический процесс. Кроме того, условности могут быть заимствованы из иных «околоправовых» социальных норм — этикета, ритуала и пр.
Нельзя не отметить доктринальную роль юридических фикций: благодаря последним были сформулированы и вошли в оборот юридические категории (доктринальные фикции, получившие закрепление в законодательстве)3.
Сфера действия и применения правовых мифов, а также юридических коллизий, как нормативных форм их проявления, достаточно обширна. В правовой реальности коллизия весьма часто возникает также между позитивным, официальным и так называемым обычным правом. С официальной точки зрения, при разрешении такой коллизии приоритет однозначно отдается позитивному праву. Однако на самом деле ситуация выглядит сложнее. Так, позитивное право в отдельных своих предписаниях может представлять собой определенное допущение, близкое по содержанию к фикции: к примеру, представление о беспристрастности, профессионализме и объективности правоохранительных органов. Очевидно, что на практике далеко не всегда ситуация складывается таким образом. Необходимо учитывать, что такого рода положения нельзя рассматривать как априори вообще не существующие. Однако, даже если в реальности такой идеал полностью не достигнут, предполагается, что он имеет место быть. В итоге участники правоотношений вынуждены обращаться к обычному, неформальному праву. С точки зрения позитивизма это есть прямое нарушение законности, однако реальная правовая жизнь говорит о том, что такого рода неформальные нормы приобретают вполне устоявшийся и признанный характер.
Такого рода позитивные нормы, которые закрепляют правовой идеал, несмотря на полную его недостижимость, с нашей точки зрения, выступают также некими формами нормативного проявления правового мифа, наряду с юридическими фикциями. Таким образом, коллизия между такими нормами позитивного права и неофициальным правом по- разному оценивается со стороны позитивной и интегральной правовых доктрин.
Упоминавшиеся выше мифы правового государства, кодекса и пр. приводят на практике к «раздвоению» правового массива на официальное и неофициальное право, о котором мы упомянули выше, создают особый тип коллизионности — между фактическими неофициальными нормами и официальными правовыми мифологемами. Думается, что непризнание обычных норм, нежелание учитывать указанную проблему не будут способствовать разрешению такого рода коллизий. И если простые фикции-конструкции гражданско-правового характера упрощают процесс правового регулирования, то о «фикциях» более высокого порядка такого сказать нельзя. Такие условные допущения влекут за собой лицемерие и, в конечном счете, способствуют дальнейшему процветанию правового нигилизма.
Выводы. Правовой миф представляет собой особый феномен, существующий на рациональном и чувственном уровнях правосознания, выражающий ценностные правовые установки и нацеленный на легитимацию правовых явлений, институтов и процессов. Юридическая фикция выступает как юридико-техническое средство нормативного закрепления императивного предположения факта вопреки его действительности.
Представляется возможным разграничить понятия «юридическая фикция» и «правовой миф» как форму и содержание. Правовой миф выступает как внутренне упорядоченное императивное утверждение, направленное на формирование определенного элемента образа правовой реальности. Юридическая фикция выступает одной из внешних форм выражения и бытования мифа в правовой реальности, будучи направленной на ее максимально беспробельное и бесколлизионное существование и развитие.
1 Подробнее см.: Давыдова М.Л. Проблемы понятия и классификации правовых фикций // Вестник Волгоградского государственного университета. Сер. 5: Юриспруденция. 2009. № 11. С. 17—23.
2 Курсова О.А. Фикции в российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 91—140.
3 Там же.
